Im vorliegenden Urteil präzisiert das BGer den Anwendungsbereich der Bestimmungen über die Massenentlassung (OR 335d ff.), den Begriff des Betriebs (OR 355d I) und die Anforderungen an die Konsultation der Arbeitnehmervertretung (OR 337f II):

Das BGer hält zunächst fest, dass OR 335d ff. (Massenentlassung) nur auf Betriebe Anwendung findet, die mindestens 20 Arbeitnehmer beschäftigen:

„Il s’ensuit que la volonté du législateur était bien de ne pas soumettre aux art. 335d ss CO les entreprises de moins de 21 personnes.“

Die Messgrösse ist ein „Betrieb“ (OR 335d I). Im vorliegenden Fall gingen die Entlassungen von zwei juristischen Personen aus, die insgesamt 21 Personen beschäftigten. Das BGer hält aber fest, dass es sich um zwei separate „Betriebe“ handelte, auch wenn beide zur selben Gruppe gehörten und eine gewisse geographische Nähe bestand:

„Les recourantes forment le groupe G., mais chacune d’elles est organisée sous forme de société anonyme et est l’employeur de ses propres collaborateurs. Même si l’on voulait prendre en compte la proximité géographique entre ces sociétés, elles ne sont pas pour autant les établissements d’une même entreprise, mais constituent chacune une entreprise. Dans ces conditions, il n’est pas possible de prendre le groupe comme base sur laquelle sera compté le nombre ou la proportion de licenciements. Chaque entité juridique doit être considérée pour elle-même.“

Zu klären war ferner, in welchem Zeitpunkt die Konsultation der Arbeitnehmervertretung iSv OR 335f erfolgen muss. Nach der Rechtsprechung darf der Arbeitgeber nicht zuwarten, bis die Massenentlassung konkret beschlossen wird. Aufgrund des Zwecks der Konsultation – Unterbreitung von Vorschlägen iSv OR 335f II – muss diese bereits früher erfolgen. Zwar ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, den Vorschlägen Folge zu leisten; er muss sie aber nach Treu und Glauben ernsthaft berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall war dieses Erfordernis verletzt:

„[…] la procédure de consultation n’a eu lieu que pour respecter les formes, les recourantes n’ayant d’emblée aucune volonté de prendre en compte les propositions que les travailleurs pourraient émettre. Une telle attitude est clairement contraire aux règles de la bonne foi, la possibilité pour la représentation des travailleurs d’influer sur le processus décisionnel, comme le veut l’art. 335f CO, étant niée d’entrée de cause.“

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.