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6B_460/2010: Strafzumessung bei retrospektiver Konkurrenz; Zusatzstrafe

Im Urteil vom 4. Februar 2011 (6B_460/2010) setzt sich das Bundesgericht mit der Strafzumessung bei retrospektiver Konkurrenz gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB auseinander. Es hält fest, wie die hypothetische Gesamtstrafe zu bilden ist (E. 3.3.4) und dass die Zusatzstrafe mit der Grundstrafe gleichwertig sein muss (E. 4.3.1).

Mit 49 Abs. 2 StGB soll das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleistet werden:
2.2 […] Der Täter soll durch die getrennte Beurteilung von Straftaten, über die zeitlich zusammen hätte befunden werden können, nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden. Die Zusatzstrafe gleicht dementsprechend die Differenz zwischen der ersten Einsatz- oder Grundstrafe und der hypothetischen Gesamtstrafe aus, die nach Auffassung des Richters bei Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt worden wäre (BGE 132 IV 102 E. 8.2 mit Hinweisen).
3.3.2 […] Es geht nicht darum, die neuen Delikte alleine zu würdigen. Vielmehr ist der Täter so zu stellen, wie wenn über alle Taten – auch über die bereits abgeurteilten – gleichzeitig entschieden würde. […]


Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Fall zunächst vorgebracht, dass die Vorinstanz bei der Bildung der hypothetischen Gesamtstrafe die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt unzulässigerweise nicht festgelegt hatte. Das Bundesgericht gibt diesem Einwand recht und erläutert das methodische Vorgehen, weist die Beschwerde jedoch in diesem Punkt ab, weil die vorinstanzlichen Erwägungen zu den einzelnen Faktoren der Strafzumessung ausführlich dargestellt worden waren:
3.3.4 […] Der Richter hat in einem ersten Schritt den Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für diese Tat, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. In einem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (vgl. Urteil 6B_218/2010 vom 8. Juni 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). […]


Ferner rügte der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz eine Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu einer Geldstrafe als Grundstrafe ausgefällt hat, weil sie eine Geldstrafe in Bezug auf die gewünschte Strafwirkung als nicht genügend erachtete. Das Bundesgericht sieht darin einen Verstoss gegen die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die Strafzumessung bei retrospektiver Konkurrenz und heisst die Beschwerde teilweise gut:
4.3.1 […] Bedingung für eine Zusatzstrafe ist stets, dass die Voraussetzungen der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB erfüllt sind (BGE 102 IV 242 E. 4b mit Hinweis). Danach sind ungleichartige Strafen kumulativ zu verhängen, weil das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist bei ungleichartigen Strafen nicht möglich (Urteil 6B_785/2009 vom 23. Februar 2010 E. 5.5 mit Hinweisen). Die Praxis zu Art. 68 aStGB ist somit weiterhin massgebend. Gemäss dieser Rechtsprechung mussten beide Strafen verhängt und konnte keine Gesamtstrafe gebildet werden, wenn jemand einerseits mit einer Freiheitsstrafe und anderseits mit einer Busse zu bestrafen war (BGE 102 IV 242 E. 5 mit Hinweisen). Dies gilt gleichermassen nach neuem Recht, ungeachtet dessen, dass durch die am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs neue Strafarten hinzugekommen sind. Die Bildung einer Gesamtstrafe – und mithin einer Zusatzstrafe – ist also nur möglich, wenn mehrere Geldstrafen, mehrfache gemeinnützige Arbeit, mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Bussen ausgesprochen werden […]. Demnach ist es ausgeschlossen, eine Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu einer Geldstrafe auszusprechen. Aus dem nach Art. 68 Ziff. 2 aStGB ergangenen BGE 132 IV 102 E. 8.2, wonach der Zweitrichter in Bezug auf die Strafart nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden ist, kann für das heutige Recht nichts abgeleitet werden.