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6B_115/2011: Bestimmung der lex mitior

Im Urteil 6B_115/2011 vom 26. Juli 2011 äussert sich das Bundesgericht erneut zu der Frage, wie die lex mitior zu bestimmen ist:
3.5 Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Grundsätzlich müssen in erster Linie die rechtlichen Bedingungen der streitigen Straftat geprüft werden. Ist das Verhalten sowohl nach altem als auch nach neuem Recht strafbar, muss ein Vergleich der insgesamt zu gewärtigenden Sanktionen vorgenommen werden. Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt. Eine entscheidende Rolle spielt die angedrohte Höchststrafe; massgeblich sind jedoch alle anwendbaren Strafzumessungsregeln (BGE 135 IV 113 E. 2.2; mit Bezug auf den revidierten Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches 134 IV 82 E. 6.2.1; 126 IV 5 E. 2c; je mit Hinweisen). […]

Im Hinblick auf Vergleich von Geldstrafe und Busse hält das Bundesgericht fest:
3.5 […] Zu berücksichtigen ist, dass die Geldstrafe und die Busse insofern gleichwertig sind, als sie beide den Täter in seinem Vermögen treffen. Sie unterscheiden sich dagegen in der Berechnungsart, die je nach Fallkonstellation dazu führen kann, dass eine dieser Strafen für den Täter milder sein kann als die andere. Zudem kann für die Geldstrafe im Unterschied zur Busse teilweise oder vollumfänglich der bedingte Vollzug gewählt werden, weshalb sie diesfalls auch dann in ihren Auswirkungen milder erscheint, wenn ihr Maximalbetrag höher liegt als derjenige der Busse (BGE 135 IV 113 E. 2.5 mit Hinweis).

Im vorliegenden Fall hatte es die Vorinstanz unterlassen, die Strafe sowohl nach altem als auch nach neuem Recht zu beurteilen und zu vergleichen. Das Bundesgericht hat die Beschwerde teilweise gutgeheissen.