Strittig war vor BGer die intertemporalrechtliche Anwendung und die Gültigkeit von Art. 46a aBEHV-EBK. Das BGer hält fest, dass Beteiligungen über 3% an kotierten Gesellschaften per 31. Dezember 2008 zu melden waren, und zwar auch dann, wenn die Beteilgung zu diesem Zeitpunkt lediglich passiv gehalten wurde. Dies gilt auch dann, wenn dieser Sachverhalt heute – nach Abschaffung der BEHV-EBK – beurteilt wird. Diese Regelung ist überdies sowohl durch BEHG 20 V gedeckt als auch verfassungskonform.

aBEHV-EBK 46a enthielt eine Übergangsregelung aufgrund der Verschärfung der Meldepflichten von BEHG 20 per 1. Dezember 2007 (Schwelle von 3% statt 5%). Sie sah vor, dass die Umsetzung der geänderten Meldepflichten bis zum 31.1.2008 zu erfolgen hatte. Im vorliegenden Fall hielt eine Gesellschaft per 1.12.2007 eine Beteiligung von ca. 3.3% an einer an der SIX kotierten Gesellschaft. Diese Beteiligung wurde mit dem revidierten BEHG 20 iVm BEHV-EBK 46a also spätestens am 31.12.2008 meldepflichtig.

Daran ändert nach dem vorliegenden Urteil der Umstand nichts, dass BEHV-EBK 46a per 1. Januar 2009 aufgehoben wurde. Diese Bestimmung hätte nämlich ab dem 1. Februar 2008, mit Ablauf der Übergangsfrist, ihre praktische Bedeutung verloren. Nur deshalb wurde sie von der heutigen BEHV-FINMA nicht aufgenommen. Das bedeutet indessen nicht, dass damalige Sachverhalte (2008) nicht nach der damaligen Norm zu beurteilen sind, und zwar auch heute noch.

Da BEHG 20 nur vom Erwerb und der Veräusserung und nicht auch vom Halten spricht, machte die Gesellschaft geltend, BEHV-EBK 46a sei von der Delegation in BEHG 20 V nicht gedeckt. Zwar findet sich in BEHG 51 dafür eine Übergangsbestimmung (Meldepflicht bei Halten einer meldepflichtigen Beteiligung bei Inkrafttreten des BEHG), doch nur für die beim Inkrafttreten des BEHG relevante Schwelle von 5%. Diese wurde per 1.12.2007 nicht auf 3% angepasst. Dabei handelt es sich jedoch, wie das BGer nun gestützt auf eine historische und teleologische Auslegung festhält, lediglich um ein Versehen. Infolgedessen war bzw. ist die Übergangsbestimmung von BEHV-EBK 46a durch die Delegationsnorm von BEHG 20 V gedeckt.

Ob die strittige Meldepflicht den Schutz der Privatsphäre der Gesellschaft durch BV 13 tangiert in konkreten Fall (Informationen waren bereits öffentlich), liess das BGer offen, denn betroffen war jedenfalls auch eine natürliche Person. Der Eintriff in den Schutzbereich von BV 13 durch die Meldepflicht hielt vor BV 36 aber stand.

Im Übrigen war es bedeutungslos, dass OR 663c I und II die Angabe bedeutender Aktionäre und deren Beteiligungen im Anhang zur Bilanz erst ab 5% vorsieht.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.