Im Entscheid 4A_238/2011 vom 4. Januar 2012 setzte sich das Bundesgericht mit dem Argument des Beschwerdeführers auseinander, wonach die Parteien mit der Verwendung des Begriffs „appeal“ in ihrer Rechtsmittelverzichtserklärung lediglich ein ordentliches Rechtsmittel ausschliessen wollten. Die entscheidrelevante Vertragsklausel lautete wie folgt (E. 2.2.1):

Neither Z.________ nor the Grantors shall be entitled to commence or maintain any action in a court of law upon any matter in dispute arising from or concerning this Agreement or a breach thereof except for the enforcement of any award rendered pursuant to arbitration under this Agreement. The decision of the arbitration shall be final and binding and neither party shall have any right to appeal such decision to any court of law.

Das Bundesgericht wandte sich zunächst der in der Lehre umstrittenen Frage zu, nach welchem Recht die Rechtsmittelverzichtserklärung auszulegen sei. Diese Frage brauchte das Bundesgericht jedoch nicht abschliessend zu beantworten, da sämtliche vom Beschwerdeführer angerufenen Rechtsordnungen zum gleichen Ergebnis führten (E. 2.2.4.1):

On peut donc raisonnablement se demander, quant au droit applicable à l’interprétation de la clause d’exclusion, problème relevant de la validité matérielle de cet accord, s’il se justifie de le rechercher en appliquant la disposition prévue à cet effet pour la convention d’arbitrage, soit l’art. 178 al. 2 LDIP, comme le préconise une partie de la doctrine (cf. BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2e éd. 2010, n° 1671), ou s’il ne conviendrait pas plutôt d’appliquer le seul droit suisse, comme le suggèrent deux auteurs en invoquant le principe de proximité, la renonciation ayant trait à l’intervention du juge suisse et provoquant l’incompétence du Tribunal fédéral (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international – Droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2e éd. 2010, n° 761a p. 474). Quant à poser un principe général selon lequel le terme anglais „appeal“ manifesterait suffisamment (ou insuffisamment) la volonté des parties de renoncer au recours ouvert en Suisse contre une sentence arbitrale internationale, cette approche, envisagée par un auteur (SÉBASTIEN BESSON, in Revue de l’arbitrage, 2005, p. 1082), aurait certes le double mérite de la simplicité et de la prévisibilité; il est, cependant, douteux qu’une telle fiction juridique soit compatible avec les règles générales touchant l’interprétation des manifestations de volonté en matière contractuelle et il ne serait, de toute façon, guère envisageable, sous l’angle de la sécurité du droit, d’y soumettre des clauses de renonciation stipulées avant son éventuelle institution par la voie prétorienne. Point n’est toutefois besoin de trancher définitivement, en l’espèce, la question ici débattue, dès lors que, à l’instar du droit suisse, aucun des droits étrangers invoqués ne vient au soutien de la thèse défendue par le recourant, comme on le démontrera ci-après.

Unter Berücksichtigung des New Yorker, französischen und tunesischen Rechts gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass sich die Rechtsmittelverzichtserklärung auch auf ausserordentliche Rechtsmittel bezog (E. 2.2.4.2):

Il appert de cette brève étude de droit comparé qu’aucune des législations invoquées par le recourant ne permet d’attaquer une sentence en matière d’arbitrage international par la voie de l’appel ordinaire. Aussi le recourant, en signant le contrat d’option incluant la convention d’arbitrage dans laquelle figure la clause d’exclusion litigieuse, n’a-t-il pu renoncer qu’au seul moyen de droit dont il disposerait pour attaquer une éventuelle sentence future, c’est-à-dire au recours en matière civile prévu par les deux dernières dispositions citées.

Schliesslich behandelte das Bundesgericht die Frage, ob Art. 192 IPRG EMRK-konform sei. Es bejahte dies mit den folgenden Argumenten (E. 3.2):

La controverse porte, en l’espèce, sur la question de savoir s’il est possible de renoncer à recourir contre une sentence arbitrale à venir sans violer l’art. 6 par. 1 CEDH. Cette question doit être tranchée par l’affirmative. Sans doute la renonciation au recours implique-t-elle l’impossibilité pour la partie qui a succombé de faire constater par le Tribunal fédéral que la sentence attaquée a été rendue en violation des garanties procédurales fondamentales prévues par cette norme conventionnelle. Toutefois, ni la lettre ni l’esprit de celle-ci n’empêchent une personne de renoncer à de telles garanties de son plein gré, pour autant que pareille renonciation ne soit pas équivoque et ne se heurte à aucun intérêt public important (arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 28 mai 1997 dans l’affaire Pauger c. Autriche [requête n° 16717/90], § 58 et l’arrêt cité; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3e éd. 2009, n° 3 ad art. 6 CEDH et les précédents cités à la page 145, note de pied 7). Or, l’art. 192 al. 1 LDIP satisfait à ces exigences puisqu’il commande que la renonciation soit expresse et, de surcroît, qu’elle fasse l’objet d’un accord entre les parties, ce qui exclut toute renonciation unilatérale. De plus, une renonciation qui ne serait pas faite de son plein gré par une partie, mais sous l’empire d’un vice du consentement, pourrait être invalidée de ce chef (arrêt 4A_514/2010 du 1er mars 2011 consid. 4.2). Au demeurant, comme l’arbitrage est un mode conventionnel de résolution des litiges par des juge privés – les arbitres – que les parties peuvent choisir, on ne voit pas, a priori, à quel intérêt public important une renonciation anticipée au recours, intervenant dans ce cadre procédural, serait susceptible de porter atteinte dans le cours ordinaire des choses.

Michael Feit

Posted by Michael Feit

RA Dr. Michael Feit, LL.M, ist als Rechtsanwalt bei Walder Wyss tätig und auf internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Handels- und Investitionsschutzschiedsgerichtsbarkeit) spezialisiert. Er vertritt Parteien sowohl in institutionellen als auch in ad hoc Schiedsverfahren und amtet auch als Schiedsrichter. Bei der Bearbeitung französischsprachiger Bundesgerichtsentscheide wird er von RA David Cuendet (ebenfalls Walder Wyss) unterstützt.