Das BGer schützt ein Urteil der Chambre des recours des KGer VD, das einen „Bonus“ nicht als Lohn (hier: OR 322a), sondern als Gratifikation (OR 322d) qualifiziert hatte. Entscheidend für diese Qualifikation war das Ermessen, das sich die Arbeitgeberin (ein Unternehmen der Pharmabranche) vorbehalten hatte, und dass der Bonus nur während zweier aufeinanderfolgenden Jahren ausbezahlt worden war und gegenüber dem Lohn von untergeordneter Bedeutung war.
Die Unterscheidung zwischen Lohn und Gratifikation erfolgt nach ständiger Rechtsprechung wie folgt:

„[…] contrairement au salaire, la gratification dépend, au moins partiellement, du bon vouloir de l’employeur. Si elle n’a pas été convenue expressément ou par acte concluant, la gratification est entièrement facultative et, si un versement a été convenu, l’employeur est tenu d’y procéder, mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (…).

En l’absence d’un accord explicite, la gratification est considérée comme convenue lorsque l’employeur l’a versée durant plus de trois années consécutives sans en réserver, par une déclaration adressée au travailleur, le caractère facultatif (…). Selon les circonstances, la gratification peut être due alors même que, d’année en année, l’employeur a exprimé et répété une réserve à ce sujet (…). Au demeurant, la gratification est accessoire par rapport au salaire et elle ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Par conséquent, un montant très élevé en comparaison du salaire annuel, égal ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être considéré comme un salaire variable même si l’employeur en réservait le caractère facultatif. Dans le cas de salaires modestes, un montant proportionnellement moins élevé peut déjà présenter le caractère d’un salaire variable (…).“

Der Arbeitsvertrag sah eine „Mitarbeiter Gewinnbeteiligung“ vor, wobei im vorliegenden Fall alle Beteiligten wussten, dass der Verwaltungsrat der Arbeitgeberin jährlich eine Gesamtsumme für Boni bereitstellte und die Höhe des einzelnen Bonus’ zwischen dem Vorgesetzten und dem Leiter HR vereinbart wurden, wobei der Marketingchef eine Anpassung des vorgesehenen Betrags vornehmen konnte.

Massgebende Kriterien waren die Qualität der einzelnen Leistungen und die Funktion des Mitarbeiters, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, die Loyalität und die Anzahl der Absenzen. Dies war dem Arbeitnehmer ebenso bekannt wie eine interne Regelung, wonach der Anspruch auf Bonus das ungekündigte Arbeitsverhältnis per 1. Mai des Folgejahrs voraussetzte (was nur bei einer Gratifikation zulässig ist).

Dem Mitarbeiter war folglich bewusst, dass die Zuteilung eines Bonus’ im Ermessen der Arbeitgeberin lag. Zudem war der Bonus nur während zweier (und nicht mindestens dreier) aufeinanderfolgenden Jahren ausbezahlt worden und erreichte dem Lohn gegenüber betragsmässig nur eine untergeordnete Bedeutung. Aus diesem Grund war der Bonus als Gratifikation zu qualifizieren.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.