In Entscheid 5A_261/2011 (ital.; zur amtl. Publ. vorgesehen) befasste sich das Bundesgericht u.a. mit Fragen zum Belegenheitsort einer Arrestforderung. Zudem war strittig, ob ein sog. Drittschuldner (Schuldner des Arrestschuldners) gleichzeitig Arrestgläubiger sein könne.

Dem Entscheid lag verkürzt folgender Sachverhalt zugrunde: Die B. s.r.o. (wohl eine GmbH tschechischen oder slowakischen Rechts, im Entscheid nicht näher spezifiziert) liess der A. SA mit Sitz in der Schweiz einen Zahlungsbefehl in Höhe von rund CHF 50’000 zustellen. Der Rechtsvorschlag der A. SA wurde durch provisorische Rechtsöffnung beseitigt. Der Rechtsöffnungsentscheid wurde definitiv, nachdem eine Aberkennungs- und gleichzeitige Schadenersatzklage der A. SA gegen die B. s.r.o. aufgrund einer prozessualer Verwirkung am Protokoll abgeschrieben worden war

Im September 2010 liess die A. SA gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG (in der damaligen Fassung; „Ausländerarrest“) ihrerseits die Forderung von rund CHF 50’000 verarrestieren, die Gegenstand des Rechtsöffnungsentscheids war. Dies erfolgte zur Sicherung einer eigenen Schadenersatzforderung der A. SA gegen die B. s.r.o.

Der Arrestrichter des Bezirks Bellinzona bewilligte den Arrest und wies die Arresteinsprache der B. s.r.o. ab. Das Berufungsgericht des Kantons Tessin entschied auf Antrag der B. s.r.o. gegenteilig, indem sie die Arresteinsprache guthiess und den Arrest wegen örtlicher Unzuständigkeit für nichtig erklärte.

Auf Beschwerde in Zivilsachen der A. SA hin hob das Bundesgericht den kantonalen Entscheid auf und wies diesen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück:

Das Bundesgericht verweist zunächst auf seine Rechtsprechung, wonach die nicht in einem Wertpapier verkörperten Forderungen grundsätzlich am Wohnsitz ihres Inhabers verarrestiert werden. Soweit dieser keinen Wohnsitz in der Schweiz hat, wird die Forderung am Wohnsitz oder Sitz des Drittschuldners in der Schweiz verarrestiert (BGE 128 III 473 E. 3.1).

Gemäss Vorinstanz sei die Arrestgläubigerin, und gleichzeitige Schuldnerin der verarrestierten Forderung, keine Drittschuldnerin. Der Belegenheitsort der Forderung sei daher einzig der Sitz der Arrestschuldnerin (B. s.r.o.) 

Das Bundesgericht schützte das Argument der A. SA, wonach Art. 272 SchKG nicht vorsehe, dass der Drittschuldner nicht gleichzeitig Arrestgläubiger sein könne (inoffizielle Übersetzung aus dem Italienischen):

3.4 Als „Drittschuldner“ wird gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts der Schuldner des Arrestschuldners bezeichnet (BGE 103 III 86 E. 2b). Die Ausnahme, wonach eine Forderung am Wohnsitz oder Sitz des Drittschuldners verarrestiert werden kann, wurde aus Praktikabilitätsgründen eingeführt (BGE 31 I 198 E. 3; [div. Verweise auf Lehre]). Diese erlaubt es zudem, einen internationalen negativen Kompetenzkonflikt zu vermeiden. Im Gegensatz zum Schweizer Recht erachtet der grösste Teil der ausländischen Rechtsordnungen die Forderung als am Wohnsitz des Drittschuldners belegen, und ohne Einführung einer solchen Ausnahme hätten sich Situationen ergeben, in denen eine Forderung — sei es aus Sicht des Wohnsitzstaates des Arrestschuldners, sei es aus Sicht der Schweiz — im Ausland zu verarrestieren wäre ([Verweis auf Lehre]). Wenn man in die Anwendung von Art. 272 Abs. 1 SchKG die Bedingung einführen würde, dass der Arrestgläubiger nicht gleichzeitig der Drittschuldner sein kann, würde man gleichzeitig Situationen herbeiführen, in denen ein Gläubiger (mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz) die Verarrestierung einer Forderung, deren Schuldner er selber ist, weder in der Schweiz noch im (ausländischen) Wohnsitzstaat des Arrestschuldners verlangen könnte.
Zudem ist hervorzuheben, dass gemäss Rechtsprechung verarrestierbar jene Vermögenswerte sind, die in der Zwangsvollstreckung zugunsten des Drittklassgläubigers verwertet werden können, die mithin Objekt einer Pfändung sein oder zur Konkursmasse gehören können (BGE 107 III 100). Mittels Arrests wird der verarrestierte Vermögenswert nicht automatisch dem Gläubiger zuerkannt, sondern es bedarf am Ende des Bewilligungsverfahrens zunächst einer Verwertung. Nun hat das Bundesgericht bereits Gelegenheit gehabt zu entscheiden, dass im Rahmen der Verwertung einer gepfändeten Forderung diese dem Pfändungsgläubiger zugeschlagen wird, der gleichzeitig Schuldner dieser Forderung ist (BGE 109 III 62 E. 2 und 3). Es rechtfertigt sich daher nicht, der Beschwerdeführerin [A. SA] zu verbieten, eine Forderung verarrestieren zu lassen, die nicht nur verwertbar ist, sondern welche sie sogar befugt wäre, an einer öffentlichen Versteigerung zu erwerben.

Das Bundesgericht befasste sich weiter mit einer Erwägung der Vorinstanz, wonach die mit dem Arrest erlangte Sicherheit gleich Null sei und sich daher die Frage stelle, ob das Verhalten der A. SA rechtsmissbräuchlich sei (E. 4.1. und 4.2). Gemäss Bundesgericht liegt ein Rechtsmissbrauch indes nicht vor:

4.3 [allgemeine Ausführungen zum Rechtsmissbrauch] […] Anders als von der Vorinstanz erwogen, lässt sich vorliegend nicht sagen, dass die durch das Arrestbegehren angestrebte Sicherheit gleich Null ist. Auch wenn der Arrestgläubigerin die Arrestforderung zugeschlagen wird, deren Schuldnerin sie gleichzeitig ist, erhält diese eine durch Vereinigung untergegangene Forderung; dies bedeutet indes nicht, dass sie nichts erhält, zumal sie die Erlöschung einer Verpflichtung erzielt, die sie andernfalls erfüllen müsste (vgl. auch BGE 109 III 62 E. 2). Wenn aber die verarrestierte Forderung einem Dritten zugeschlagen wird, erhält der Betreibungsgläubiger den Erlös dieses Zuschlags: Diesfalls stellt sich auch nicht die Frage der Erlöschung durch Vereinigung i.S.v. Art. 118 Abs. 1 OR. Das prozessuale Vorgehen der [A. SA] erfolgt daher nicht ohne Interesse und stellt keinen offensichtlichen Rechtsmissbrauch i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB dar.

Claudio Kerber

Posted by Claudio Kerber

RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).