Vor dem Bundesgericht wurde die Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gerügt, weil in einem sachenrechtlichen Rechtsstreit (Ausübung des Vorkaufsrechts mit Eintragung von Eigentum) zwischen dem Richter, der über vorsorgliche Massnahmen entschied, und dem in der Hauptsache entscheidenden Richter eine Personalunion bestanden hatte. Das Bundesgericht weist die Beschwerde mit Urteil vom 30. November 2010 (5A_584/2010) ab. Erstens genügte es nicht, dass es im Massnahme- und im Hauptverfahren um denselben materiellen Anspruch ging, um eine unzulässige Vorbefassung der abgelehnten Gerichtspersonen anzunehmen. Zweitens hatten sich die betroffenen Gerichtspersonen im Massnahmeentscheid auch nicht in einer Art und Weise geäussert, die sie als nicht mehr offen und damit als befangen hinsichtlich des Hauptprozesses erscheinen liess.

Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird (vgl. BGE 135 I 14 E. 2 S. 15). Die Garantie des verfassungsmässigen Richters ist verletzt, wenn bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. BGE 135 I 14 E. 2 S. 15; 131 I 113 E. 3.4 S. 116). War ein Richter in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst (sog. Vorbefassung), ist er dann befangen, wenn er sich durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lässt.

3. […] Ob eine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung einer Gerichtsperson vorliegt, kann nicht generell gesagt werden; es ist vielmehr in jedem Einzelfall zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als noch offen erscheint, und zwar anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände, den in beiden Verfahrensstadien aufgeworfenen Fragen, dem Entscheidungsspielraum sowie der Bedeutung der jeweiligen Entscheidungen (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 f. mit Hinweisen; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59). Mehrfache Funktionen des Zivilrichters, der sich in demselben Verfahren wiederholt mit einer Streitsache zu befassen hat, begründen für sich allein jedoch nicht ohne weiteres einen Ausstandsgrund (BGE 131 I 113 E. 3.6 S. 119; 131 I 24 E. 1.3 S. 26 f.; je mit Hinweisen).

Mit Verweis auf seine gängige Rechtsprechung (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.6 S. 119 […]) bejaht das Gericht sowohl grundsätzlich als auch hier die Zulässigkeit der Doppelfunktion unter Heranziehung von Sinn und Zweck der verfahrensrechtlichen Institution des vorläufigen Rechtsschutzes:

3. […] Dieser soll die Parteien vor oder während der Hängigkeit des Prozesses dagegen schützen, dass der Streitgegenstand während des Prozesses dem späteren Zugriff entzogen wird (Sicherungsfunktion); er soll Rechte und Pflichten während der Prozessdauer im Dauerrechtsverhältnis regeln (Regelungsfunktion), und er soll verhindern, dass das angestrebte Prozessziel durch den Zeitablauf bis zum Urteil ganz oder teilweise illusorisch gemacht wird (Leistungsfunktion). Obschon der vorläufige Rechtsschutz insofern stets den materiellrechtlichen Anspruch zum Gegenstand hat, dient er allein den erwähnten besonderen Zielen. Er beruht zudem auf bloss glaubhaft gemachten Tatsachen und präjudiziert den Entscheid im Hauptprozess nicht. […].

Juana Vasella

Posted by Juana Vasella

RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Juana Vasella hat an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School als Wissenschaftliche Assistentin sowie bei CMS von Erlach Poncet AG als Junior Associate gearbeitet.