Nach FusG 105 I kann ein Gesellschafter unter bestimmten Umständen klageweise verlangen, dass das Gericht eine angemessene Ausgleichszahlung festsetzt, wenn bei einer Fusion, einer Spaltung oder einer Umwandlung die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte nicht angemessen gewahrt wurden oder die Abfindung nicht angemessen war. Das BGer äussert sich im vorliegenden Urteil ausführlich zur Prüfung der Angemessenheit:

„Bei der Bestimmung der Angemessenheit ist zu beachten, dass die bei einer Fusion ausgeschlossenen Gesellschafter – entsprechend dem verfassungsmässigen Prinzip der vollen Entschädigung im Falle von Enteignungen (Art. 26 Abs. 2 BV) – Anspruch auf eine Abfindung haben, welche dem wirklichen Wert ihrer bisherigen Anteils- und Mitgliedschaftsrechte entspricht […]. Dieser Wert ist durch eine Bewertung der Anteilsrechte zu ermitteln, bei der Art. 7 Abs. 1 FusG analog anzuwenden ist […]. Demgemäss sind diesbezüglich das Vermögen der beteiligten Gesellschaften, die Verteilung der Stimmrechte sowie alle anderen relevanten Umstände zu berücksichtigen. Massgebend ist der Fortführungswert der Gesellschaften […]. Dieser Wert wird in der Regel aufgrund einer zukunftsbezogenen Ertragsbewertung, verbunden mit einer aktuellen Substanzbewertung, bestimmt, wobei verschiedene Methoden angewendet werden können (vgl. BGE 136 III 209 E. 6.2.2 – 6.2.5 mit Hinweisen). Demnach kommt den fusionierenden Gesellschaften bei der Wahl der Bewertungsmethode und der Bewertung der relevanten Umstände ein erheblicher Ermessensspielraum zu […]. Die Abfindung ist erst dann nicht mehr angemessen, wenn dieser Ermessensspielraum überschritten wird […]. Dies trifft namentlich zu, wenn die Abfindung auf falschen oder unvollständigen tatsächlichen Annahmen beruht oder anerkannte Bewertungsgrundsätze und -methoden nicht oder unzutreffend angewendet wurden […]. Zur Prüfung dieser Frage ziehen die Gerichte regelmässig mit diesen Grundsätzen und Methoden vertraute gerichtliche Experten bei. Bei der Prüfung ihrer Expertisen hat sich der Richter Zurückhaltung aufzuerlegen […]. Soweit die zur Anwendung gebrachten Bewertungsmethoden als Rechtsfragen zu überprüfen sind, wird der Richter etwa beurteilen können, ob der Experte eine Methode gewählt hat, die nachvollziehbar, plausibel und anerkannt ist, in vergleichbaren Fällen verbreitete Anwendung findet, begründetermassen besser oder mindestens ebenso bewährt ist wie andere Methoden und den Verhältnissen im Einzelfall Rechnung trägt. Zum Nachweis dieser Kriterien sollten die Experten – und im Bestreitungsfall die Parteien – soweit als möglich auf Belegstellen in der Fachliteratur verweisen (vgl. Urteil 4C.363/2000 vom 3. April 2001 E. 3b). Diese Grundsätze gelten auch bei Klagen nach Art. 105 Abs. 1 FusG […].“

Gestützt auf diese Regeln greift das BGer nicht in eine Bewertung ein, die zur Bestimmung der Marktrisikoprämie auf das arithmetische Mittel abstellte.

Im Bezug auf die Kostenfolgen hält das BGer fest, dass die Kostenregelung von FusG 105 III im Verfahren vor BGer nicht gilt (offengelassen in BGE 4A_440/2007 E. 3, nicht publ. in: BGE 134 III 255). Das BGer stützt sich dabei  darauf, dass die Kostenfolgen im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren insoweit unterschiedlich geregelt werden, als ZPO 114 für bestimmte Klageverfahren auf kantonaler Ebene Gebührenfreiheit vorsieht, während vor BGer eine (reduzierte) Kostenpflicht gilt (BGG 65 IV):

Eine entsprechende Differenzierung rechtfertigt sich gleich wie bezüglich Art. 759 Abs. 2 OR auch bezüglich der Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG, da deren Erfolgsaussichten vor erster Instanz, welche in der Regel eine Klärung durch einen Gutachter vornehmen muss, wesentlich schwieriger zu beurteilen sind als die Aussichten einer Beschwerde vor Bundesgericht, dem insoweit nur eine beschränkte Überprüfungskognition zukommt. Zudem entfallen im bundesgerichtlichen Verfahren die unter Umständen erheblichen Kosten für die Beweiserhebungen […]. Demnach kann nicht allgemein gesagt werden, bei Klagen gemäss Art. 105 Abs. 1 FusG würden sich die Prozesskosten für Beschwerden vor Bundesgericht prohibitiv auswirken, erst recht nicht, wenn ein Beschwerdeführer ein erhebliches eigenes finanzielles Interesse am Klageverfahren hat und damit bezüglich des bundesgerichtlichen Verfahrens kein Missverhältnis zwischen dem Kostenrisiko und den finanziellen Erfolgsaussichten besteht […].

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.