Das vorliegende Urteil betrifft eine fristlose Kündigung durch den Arbeitnehmer. Eddy Barea, früher Captain bei Neuenburg Xamax, hatte 2006 fristlos gekündigt, nachdem er während eines Spiels gegen GC aus der 1. Mannschaft ausgeschlossen worden war. Er hatte sich einer Anweisung des damaligen Trainers Miroslaw Blazevic widersetzt. Später bezeichnete Blazevic Barea als Verräter und Idioten, wofür er gebüsst wurde. Barea kündigte in der Folge seinen Arbeitsvertrag fristlos und klagte gegen Xamax auf rund CHF 90’000 als Lohn und Entschädigung für die missbräuchliche Kündigung. Das KGer NE hatte die Klage im Umfang von rund CHF 44’000 im Dezember 2010 gutgeheissen. Das BGer weist die Berufung ab.

OR 337 berechtigt auch den Arbeitnehmer zur fristlosen Kündigung aus wichtigen Gründen, d.h. Gründen, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin unzumutbar machen. Hier lag ein wichtiger Grund vor. Das BGer – das die Entscheidung des KGer NE insoweit nur mit Zurückhaltung überprüft – anerkennt zwar die Bedeutung der Spielerdisziplin, besonders eines Captain. Da aber nicht feststand, dass dessen Verweigerung ungerechtfertigt war, und da in seiner fünfjährigen Anstellung nichts Negatives vorgefallen war, war der Fehler von Barea nicht besonders gravierend. Die unverhältnismässige Annahmeverweigerung der Arbeitsleistung Bareas durch den Club – dh den Ausschluss von Barea von Spielen – verletzte dessen legitimes Interesse, seine Arbeit effektiv auszuüben, um den eigenen Marktwert nicht zu beeinträchtigen (ein solches Interesse haben besonders Sportler, aber auch zB Künstler). Dazu kam die Beschimpfung durch den Trainer. Die Kündigung war deshalb gerechtfertigt; das Verhalten des Clubs hatte den Arbeitsvertrag seines Sinns beraubt.

Im Übrigen war die fristlose Kündigung rechtzeitig erfolgt. Barea hatte zuwarten dürfen, ob der Ausschluss durch den Trainer in der Hitze des Gefechts durch den Club tatsächlich umgesetzt würde. Zudem hatte es der Club seinerseits in der Korrespondenz vor der Kündigung versäumt, rechtzeitig zu reagieren. Die Berufung auf eine Verspätung der Kündigung durch Barea war daher treuwidrig.

Schliesslich hatte die Vorinstanz zu Recht Schadenersatz und Genugtuung zugesprochen (die Höhe war jeweils nicht bestritten, nur das Prinzip): Der Schaden des Arbeitnehmers entspricht dem in OR 337c I und II vorgesehenen. Demgegenüber ist OR 337c III (Pönale) nicht analog auf die Kündigung durch den Arbeitnehmer anwendbar (vgl. BGE 133 III 657). Es kam jedoch eine Genugtuung aus OR 49 (iVm OR 328 I) in Frage. Dass sich Barea auf OR 337c III gestützt hatte, schadet ihm nicht (iura novit curia).

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.