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4A_288/2011; 4A_290/2011: mangelhafte Information der GV vor Sanierungsharmonika verletzt OR 732a - Anfechtbarkeit (amtl. Publ.)

OR 732a hat folgenden Wortlaut:
1 Wird das Aktienkapital zum Zwecke der Sanierung auf null herabgesetzt und anschliessend wieder erhöht, so gehen die bisherigen Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre mit der Herabsetzung unter. Ausgegebene Aktien müssen vernichtet werden.
2 Bei der Wiedererhöhung des Aktienkapitals steht den bisherigen Aktionären ein Bezugsrecht zu, das ihnen nicht entzogen werden kann.
Im vorliegenden Urteil hatte das BGer zunächst den Begriff des Sanierungszwecks iSv OR 732a I zu prüfen. Das BGer hält zunächst fest, dass die Sanierungsbedürftigkeit allein einen Kapitalschnitt auf Null nicht per se zu einer Massnahme mit Sanierungszweck macht. Aus der Lehre zu OR 725 leitet das BGer sodann Folgendes ab:
Will der Verwaltungsrat, dem die Vorbereitung erforderlicher Sanierungsmassnahmen obliegt [...], eine "Harmonika" zum Zwecke der Sanierung durchführen, muss diese folglich entweder die Überschuldung direkt beseitigen oder es müssen gleichzeitig weitere Sanierungsmassnahmen in Angriff genommen werden. Diese müssen zusammen mit der Kapitalerhöhung vernünftige Aussichten auf eine nachhaltige Sanierung der Gesellschaft geben [...].
Der Sanierungszweck der Harmonika setzt also voraus, dass diese alleine oder im Verbund mit anderen Massnahmen vernünftige Aussichten auf eine (nachhaltige) Sanierung gibt.

Die GV muss dementsprechend informiert werden, soll sie eine Harmonika als isolierte Massnahme beschliessen. Reicht die Harmonika alleine nicht aus, muss der VR die GV über die weiteren Massnahmen des Sanierungskonzepts informieren. Tut er dies - wie im vorliegenden Fall - nicht, kann die GV nicht beurteilen, ob die Harmonika einen Sanierungszweck aufweist, und die Aktionäre können nicht (informiert) entscheiden, ob sie ihr Bezugsrecht ausüben wollen.

Darin liegt eine unzulässige Beschränkung des Bezugsrechts nach OR 732a II. Sie führt, wie das BGer weiter festhält, nicht zur Nichtigkeit, aber zur Anfechtbarkeit des entsprechenden GV-Beschlusses (OR 706 I).

Vorliegend war der GV-Beschluss korrekt angefochten worden. Dem Durchführungsbeschluss des VR war damit die Grundlage entzogen. Damit ist er nichtig:
Mangels einer entsprechenden Ermächtigung durch einen gültigen Erhöhungsbeschluss der GV leidet der vorliegend angefochtene Durchführungsbeschluss des Verwaltungsrats der Beklagten an einem schwerwiegenden Mangel und erweist sich als nichtig gemäss Art. 714 OR.