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6B_39/2011: Widerhandlung gegen das AuG (amtl. Publ.)

In dem für die amtliche Sammlung vorgesehenen Urteil 6B_39/2011 vom 10. Juni 2011 bestätigt das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung. Dieses Delikt war bis zum Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes in Art. 23 Abs. 4 aANAG geregelt und findet sich seither in Art. 117 Abs. 1 AuG. Diesen Tatbestand erfüllte nach früherem Recht der Betreiber eines Etablissements, der für dessen Infrastruktur zuständig war und entschied, welche Ausländerinnen im Etablissement als Prostituierte arbeiten konnten (BGE 128 IV 170 E. 4.2). Diese Auslegung hat laut Bundesgericht auch Bestand für das neue Recht, so dass unverändert von einem weiten, faktischen Arbeitgeberbegriff auszugehen ist.

Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer in Anbetracht des engen Zusammenhangs zwischen seiner Funktion als Geschäftsführer der Einrichtung und der Tätigkeit der Prostituierten im Saunaclub auch als Arbeitgeber im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG anzusehen, der die ausländischen Frauen beschäftigte:
1.4.2 Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers sieht das Bundesgericht das Beschäftigungsverhältnis beziehungsweise die Arbeitgeberstellung im Sinne des Ausländerrechts nicht nur dann als gegeben an, wenn die Ausländerin einen Teil ihrer Einnahmen aus der Prostitution dem Betreiber des Clubs abgeben muss und der Geschäftsführer seinen Zulassungsentscheid von der Umsatzerwartung der Ausländerin abhängig macht. […]
1.4.4 Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer den Frauen keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Kunden, die Art der zu erbringenden Dienstleistungen etc. erteilte und die Frauen darüber selber bestimmen konnten. Eine solche Weisungsbefugnis, bei deren Ausübung der Beschwerdeführer im Übrigen Gefahr liefe, wegen Förderung der Prostitution (Art. 195 Abs. 3 StGB) verfolgt zu werden, ist zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses beziehungsweise der Arbeitgeberstellung im Sinne der Ausländergesetzgebung nicht erforderlich (siehe BGE 128 IV 170 E. 4.2 mit Hinweisen).

Ferner war in casu die Abgrenzung zwischen Art. 117 Abs. 1 AuG (Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung) und Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG (Förderung der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts) zu klären, die sich gerade auch beim Betreiben von Etablissements im Sexgewerbe als schwierig gestaltet, wenn einerseits Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG auch auf das Erleichtern und Fördern illegaler Erwerbstätigkeit Anwendung findet und andererseits der Begriff des Arbeitgebers im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG weit ausgelegt wird:
1.5.2 […] Es besteht indessen kein Grund, in Anbetracht des im Ausländergesetz neu geschaffenen Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG, der im früheren Recht (aANAG) keine Entsprechung hatte, den Begriff des Arbeitgebers in Art. 117 Abs. 1 AuG abweichend von der Praxis zur entsprechenden Bestimmung des früheren Rechts (Art. 23 Abs. 4 aANAG) enger auszulegen mit der Folge, dass das Betreiben von Etablissements der in BGE 128 IV 170 beurteilten Art nicht den Tatbestand von Art. 117 Abs. 1 AuG (entsprechend Art. 23 Abs. 4 aANAG) erfüllt, sondern allenfalls als Förderung oder Erleichterung einer illegalen Erwerbstätigkeit unter den Anwendungsbereich von Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG fällt.