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4A_412/2011: Deadlock bei Zweimann-AG; gerichtliche Einsetzung einer Revisionsstelle statt Auflösung (amtl. Publ.)

Das Bundesgericht hebt ein Urteil des Präsidenten des HGer SG in einem Auflösungsverfahren (OR 731b) betr. eine AG ohne Revisionsstelle (und ohne opting out) auf:

Das HGer hatte die Auflösung angeordnet, weil das Fehlen der Revisionsstelle (ein Mangel iSv OR 731b) nicht behoben werden könne; beide Aktionäre hielten je 50% (Deadlock) und schienen von einer Einigung denkbar weit entfernt . Daher bleibe nach der "konstanten Praxis des Handelsgerichtspräsidenten" nur die Auflösung und Liquidation, denn die milderen Massnahmen (v.a. die Aufforderungen des HR und des Handelsregisterpräsidenten) waren erfolglos, auch die angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands mit Androhung der Auflösung (OR 731b I Ziff. 1) war unbenutzt verstrichen.

Eine richterliche Ernennung einer Revisionsstelle komme nicht in Frage, weil sich die Aktionäre auch in der Zukunft nicht auf eine Revisionsstelle einigen könnten, und - das war "entscheidend" - die AG wäre nicht in der Lage, einen Kostenvorschuss für die zu ernennende Revisionsstelle zu leisten (einer der Aktionäre, der auch kollektivzeichnungsberechtigter VR war, wäre nicht bereit, eine solche Zahlungsanweisung zu unterzeichnen).

Damit verkennt die Vorinstanz das Verhältnismässigkeitsprinzip, welches bei der Auswahl der zur Behebung eines Organisationsmangels erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b Abs. 1 OR". Der "entscheidende" Grund, die AG könne keinen Kostenvorschuss für die Revisionsstelle leisten, beruhte auf der falschen Annahme, der Verwaltungsrat sei nicht handlungsfähig. Das war deshalb zu korrigieren (BGG 105 II), weil sich aus dem korrekt publizierten Handelsregistereintrag die Einzelunterschrift des VR folgte - prozessual eine notorische Tatsache. Ausserdem ist die AG bei richterlicher Ernennung der Revisionsstelle nach OR 731b II ohnehin direkt im Dispositiv zu verpflichten, die Kosten der ernannten Revisionsstelle zu tragen und einen Vorschuss zu leisten. Damit wird gerade verhindert, dass die richterliche Ernennung eines entsprechenden Organs faktisch daran scheitert, dass eine blockierte Gesellschaft die Kosten bzw. Vorschüsse für das entsprechende Mandat nicht bezahlt.
Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit rechtfertigt es sich somit nicht, bei einem Fehlen der Revisionsstelle, das auf eine Pattsituation im Aktionariat zurückzuführen ist, sogleich die drastische Massnahme der Auflösung anzuordnen, zumal wenn es sich wie bei der Beschwerdeführerin um ein im Aussenverkehr handlungsfähiges und gemäss den Feststellungen der Vorinstanz grundsätzlich funktionierendes und finanziell gesundes Unternehmen handelt.
Da auch sonst keine derart gravierende Situation bestand, dass der Fortbestand der Gesellschaft nach Treu und Glauben als nicht mehr tragbar erscheint, so dass die AG geradezu ihr Existenzrecht verwirkt hätte (vgl BGE 136 III 278), wäre eine Auflösung nicht nur unverhältnismässig; sie unterliefe ferner die strengen Voraussetzungen von OR 736 Ziff. 4. Vielmehr war die Revisionsstelle richterlich einzusetzen.

Was die Sorge betraf, die beiden Aktionäre könnten sich auch in Zukunft nicht zusammenraufen, so ist die Auflösung nicht die einzige Lösung. Nach OR 731b bzw. OR 736 Ziff. 4 kann das Gericht andere geeignete Massnahmen anordnen, zB durch eine Übernahme der Aktien des einen Aktionärs durch den anderen im Rahmen einer richterlich angeordneten Versteigerung.

Die Sache war daher an die Vorinstanz u.a. zur Einsetzung einer Revisionsstelle zurückzuweisen.