Im Entscheid 2C_199/2010 (französisch; zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen) hatte sich das Bundesgericht mit diversen Fragen im Zusammenhang mit ausländischen Effektenhändlern und Schweizer Zweigniederlassungen zu beschäftigten.
Hauptakteure waren eine Ltd-Gesellschaft mit Sitz auf den British Virgin Islands (BVI), die im Handelsregister eingetragene Zürcher Zweigniederlassung der BVI-Ltd. sowie deren faktische Zweigniederlassung in Genf.
Im Kern lautete der Vorwurf dahingehend, die BVI-Ltd. habe, zusammen mit ausländischen Emissionshäusern, die Kurse von Aktien manipuliert, um diese weit über dem effektiven Wert an ahnungslose Anleger zu verkaufen (E. 7.1.). 
Das Bundesgericht hatte sich indes im vorliegenden Entscheid schwergewichtig mit Fragen der Bewilligungspflicht der Schweizer Zweigniederlassungen unter dem Börsengesetz bzw. der Börsenverordnung zu befassen. 
Einleitend hielt das Bundesgericht fest, der vorliegende Fall betreffe den Handel mit Aktien, die anlässlich von Kapitalerhöhungen bei ausländischen Gesellschaften ausgegeben wurden (Emissionstätigkeit durch ausländische Gesellschaften auf dem Schweizer Primärmarkt). Diese Tätigkeit unterstehe nicht den Art. 652 ff. OR, welche einzig auf Schweizer Gesellschaften anwendbar seien (E. 8.1).
Das Bundesgericht erinnert an die Bewilligungspflicht für Effektenhändler gemäss Art. 10 BEHG und verweist für den Begriff des Effektenhändlers auf die Legaldefinition in Art. 2 lit. d BEHG. Diesbezüglich weist das Bundesgericht darauf hin, das entscheidende Merkmal liege im „Kaufen und Verkaufen“ von Effekten (E. 9.1).
Weiter verweist das Bundesgericht auf die Börsenverordnung (BEHV), welche verschiedene Kategorien von Effektenhändlern vorsieht: Zunächst geht das Bundesgericht auf die Emissionshäuser i.S.v. Art. 3 Abs. 2 BEHV ein und verweist für die Begriffsbestimmung auf seine Rechtsprechung in BGE 136 II 43 E. 4.1. Das Bundesgericht betont, auch bei den Emissionshäusern liege das grundsätzliche Merkmal („la condition fondamentale“) im „Kaufen und Verkaufen“ gemäss Art. 2 lit. d BEHG.

Weiter erinnert das Bundesgericht daran, dass das Gesetz zwischen schweizerischen und ausländischen Effektenhändlern unterscheide und verweist diesbezüglich auf Art. 37 BEHG (Zulassung) sowie Art. 38 Abs. 1 BEHV (Legaldefinition des ausländischen Effektenhändlers). Weiter erinnert das Bundesgericht daran, dass ein ausländischer Effektenhändler gemäss Art. 39 BEHV in drei Fällen eine Bewilligung der Aufsichtsbehörde benötigt: Zweigniederlassung; Vertretung; ausländisches Börsenmitglied.

Im vorliegenden Fall qualifizierte das Bundesgericht die BVI-Ltd. als ausländischen Effektenhändler. Damit wich es von der Beurteilung der Vorinstanzen ab, welche die BVI-Ltd. als Emissionshaus taxiert hatten. Das Bundesgericht kam zum Schluss, die BVI-Ltd. habe gegen Art. 39 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 BEHV bzw. Art. 42 BEHV verstossen, indem sie die Zürcher Zweigniederlassung habe im eintragen lassen, ohne vorgängig eine Bewilligung der Aufsichtsbehörde eingeholt zu haben.

In Hinblick auf die Liquidation der Schweizer Zweigniederlassungen der BVI-Ltd. verweist das Bundesgericht auf die analoge Anwendung der Bestimmungen zum Bankenkonkurs (Art. 23ter aBankG, vgl. heute Art. 25 BankG sowie Art. 31 FINMAG) und macht Ausführungen zu den Begriffen der Überschuldung bzw. der Liquiditätsprobleme i.S.v. Art. 25 Abs. 1 BankG:

11.3 Lorsqu’il existe des raisons sérieuses de craindre que l’entreprise en cause soit surendettée ou qu’elle souffre de problèmes de liquidité importants, il y a lieu d’appliquer par analogie (cf. art. 36a LBVM) aux négociants en valeurs mobilières non autorisés les règles de la liquidation de la banque (faillite bancaire) selon les art. 33 ss LB (cf. art. 25 al. 1 let. c LB; dans leur teneur du 3 octobre 2003 [RO 2004 2771 ss]) et d’ouvrir une procédure de faillite bancaire. La Commission fédérale des banques prononce la liquidation (art. 33 al. 1 LB). Cette décision déploie les effets de l’ouverture d’une faillite au sens des art. 197 à 220 LP (art. 34 al. 1 LB). La liquidation a lieu selon les règles prescrites aux art. 221 à 270 LP, sous réserves des dispositions des art. 34 al. 3 à 39 LB (art. 34 al. 2 LB). En particulier, la FINMA, respectivement l’ancienne Commission fédérale des banques, peut prendre des décisions et des mesures qui dérogent à ces règles (art. 34 al. 3 LB).“

Und weiter:

11.3.1 Des raisons sérieuses de craindre un surendettement existent non pas seulement à partir du moment où la banque ne remplit plus ses engagements envers ses créanciers, mais dès l’instant où une nouvelle évaluation des actifs suscite des doutes quant à la couverture des prétentions des créanciers. Il suffit que des circonstances particulières permettent de conclure à l’existence ou à la survenue prochaine d’un surendettement; la preuve formelle du surendettement n’est pas nécessaire (Message concernant la modification de la loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne du 20 novembre 2002, FF 2002 p. 7496). Il y a surendettement lorsqu’il résulte du bilan intermédiaire que les créances ne sont plus couvertes, ni en poursuivant les activités de la société, ni en aliénant ses biens (ATF 131 II 306 consid. 4.3.1 p. 323 s.). La Commission fédérale des banques jouit à cet égard d’un très large pouvoir d’appréciation, non seulement pour constater le risque de surendettement mais aussi pour déterminer le moment de sa survenance [Verweise auf Lehre], ce que le Tribunal administratif fédéral doit en principe examiner librement (art. 49 let. b PA en relation avec l‘art. 37 LTAF). En revanche, le Tribunal fédéral ne peut se saisir de griefs à cet égard que dans les limites des art. 97 al. 2 et 105 al. 2 LTF.

Schliesslich äusserte sich das Bundesgericht zu den auferlegten sog. Werbeverboten. Dabei handle es sich um eine leichte und verhältnismässige Massnahmen, welche die Beschwerdeführer lediglich insofern berühre, als die Verbote nur dann veröffentlicht würden, wenn sie nicht eingehalten würden. Die Frage des sog. „naming and shaming“ i.S.v. Art. 34 FINMAG liess das Bundesgericht ausdrücklich offen.

Claudio Kerber

Posted by Claudio Kerber

RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).