Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 13. Januar 2011 (6B_223/2010) eine Beschwerde der OStA ZH gutgeheissen, die sich gegen einen Entscheid des OGer ZH wendete, in dem der Beschwerdegegner vom Vorwurf der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 und 3 StGB) freigesprochen worden war (mit Prozessentschädigung in Höhe von 21’520 CHF und Genugtuung in Höhe von 900 CHF zzgl. Zins für die erlittene Untersuchungshaft).

Der Beschwerdegegner X war bei der ACH-AG zunächst als stellvertretender Direktor sowie später als Direktor und als Direktionsmitglied angestellt. In dieser Funktion liess er innerhalb von zwei Jahren elf Kommissionszahlungen im Gesamtbetrag von 1’463’532.50 CHF auf Konten überweisen, die ihm persönlich zugerechnet werden konnten, statt diese den tatsächlich Berechtigten zukommen zu lassen. Die Gelder waren von der London-Branch der A (ALN) im Zusammenhang mit der Platzierung ihrer strukturierten Finanzprodukte bei den Endabnehmern ausgezahlt worden; die Zürcher Zweigniederlassung A (AZN) diente dabei als Überweisungsstelle für die Kommissionszahlungen nach den Zahlungsvorgaben des X.

Strittig war insbesondere die Frage, ob der Beschwerdegegner seine Pflichten als Vermögensverwalter verletzt hatte. Das BGer weist darauf hin, dass nach seiner ständigen Rechtsprechung allein in der Verletzung der vertraglich vereinbarten Herausgabepflicht angenommener Gelder noch keine ungetreue Geschäftsführung zu sehen sei:

3.4.3 […] Der Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 StGB ist nur erfüllt, wenn der Empfänger […] durch die Zahlung von Provisionen oder Schmiergeldern zu einem Verhalten verleitet wird, das sich gegen die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn […] richtet und sich daher schädigend auswirkt (vgl. zuletzt BGE 129 IV 124 E. 4.1 mit Hinweisen). Mit anderen Worten wird die Schwelle zur Strafbarkeit erst erreicht, wenn der Beschwerdegegner durch die Zahlung dazu verleitet wurde, nachteilige Verwaltungsentscheide zu treffen, die […] zu einem Schaden geführt haben.

Im vorliegenden Fall ergab sich aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag sowie gestützt auf Art. 321b OR, dass X als zu 100 % angestellter Bankmitarbeiter ohne spezielle Bewilligung der ACH-AG keinen Nebenerwerb generieren durfte. Sämtliche Zahlungen, welche in banktechnischer Hinsicht über ihn abgewickelt und die durch ihn verwaltet wurden oder in seinen Herrschaftsbereich gelangten, hatte er grundsätzlich der ACH-AG zuzuführen sowie Rechenschaft darüber abzulegen, und zwar ungeachtet, welcher Rechtsgrund den entsprechenden Zahlungsflüssen zugrunde lag. Er war also ein interner Vermögensverwalter mit sog. Bestandespflegekommissionen (E. 3.4.5). Es bestand keine rechtlich relevante Verknüpfung zwischen dem Auftrag des Kunden zum Kauf von Fondsanteilen und den eingenommenen Vertriebsentschädigungen der Bank. Dies ist auch die ausschlaggebende Unterscheidung zu den Retrozessionen, welche unabhängige Vermögensverwalter von den Banken kassieren (siehe hierzu BGE 132 III 460). Bestandespflegekommissionen werden der Depotbank nicht aufgrund des Auftragsverhältnisses zwischen Kunde und Depotbank bezahlt, sondern für Dienstleistungen, die gegenüber dem Produktanbieter erbracht werden (E. 3.4.5).

Die elf Kommissionszahlungen der ALN standen somit der ACH-AG zu. Indem der Beschwerdegegner die ihm von der ALN entrichteten Vertriebsentschädigungen nicht seiner Arbeitgeberin zukommen liess, sondern sich selbst zuführte, verstiess er gegen seine arbeitsrechtliche Treuepflicht und richtete sich damit gegen die Vermögensinteressen der Geschäftsherrin ACH-AG, welche dadurch eine Nichtvermehrung der Aktiven hinnehmen musste und direkt geschädigt wurde. Er hat sich somit einer mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB strafbar gemacht, weshalb das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und zurückzuweisen war (E. 3.4.5).

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Juana Vasella hat an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School als Wissenschaftliche Assistentin sowie bei CMS von Erlach Poncet AG als Junior Associate gearbeitet.