Das BGer bestätigt im vorliegenden Urteil zunächst, dass OR 366 (Rücktrittsrecht des Bestellers bei Verzug) durch die allgemeinen Bestimmungen des OR zu ergänzen ist und auch OR 108 Ziff. 1 (kein Erfordernis der Nachfrist vor dem Rücktritt bei Nutzlosigkeit) anwendbar ist.

Im vorliegenden Fall war die Nutzlosigkeit einer Nachfristansetzung erstellt. Vor der Rücktrittserklärung hatte die Bestellerin jedoch Gespräche mit der Unternehmerin geführt, den Rücktritt also nicht sofort erklärt. Es war daher zu entscheiden, ob die Rücktrittserklärung unverzüglich hätte erfolgen müssen.

Das BGer schützt hier das Urteil des HGer AG, das festgehalten hatte, an die Unverzüglichkeit der Wahlerklärung seien weniger strenge Anforderungen zu stellen, wenn der Schuldner mitteile, die Leistungserbringung zu verweigern, oder wenn er nicht mehr dazu imstande sei. Dies begründete das HGer damit, dass der Schuldner den Schutz der Unverzüglichkeit nicht verdiene, wenn sich aus seinem Verhaltenergebe, dass die Nachfristansetzung ohnehin unnütz sei. Solange eine Nachfrist unnütz wäre, müsse der Schuldner nicht wissen, wie sich der Gläubiger entscheide. Infolgedessen sei der Besteller so lange berechtigt, von seinem Verzichtsrecht Gebrauch zu machen, als der Tatbestand von OR 108 Ziff. 1 andauere. Sobald dies nicht mehr zutreffe, müsse er nach OR 107 II vorgehen und eine Nachfrist ansetzen, nach deren Ablauf er den Verzicht unverzüglich zu erklären habe.

Das BGer schützt diese Erwägungen im konkreten Fall. Das Erfordernis der unverzüglichen Verzichtserklärung will den Schuldner vor Spekulation durch den Gläubiger nach Ablauf der Nachfrist verhindern. Im vorliegenden Fall jedoch konnten sich die weiteren Gespräche (die eine allfällige Übernahme der Werkleistung betrafen) ausschliesslich zu Gunsten der Unternehmerin auswirken. Die Gefahr einer Spekulation zu Lasten der Bestellerin kam daher von vorneherein nicht in Betracht. Die Abklärung durch die Bestellerin, ob sie für die Werkleistung allenfalls Verwendung hatte, führte daher nicht dazu, dass ihre Erklärung als verspätet oder nicht hinreichend klar anzusehen wäre.

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.