Finanzmarktstrategie: Massnahmen des Bundesrates gegen Steuerbetrug und Steuerhinterziehung

Der Bundesrat richtet seine Finanzmarktstrategie künftig auf die Verwaltung von versteuerten Vermögen aus. Bereits am 16. Dezember 2009 wurde eine entsprechende Strategie gegen die Annahme unversteuerter Gelder aus dem Ausland verabschiedet (vgl. Bericht "Strategische Stossrichtungen für die Finanzmarktpolitik der Schweiz"). Die Massnahmen zur Umsetzung dieser Strategie hat der Bundesrat vorgestern konkretisiert, wie er in einer Medienmitteilung informiert.

So hat der Bundesrat das EFD beauftragt, die neue Amtshilfepolitik weiterhin konsequent und rasch umzusetzen. Zudem will er die Regularisierung unversteuerter Vermögen unter Wahrung der Privatsphäre regeln. Der Bundesrat befürwortet eine weitgehende Kooperation bei Steuerdelikten, den "gläsernen Bürger" im Sinne eines automatischen Informationsaustausches hingegen lehnt er ab. Schliesslich will der Bundesrat die Möglichkeiten für einen verbesserten Marktzutritt bei Einzelstaaten und der EU weiter vertiefen. Die Möglichkeit des Abschlusses eines umfassenden Dienstleistungsabkommens mit der EU zur Verbesserung des Marktzugangs wurde vom Bundesrat verworfen. Die rechtlichen und institutionellen Unterschiede zwischen der Schweiz und der EU, insbesondere im Infrastrukturbereich, würden zu komplexen und langwierigen Verhandlungen führen.

Siehe auch die Berichterstattung der NZZ.

Gesetz über Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte (EuVG)

Der Bundesrat hat heute den Entwurf zu einem Bundesgesetz über die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte (RuVG) in die Vernehmlassung gegeben, die bis zum 16. April 2010 dauert.

Der Vorschlag geht zurück auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 12. Januar 2010 (1C_374/2009) zum Fall Duvalier. Danach seien die Auflagen für eine Rechtshilfe in Fällen zu streng, in denen die Herkunftsstaaten der veruntreuten nicht in de Lage sind, ein nationales Strafverfahren gegen die korrupten Politiker durchzuführen. Daher sei der Gesetzgeber gefordert, die erforderlichen Anpassungen und Erleichterungen vorzunehmen.

Daraufhin hatte der Bundesrat am 3. Februar 2010 beschlossen, die Rückerstattung der Duvalier-Gelder zu blockieren. Das neue RuVG könnte erstmals in diesem Fall angewendet werden.

Siehe dazu auch unsere früheren Beiträge (hier und hier ) sowie die Berichterstattung der NZZ.

6B_737/2009: Qualifizierter Raub

Das Bundesgericht hat mit Urteil 6B_737/2009 vom 28. Januar 2010 eine Entscheidung des OGer ZH aufgehoben, das X wegen qualifizierten Raubes nach Art. 140 Ziff. 3 StGB und Y wegen qualifizierten Raubes nach Art. 140 Ziff. 2 StGB erkannt hatte. Die Oberstaatsanwaltschaft hatte dagegen Beschwerde erhoben mit dem Antrag, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung von X. wegen qualifizierten Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 4 StGB (statt nach Ziff. 3 Abs. 3) und von Y. wegen qualifizierten Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 3 Abs. 3 StGB (statt nach Ziff. 2).

Zur Qualifikation "Lebensgefahr für das/die Opfer" (Ziff. 4) hält das Bundesgericht fest:

1.2.2 […] Nach Art. 140 Ziff. 4 StGB muss der Täter das Opfer in eine konkrete, sehr nahe liegende bzw. in eine unmittelbare, akute oder hochgradige Lebensgefahr bringen. Diese Voraussetzung gilt beim Einsatz von Schusswaffen nach Rechtsprechung und Lehre als erfüllt, wenn die geladene Waffe entsichert und durchgeladen oder gespannt ist, so dass ein Schuss jederzeit ausgelöst werden oder sich ungewollt lösen und das Opfer töten kann (BGE 117 IV 419 E. 4c[…]). Darauf, ob der Täter seinen Finger am Abzugsbügel der Waffe hält oder nicht, kommt es entgegen der vorinstanzlichen Auffassung für das Qualifikationsmerkmal der Lebensgefahr nicht an (120 IV 115 E. 1b; so ausdrücklich das Urteil des Bundesgerichts 6B_756/2008 vom 20. Januar 2009 E. 1.5). Denn bei einer Bedrohung des Opfers mit einer entsicherten, durchgeladenen und damit schussbereiten Waffe kann sich auch ohne weitere Handlungen des Täters - etwa zufolge Aufregung, unvorhergesehener Reaktion des Opfers oder Intervention Dritter - ungewollt ein Schuss lösen und das Opfer töten, die akute Lebensgefahr also ohne weiteres Zutun jederzeit in einen Tötungserfolg umschlagen. Daraus erhellt, dass bei der Bedrohung des Opfers mit vorgehaltener Waffe von einer sehr nahe liegenden Gefahr einer Schussauslösung und damit von einer Lebensgefahr für dieses auszugehen ist, wenn es nur noch vom Zufall abhängt, ob es zum Tod des Opfers kommt. Dies ist beim Einsatz von auf das Opfer gerichteten, durchgeladenen und entsicherten Schusswaffen stets der Fall, unabhängig davon, ob der Täter den Finger am Abzug hat oder nicht.

Und zu den Qualifikationen "Mitführen einer Schusswaffe oder einer anderen gefährlichen Waffe " (Ziff. 2) sowie "besondere Gefährlichkeit" (Ziff. 3) gibt das Bundesgericht zu bedenken:

1.3.2 […] So ist die Qualifikation nach Art. 140 Ziff. 2 StGB (bereits) erfüllt, wenn der Täter eine funktionsfähige Schusswaffe zum Zwecke des Raubes mit sich führt. Es kommt dabei also nicht darauf an, ob er die Absicht hat, die Waffe zu verwenden, wenn er sie nur "für alle Fälle" mitgenommen hat. Erst recht spielt keine Rolle, ob der Täter die Waffe tatsächlich benutzt. Der Grund für die Qualifikation liegt somit allein in der Gefahr, dass sich der Täter in einer kritischen Situation entschliessen könnte, zur Waffe zu greifen, wenn er sie zur Hand hat. Ziff. 2 stellt mithin "eine Art abstraktes Gefährdungsdelikt" dar (BGE 124 IV 97 E. 2d; siehe auch 117 IV 419 E. 4b). Wird aber […] die mit eingesetztem Magazin geladene, aber nicht durchgeladene Waffe nicht nur mitgeführt, sondern entsprechend dem gemeinsamen Tatplan zum Zwecke der Begehung des Raubes tatsächlich auch verwendet und das bzw. die Opfer dadurch einer konkreten Gefahr ausgesetzt, handelt es sich nicht mehr um einen "blossen" Anwendungsfall von Art. 140 Ziff. 2 StGB, sondern offenbart der Täter dadurch seine besondere Gefährlichkeit im Sinne von Art. 140 Ziff. 3 Abs. 3 StGB (BGE 117 IV 419 E. 4b; 120 IV 113 E. 1c).[…]

1B_314/2009: Unentgeltliche Verbeiständung

Das Bundesgericht äussert sich im Urteil 1B_314/2009 vom 20. Januar 2010 zur unentgeltlichen Rechtsvertretung im Strafverfahren:

3. […] Der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung nach Art. 29 Abs. 3 BV besteht, soweit eine solche für die Wahrung der Rechte notwendig ist (und im Übrigen der Betroffene bedürftig ist und das Verfahren nicht als aussichtslos erscheint). Notwendigkeit bedeutet, dass der Betroffene, auf sich selbst gestellt, seine Sache nicht sachgerecht und hinreichend wirksam vertreten kann. Sie beurteilt sich aufgrund der Gesamtheit der konkreten Umstände; dazu zählen namentlich die Schwere der Betroffenheit, die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten sowie die Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (vgl. BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232; 1B_153/2007 E. 3.2). Dabei darf auch berücksichtigt werden, dass die juristischen Anforderungen an die Wahrung der Mitwirkungsrechte der Geschädigten im zürcherischen Strafuntersuchungsverfahren relativ bescheiden sind (BGE 116 Ia 460 f.).

1B_212/2009: Sistierung des Strafverfahrens

Mit Urteil 1B_212/2009 vom 20. Januar 2010 hat das Bundesgericht eine Beschwerde gegen die Sistierung eines Strafverfahrens gutgeheissen, da diese den Anspruch auf eine Beurteilung innerhalb einer angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verletzte.

Das Gericht verwies dabei auf die Praxis der ausnahmsweisen Sistierung von Strafverfahren:

2.2 Wie im Schrifttum dargelegt wird, ist die Möglichkeit, durch eine Verfügung das Strafverfahren einstweilen zu sistieren, in der Zürcher Strafprozessordnung nicht ausdrücklich vorgesehen, sondern wurde von der Praxis geschaffen (Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 2000, § 38 N. 21). Die Sistierung kommt namentlich in Frage, wenn der Ausgang anderer, präjudizieller Verfahren unter anderem zivilrechtlicher Art, abzuwarten ist ([...] ebenso Art. 314 Abs. 1 lit. b der voraussichtlich Anfang 2011 in Kraft tretenden Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, BBl 2007 S. 7072). Von der Sistierung ist auch nach Auffassung der Literatur zurückhaltend Gebrauch zu machen. Zu ihr sollte nur gegriffen werden, wenn das Urteil im anderen Verfahren gleichsam konstitutiv für das zu sistierende ist [...]. Die Strafverfolgungsbehörden haben grundsätzlich auch vorfrageweise Rechtsfragen aus anderen Bereichen wie insbesondere dem Zivilrecht abzuklären und zu entscheiden [...]. Es ist auch keineswegs so, dass das Verfolgen wirtschaftlicher Interessen mittels Strafklagen insbesondere durch den Geschädigten immer missbräuchlich wäre. Von der Einstellung aus diesem Grund sollte insbesondere dann abgesehen werden, wenn andernfalls die Gefahr der Verjährung droht ([...] zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 1B_57/2009 vom 16. Juni 2009 E. 2.1).

Im beurteilten Fall hatte die Vorinstanz weder dargetan, dass das Zivilverfahren für das Strafverfahren konstitutiv sei, noch angemahnt, die Beschwerdeführerin habe rechtsmissbräuchlich den strafprozessualen Weg beschritten. Unter diesen Umständen sei es aber mit Art. 29 Abs. 1 BV nicht vereinbar, so das Bundesgericht, das Strafverfahren auf unbestimmte Zeit, möglicherweise auf Jahre hinaus bis zur rechtskräftigen Erledigung der eherechtlichen Auseinandersetzungen zu sistieren. (E.2.4)

4A_446/2009: Zuständigkeit, aktienrechtliche Verantwortlichkeit

In einem gestern veröffentlichten Entscheid (4A_446/2009 vom 8. Dezember 2009; amtliche Publikation) beurteilte das Bundesgericht die Wirkungen einer in den Statuten einer Aktiengesellschaft enthaltenen Schiedsklausel im Hinblick auf eine aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage im Konkurs.

Die Zuständigkeitsfrage stellte im Kontext, da sowohl der Aktiv- als auch Passivprozess der Verantwortlichkeitsklage von Art. 260 SchKG-Abtretungsgläubigern zu führen war (über eine der beklagten, natürlichen Personen wurde der Konkurs eröffnet und im Rahmen dieses zweiten Konkursverfahrens trat die Beschwerdeführerin in den Passivprozess ein).

Die statutarische Schiedsklausel derogiere die Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht, da es sich bei der Schiedseinrede nicht um eine Einrede handle, die unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft bestehe. Es rechtfertige sich nicht, die Einrede gegenüber der Gläubigergesamtheit zuzulassen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Organe durch entsprechende statutarische Bestimmungen die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubiger im Konkurs erschweren würden. Massgebend sei, ob die Gläubigergesamtheit an die Schiedsklausel gebunden ist und eine solche Bindung könne nicht aus den Statuten der Gesellschaft abgeleitet werden.

Verantwortlichkeitsklagen nach Art. 754 OR können einer schiedsgerichtlichen Entscheidung unterworfen werden. Diese muss den Formerfordernissen genügen. Bei statutarischen Schiedsklauseln ist die notwendige Schriftform (Art. 6 Abs. 1 KSG) gewahrt, wenn die schriftliche Erklärung des Beitritts zu einer juristischen Person ausdrücklich auf die in den Statuten oder in einem sich darauf stützenden Reglement enthaltene Schiedsklausel Bezug nimmt (vgl. Art. 6 Abs. 2 KSG; Erw. 2.2).

Art. 757 OR begründet einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit. Der in Art. 757 Abs. 3 OR enthaltene Vorbehalt der Abtretung von Ansprüchen der Gesellschaft gemäss Art. 260 SchKG verleiht keine weiteren Rechte; in materiellrechtlicher Hinsicht besteht kein Unterschied zwischen dem Anspruch, den sich ein Gläubiger nach Art. 260 SchKG abtreten lässt und demjenigen, den die Aktionäre oder Gläubiger direkt aus Art. 757 Abs. 1 und 2 OR erheben. Der Gläubiger handelt in einer Art Prozessstandschaft für die Gläubigergesamtheit (Erw. 2.4).

Nach einhelliger Lehre ist grundsätzlich auch die Konkursmasse einschliesslich allfälliger Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG an die vom Gemeinschuldner abgeschlossene Schiedsvereinbarung gebunden (Erw. 2.5).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin macht die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 757 OR nicht die Ansprüche der Gesellschaft gegenüber den Organen geltend, sondern diejenigen der Gläubigergesamtheit. Aus diesem Grund kann der Belangte der Abtretungsgläubigerin nicht sämtliche Einreden gegen sie persönlich und gegen die Gesellschaft entgegengehalten, sondern nur diejenigen, die ihm auch gegenüber der Gläubigergesamtheit zustehen (Erw. 2.5.1).

Die Ablösung des eigenen Anspruchs der Gesellschaft durch denjenigen der Gläubigergesamtheit im Konkurs hat nicht zum Zweck, den Gläubigern mehr Rechte zu verschaffen, als die Gesellschaft jemals hatte. Sie dient allein dem Ausschluss derjenigen Einreden, die den Abtretungsgläubigern gegenüber nicht gerechtfertigt sind. Einreden, die unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft vor der Konkurseröffnung bestanden haben, können zulässig bleiben, beispielsweise die Einrede der Verrechnung mit Forderungen, die schon vor der Konkurseröffnung bestanden (Erw. 2.5.1).

Bei der gestützt auf eine in den Statuten enthaltene Schiedsklausel erhobenen Schiedseinrede handelt es sich nicht um eine Einrede, die unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft besteht. Es rechtfertigt sich nicht, die Einrede gegenüber der Gläubigergesamtheit, die keinen Einfluss auf die Statuten hatte, zuzulassen, sonst bestünde die Gefahr, dass die Organe durch entsprechende statutarische Bestimmungen die Durchsetzung der Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubiger im Konkurs erschweren. Massgebend ist, ob die Gläubigergesamtheit an die Schiedsklausel gebunden ist. Eine solche Bindung kann nicht aus den Statuten der Gesellschaft abgeleitet werden (Erw. 2.5.2)

Soweit die Beschwerdeführerin behauptete, die Beschwerdegegnerin mache mit der Verantwortlichkeitsklage nicht nur einen Schaden der Gesellschaft als Abtretungsgläubigerin geltend, sondern auch den kompletten Wertverlust ihrer Aktien als direkten Schaden als Aktionärin, genügte sie den Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 2 BGG) nicht.

Blog-Beitrag: Verwertung „gestohlener“ Kundendaten

In einem aktuellen Beitrag auf seinem Blog www.strafprozess.ch setzt sich Konrad Jeker ausführlich mit der „Verwertbarkeit ‚gestohlener’ Kundendaten“ auseinander.

Im Mittelpunkt der Abhandlung steht die Frage der Beweisvewertung im Strafprozess, die der Autor (auch) nach schweizerischem Recht untersucht. Er verweist dabei u.a. auf einen Artikel in der NZZ, der die Rechtslage nach der im nächsten Jahr in Kraft tretenden eidgenössischen StPO darstellt. Demgemäss besteht für Informationen, die von privaten Dritten durch eine strafbare Handlung beschafft wurden, kein absolutes Verwertungsverbot (vgl. Art. 141 StPO/CH). Jeker dazu:

Es hat eine Interessenabwägung zu erfolgen, die m.E. nicht zu den Stärken des Bundesgerichts zählt. Ich gehe davon aus, dass sich das Bundesgericht der Auffassung von Schmid anschliessen würde (Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 2009, § 58 N 802 FN 68): „Soweit die Strafverfolgungsbehörde nicht durch Anstiftung etc. an der ursprünglichen Beschaffung der Information beteiligt war, darf diese in den Schranken des Fairnessgebots (StPO 3 II) zum Ausgangspunkt eigener Ermittlungen gemacht werden. Auf diese Weise zugespielte Beweise wie Urkunden dürfen in den vorgenannt erwähnten Schranken direkt verwertet werden, also beispielsweise wenn von Informanten eine CD mit vollständigen Bankinformationen geliefert werden, wie dies etwa im deutsch/liechtensteinischen Steuerbetrugsfall u.a. gegen Postchef Zumwinkel wegen Steuerbetrugs der Fall war (…).“

Meine persönliche Meinung ist, dass die Daten nicht verwertet werden dürfen. Es handelt sich wohl um Beweise, die ursprünglich widerrechtlich von Privaten beschafft wurden. Indem die Steuerbehörden die widerrechtlich beschafften Daten kaufen, fällt die Widerrechtlichkeit auf sie zurück, und zwar unabhängig davon, ob der Kauf selbst als widerrechtlich qualifiziert wird. Es handelt sich damit um Beweise, welche die Behörden widerrechtlich erhoben haben. Damit befinden wir uns im Anwendungsbereich von Art. 141 Abs. 2 StPO/CH, der die Verwertung zulässt, wenn sie „zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich“ ist.

Was schwere Straftaten sind, ist nirgends definiert. Dass es nur Verbrechen sein sollen, was etwa die NZZ vorschlägt, ist ein möglicher Ansatz, erweist sich aber als Wunschdenken. Das Bundesgericht hat jedenfalls in Haftsachen schon verschiedentlich auch Vergehen als schwere Straftaten bezeichnet. Griffiger wäre vielleicht der TK-Katalog von Art. 269 Abs. 2 StPO/CH, der aber nebst Verbrechen auch Vergehen, ja sogar Antragsdelikte wie Art. 180 StGB umfasst. Nicht erfasst sind Steuerdelikte, egal wie hoch die Deliktssumme ist. Meiner Meinung nach sind Fiskaldelikte nie schwere Straftaten, egal wie hoch die Deliktssumme ist. Der Rechtsstaat ist kein Opfer, das den besonderen Schutz des Strafrechts benötigt.

6B_236/2009: Gewerbsmässiger Betrug (Bereicherung, Stoffgleichheit); arglistige Vermögensschädigung; Verjährung

Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 18. Januar 2010 (6B_236/2009) eine Beschwerde teilweise gutgeheissen, die sich u.a. gegen die Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB) richtete.

Die Beschwerdeführerin hatte verschiedene Anfangsinvestitionen in die B.-AG sowie eine weitere Transaktion vom Konto des Geschädigten A. bei der C.-Bank bzw. vom Konto seiner Gesellschaft D.-Ltd. vorgenommen:

1.2.1 […] Der Beschwerdeführerin wird zur Last gelegt, die Firmengruppe der B.-AG ohne Wissen und Genehmigung des Geschädigten A. aus dessen Mitteln gekauft zu haben. Zur Auslösung von Transaktionen fälschte die Beschwerdeführerin eine Vielzahl von Unterschriften des Geschädigten, was die Beschwerdeführerin einräumt. Sie will aber das Investment in die B.- AG-Gruppe zu Beginn mit Wissen und Einverständnis des Geschädigten getätigt haben.

Nachdem das Bundesgericht festhält, dass „der Betrug bereits vor Eintritt der Bereicherung mit dem Eintritt eines Vermögensschadens vollendet“ ist (E. 2.4), setzt es sich mit dem Tatbestandsmerkmal der Bereicherung auseinander und verweist auf die Voraussetzung der Stoffgleichheit:

4.3 Der Betrug im Sinne von Art. 146 StGB setzt ein Handeln in Bereicherungsabsicht voraus. In BGE 134 IV 210 hat das Bundesgericht dargelegt, dass der Schaden als Vermögensnachteil der Bereicherung als Vermögensvorteil zu entsprechen habe. So wie es bei den Aneignungsdelikten um eine Eigentumsverschiebung gehe, gehe es beim Betrug um eine (beabsichtigte) Vermögensverschiebung. Aus dem Tatbestandsmerkmal der Bereicherungsabsicht sei daher zu schliessen, dass der Täter die Absicht verfolgen müsse, sich oder einen Dritten gerade um denjenigen Vermögensbestandteil zu bereichern, welcher dem Getäuschten entzogen werde. Entscheidend sei mithin, dass die Bereicherung nicht aus einem anderen als dem Opfervermögen erfolge. Werde die Bereicherungsabsicht mangels Stoffgleichheit verneint, so fände statt des Tatbestands des Betrugs gemäss Art. 146 StGB jener der arglistigen Vermögensschädigung nach Art. 151 StGB Anwendung (BGE 134 IV 210 E. 5.3 S. 213 f.; Urteil 6B_530/2008 vom 8. Januar 2009 E. 3.1).

Im vorliegenden Fall verneinte das Gericht eine stoffgleiche Bereicherung mit folgender Begründung:

4.4 Vorliegend ist der Einwand der Beschwerdeführerin, es fehle an der Stoffgleichheit, berechtigt. Ihr wird zur Last gelegt, die C.-Bank arglistig irregeführt und dadurch die Zahlung vom Konto des Geschädigten an die S.-Ltd. veranlasst zu haben. Dadurch sei eine Schuld der R.- Corp. gegenüber der S.-Ltd. (teilweise) getilgt worden. Die Bereicherung wird gemäss Anklage und Vorinstanzen damit umschrieben, dass die der Beschwerdeführerin gehörende Gesellschaft P.- Ltd. die Anwartschaften auf die Rechte am Ergebnis der Softwareentwicklung erhalten habe. Der Schaden bestehe somit in der ab dem Konto A_C.-Bank ausbezahlten Summe, und die Bereicherung der P.-Ltd. (und damit auch der Beschwerdeführerin) liege in den zukünftigen Immaterialgüterrechten. Damit mangelt es aber an der für die Bejahung des subjektiven Tatbestands des Betrugs notwendigen Stoffgleichheit.

Eine daraufhin geprüfte Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen arglistiger Vermögensschädigung nach Art. 151 StGB war jedoch aufgrund der bereits eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht möglich:

4.4 […] Gemäss Art. 389 Abs. 1 StGB finden die Bestimmungen des neuen Rechts über die Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung auf vor dem 1. Oktober 2002 verübte Taten Anwendung, wenn die Regelungen milder sind als das bisherige Recht. Die bis zum 30. September 2002 geltenden Verjährungsbestimmungen sahen bei einer arglistigen Vermögensschädigung eine relative Verjährungsfrist von 5 Jahren und eine absolute Verjährungsfrist von 7 ½ Jahren vor (vgl. aArt. 70 ff. StGB). Nach altem Recht trat die (absolute) Verjährung im Dezember 2007 ein. Das neue Verjährungsrecht sieht bei einer arglistigen Vermögensschädigung eine Verjährungsfrist von 7 Jahren vor (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB). In der Revision der Verfolgungsverjährung wurde auf Unterbrechung und Ruhen verzichtet. Die Verfolgungsverjährungsfrist läuft neu mit dem erstinstanzlichen Urteil endgültig ab (Art. 97 Abs. 3 StGB). Nach neuem Recht trat die Verjährung vorliegend im Juni 2007 ein. Nach beiden Regelungen trat somit die Verjährung zwischenzeitlich ein. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob das neue Verjährungsrecht oder das alte Recht milder ist.

Patentgerichtsgesetz in der AS publiziert / Inkrafttreten am 1. März 2010

Das Patentgerichtsgesetz (PatGG, Botschaft) ist in der Amtlichen Sammlung vom 9. Februar 2010 veröffentlicht worden. Es tritt zusammen mit der Patentrichterverordnung auf den 1. März 2010 in Kraft und soll, zusammen mit dem Patentanwaltsgesetz (PAG; Botschaft), eine "effektive sowie qualitativ hochstehende Beratung und Rechtsprechung in Patentsachen" sichern (vgl. Medienmitteilung vom 7.12.2007).

Das BPatGer als Vorinstanz des BGer soll seine Arbeit 2011 aufnehmen.

9C_173/2009: Verjährung von Vorsorge-Beitragsforderungen bei rückwirkender Aufnahme (amtl. Publ.)

Das BGer hatte zu prüfen, ob eine durch die BVG-Sammelstiftung Swiss Life eingeklagte Beitragsnachforderung für 1985 bis 1995 verjährt war. Die Beiträge bezogen sich auf die für einen Angestellten des Schuldners 2001 rückwirkend für die Zeit von 1985 (Inkrafttreten des BVG ) bis 1995 (Beendigung des Arbeitsvertrags) geschlossene Versicherung. Es fragte sich, ob die Verjährung mit Fälligkeit gemäss (altrechtlich, vor 2005) dem Reglement bzw. (seit 2005) nach BVG 66 IV eintritt, oder ob sie erst mit der effektiven Begründung des individuellen Versicherungsverhältnisses (d.h. der nachträglichen Aufnahme) beginnen kann.

Nach BVG 41 II verjähren "Forderungen auf periodische Beiträge und Leistungen [...] nach fünf, andere nach zehn Jahren. Die Artikel 129–142 des Obligationenrechts sind anwendbar." Die Verjährungsfrist beginnt nach OR 130 I mit Fälligkeit. Da die Fälligkeitsbestimmung von BVG 66 IV zum fraglichen Zeitpunkt noch nicht anwendbar war, war auf die reglementarische Bestimmung abzustellen, wonach die Prämien zu Beginn jedes Versicherungsjahres in einem Betrag fällig wurden. Die Verjährungsfrist begann für jede einzelne Jahresprämie gesondert.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGer galt, dass die Fälligkeit von Beitragsforderungen für vergangene Beschäftigungszeiten vom tatsächlichen Bestand eines entsprechenden Rechtsverhältnisses abhängig ist, so dass der Beginn der Beitragsverjährungsfrist nach BVG 41 II mit der Begründung des Rechtsverhältnisses zusammenfiel, also nur ex nunc beginnen konnte (vgl. 9C_655/2008 und BVG 11 Abs. 5 und 6) zum zwangsweisen Anschluss des Arbeitgebers). Das galt auch für die Fälligkeit von Beitragsforderungen aus der nachträglichen Begründung eines individuellen Vorsorgeverhältnisses im Rahmen eines bestehenden Anschlussvertrages ergeben.

Davon weicht das BGer im vorliegenden Urteil ab. Es sei

"angezeigt, die Fälligkeit von Beitragsforderungen, die sich aus einem im Nachhinein begründeten individuellen Versicherungsverhältnis ergeben, grundsätzlich ex tunc, das heisst mit der beitragspflichtigen Arbeitsleistung (...) eintreten zu lassen."

Diese Auffassung des BGer beruht darauf, dass nicht jede rückwirkende Begründung eines Versicherungsverhältnisses gleich zu beurteilen ist. Beim Zwangsanschluss nach BVG 11 ist noch nicht bestimmbar, welche Institution den kollektiven Vorsorgeschutz später übernehmen wird. Bei der rückwirkenden Begründung eines individuellen Versicherungsverhältnisses im Rahmen eines bestehenden Anschlussvertrages stehen dagegen alle wesentlichen Bemessungsgrundlagen der Beitragsforderung fest.

"In Änderung der Rechtsprechung ist daher festzuhalten, dass die Beitragsverjährungsfrist bei bestehendem Anschlussverhältnis grundsätzlich nicht erst mit dem nachträglichen Abschluss eines Vorsorgevertrags für einen bestimmten Arbeitnehmer beginnt, sondern bereits mit der Fälligkeit der Prämie für dessen beitragspflichtige Arbeitsleistung; der Fälligkeitstermin richtet sich dabei nach Art. 66 Abs. 4 BVG oder nach Reglement."

Damit stellt sich die Frage, ob Unkenntnis der Vorsorgeeinrichtung und eine allfällige Zuwiderhandlung des Arbeitgebers gegen die Meldepflicht (BVV 10 2 10; BVG 11 I; BVV 2 7 I) die Fälligkeit der Beitragsschuld beeinflussen. Einerseits tritt nach der Rechtsprechung und herrschenden Ansicht zu OR 130 I die Fälligkeit unabhängig von der Kenntnis des Gläubigers von Forderung und Fälligkeit ein. Dem Ziel der Rechtssicherheit steht aber das Interesse, dass alle Beiträge zur Finanzierung der Vorsorgeleistungen reglementskonform bezahlt werden, gegenüber. 

Das BGer löst den Zielkonflikt durch den Schutzzweck der Verjährung trotz Unkenntnis: Diese Regel diene "vor allem" dem Schutz des Schuldners. Der Schuldner könne sich aber nach Treu und Glauben nicht auf diesen Schutz berufen, wenn er allein und aus eigenem, vorwerfbarem Verhalten dafür verantwortlich ist, dass die Forderung der Gläubigerin verborgen geblieben ist. Die Berufung des Beitragsschuldners auf einen Eintritt der Fälligkeit vor erfolgter Kenntnisnahme wäre in diesem Fall rechtsmissbräuchlich:

"Wenn der Schuldner die vorläufige Unkenntnis der Gläubigerin zu verantworten hatte, hängt der Eintritt der Fälligkeit somit ausnahmsweise von deren Wissen um die Grundlagen der Forderung ab. Da der Zeitpunkt, zu welchem sämtliche für die Bemessung der Beitragsforderung notwendigen Angaben vorliegen, auch von der Aufmerksamkeit der Vorsorgeeinrichtung abhängig ist, wirkt nicht erst die tatsächliche, sondern bereits die normativ anrechenbare - zumutbare - Kenntnis fristauslösend."

Das BGer präzisiert in der Folge das Erfordernis des Selbstverschuldens des Schuldners: Nicht jede objektive Verletzung der Meldepflicht rechtfertige den Aufschub des Fristenlaufs. Wenn der Arbeitgeber im konkreten Fall davon ausgehen durfte, der nicht gemeldete Arbeitnehmer sei nicht versicherungspflichtig gewesen, ist die geforderte qualifizierte Meldepflichtverletzung (im Sinne einer unentschuldbaren Unterlassung) nicht erreicht:

"Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ist nicht schon dann gegeben, wenn der Arbeitgeber die Versicherungspflicht aus einfacher Fahrlässigkeit verkannte."

Swissbib: Metakatalog der Schweizer Hochschulbibliotheken und der Schweizerischen Nationalbibliothek

Das Projekt "E-lib.ch: Elektronische Bibliothek Schweiz", das von der Schweizerischen Universitätskonferenz getragen wird, bietet unter dem Namen "Swissbib" einen

"Metakatalog der Schweizer Hochschulbibliotheken und der Schweizerischen Nationalbibliothek [an]. Er bietet einen raschen, einfachen und umfassenden Zugang zu wissenschaftlicher Information in der Schweiz an."

Swissbib über sich selbst:

"Swissbib gibt Ihnen die Möglichkeit die Bestände der Schweizer Universitätsbibliotheken und der Schweizerischen Nationalbibliothek zentral zu durchsuchen. Swissbib führt Sie von der Suche über die Trefferanzeige zu den Informationen über die Bibliotheken, die das von Ihnen gefundene Werk besitzen. Die Bestellung erfolgt dann lokal bei den Bibliotheken.

Zweck

Swissbib ist ein Publikumskatalog, der möglichst nur nachweisen soll, was für die Benutzer auch tendenziell erreichbar sein soll. Entsprechend werden gewisse Werke nicht in swissbib aufgenommen:

• Titel im Erwerbungsprozess (Bestelltes, Vergriffenes, Storniertes usw.)

• Interne Verwaltungsaufnahmen (z.B. Dummies für die Ausleihe oder den Interbibliothekarischen Leihverkehr)

• Ausgeschiedenes, Vermisstes oder Verlorenes

Kennzahlen zu swissbib

Swissbib enthält momentan 14 Mio. Datensätze von 740 Bibliotheken

Daten der folgenden Verbünde sind geladen:

• IDS (Komplett)
• RERO (Komplett)
• SNL (Bibliothekskatalog – keine Poster und kein Schweizer Buch)
• SBT (Katalog der Kantons- und Universitätsbibliotheken)

Institutional-Repository-Daten

• RetroSeals-Artikel
• Zora"

Schweizerische Nationalbibliothek auf Delicious

Die Schweizerische Nationalbibliothek (NB) ist ab sofort auf "Delicious", einer bekannten Social-Bookmarking-Seite, präsent.

Damit bietet die NB einen neuen Zugang zu ihren Findmitteln, die Recherchen über Fragestellungen zur Schweiz ermöglichen. Alle relevanten Links sind auf einem Online-Konto registriert, um sie einem weiten Kreis von Interessierten zugänglich zu machen. Es sind Recherchen nach Sachgebiet und nach Sprache möglich.

6B_492/2009: Misswirtschaft

Mit Urteil vom 18. Januar 2010 (6B_492/2009) hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zum Straftatbestand der Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB) erneut bestätigt.

Zum Merkmal der "nachlässigen Berufsausübung", das vorliegt, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden, führt das Gericht aus:

2.2 […] Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt die Verletzung der Pflichten des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, insbesondere die Unterlassung der Überschuldungsanzeige, eine nachlässige Berufsausübung im Sinne von Art. 165 StGB dar (Urteil 6S.1/2006 vom 21. März 2006 E. 8.1[…]). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der seiner Pflicht zur Unternehmensleitung nicht nachkommt, indem er die Rechnungslegung vernachlässigt (Art. 957 OR) und die Überschuldungsanzeige unterlässt, verletzt die Sorgfaltspflicht nach Art. 717 OR und betreibt Misswirtschaft […].

Die Anzeigepflicht des Verwaltungsrats bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung ist in Art. 725 OR geregelt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Verwaltungsrat bei Überschuldung die Benachrichtigung des Richters für eine kurze Zeitspanne aufschieben, wenn eine vernünftige Aussicht auf eine kurzfristige Lösung des Problems besteht (BGE 132 III 564 E. 5.1 S. 573). Angemessen erscheint eine auf wenige Wochen bemessene Frist […]. Es muss die dauerhafte finanzielle Gesundung der Gesellschaft erwartet und deren Ertragskraft wiederhergestellt werden. Sind erhebliche Zweifel an den Erfolgsaussichten der Sanierung angebracht oder ist diese für die Gläubiger mit einem erhöhten Risiko verbunden, hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen. Übertriebene Erwartungen oder vage Hoffnungen reichen nicht aus (BGE 127 IV 110 E. 5a S. 113; Urteil 4C.366/2000 vom 19. Juni 2001 E. 4b). Zwischen der Vermögenseinbusse und der Bankrotthandlung im Sinne von Art. 165 StGB muss ein Kausalzusammenhang bestehen […]. Grobe Fahrlässigkeit genügt (BGE 115 IV 38 E. 2 S. 41).

Ferner weist das Gericht darauf hin, dass ein gewährter Kredit (hier in Form eines zweckgebundenen Darlehens) die Überschuldung nicht beseitigt:

2.3.1 […] Ein Aktionärsdarlehen ist Fremdkapital. Es schafft kein Eigenkapital und erhöht in der finanziellen Krise noch den Verschuldungsgrad der geschwächten Gesellschaft. Eine Umqualifikation kapitalersetzender Darlehen in Eigenkapital kann es nicht geben (Urteil 5C.230/2005 vom 2. März 2006 E. 3).

Schliesslich stützt das Bundesgericht die Ansicht der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer grob fahrlässig gehandelt hat, da er die elementare Pflicht, Art. 725 OR zu beachten, nicht erfüllt habe:

2.3.4.2 […] Wohl erfasst grob fahrlässige Misswirtschaft nicht jede Nachlässigkeit, die einen finanziellen Zusammenbruch bewirkt. Erforderlich ist vielmehr die Verletzung elementarer Sorgfaltspflichten. Dabei ist von zentraler Bedeutung die Frage, welche Gefahren ein Schuldner in einer bestimmten Situation eingehen darf und wo die Grenzen des strafrechtlich erlaubten Risikos überschritten sind. Gewisse Anhaltspunkte sind besonders im Handelsrecht zu finden […]. Eine solche Referenz stellt Art. 725 OR dar. […]

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer und möglicherweise weitere Personen an eine erfolgreiche Sanierung glaubten und somit die Situation falsch einschätzen, ist allein nicht ausreichend, um im Fehlverhalten des Beschwerdeführers lediglich eine leichte Fahrlässigkeit zu erblicken. Umstände, die den Grund der nicht erfolgten Anzeige in einem milderen Licht erscheinen liessen, liegen nicht vor. Vielmehr ist vom Beschwerdeführer, der als Rechtsanwalt mehrere Verwaltungsratsmandate bekleidet, eine erhöhte Sorgfalt zu verlangen. Die Überschuldung brachte einen unmittelbaren Handlungsbedarf für den Verwaltungsrat. Die ihm eingeräumte Toleranzfrist endete jedoch, als die Situation der Finanzen sich unterdessen verschlechterte (vgl. Urteil 4C.366/2000 vom 19. Juni 2001 E. 4b). Im Ergebnis hat der Beschwerdeführer aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit mit der Benachrichtigung des Richters zu lange zugewartet und in verantwortungsloser Weise das Risiko der Verschlechterung und die Konsequenzen für die Gläubiger ausgeblendet. […]

5A_715/2009: Auslegung einer testamentarischen Klausel

Das BGer hatte folgende, in einem Testament enthaltene Klausel auszulegen:

"... also ich Z.________ verfüge, über haushalt gegenstand coup(p)on am hause W.________ habe ich so 440 000 fr. eingesetzt an meinen neffen für all seine arbeit die er alles gratis und zur vollsten zufriedenheit aus geführt hat, ist das nicht zu viel 10000 auch bekommt er sämtlich uhren die im hause sind, ..."

Die Vorinstanz, das OGer GL, hatte diese Passage so verstanden, dass dem Neffen ein Vermächtnis von CHF 10'000 ausgerichtet werden solle; die "440 000 fr." bezogen sich danach auf die Bewertung des Hauses samt Haushalt. Der Neffe hatte dagegen behaupten lassen, richtigerweise sei nach "...coup(p)on" ein Punkt zu denken, so dass sich die CHF 440'000 auf den Neffen hätten beziehen müssen. Das OGer hatte sich bei seiner Auslegung auch den Entwurf der testamentarischen Klausel als ausserhalb der Testamentsurkunde liegendes Beweismittel gestützt. Das BGer bestätigt die Auffassung des OGer GL.

1C_374/2009: keine Freigabe von Duvalier-Geldern (amtl. Publ.)

Das BGer heisst eine Beschwerde gegen ein Urteil des Bundesstrafgerichts gut. Beschwerdeführerin war die Stiftung "Fondation Brouilly", eine liechtensteiner Stiftung, in welcher Simone Duvalier, die Mutter von Jean-Claude Duvalier ("Baby Doc"), Gelder parkiert hatte. Das BGer sieht keine Rechtsgrundlage für eine Rückgabe der Gelder, weil die Duvalier vorgeworfene Bildung einer kriminellen Vereinigung verjährt sei (vgl. die Pressemeldung der SDA auf der NZZ-Website).

2C_99/2009: Enge Auslegung von BGG 86 III ("Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter") (amtl. Publ.)

BGG 86 III sieht eine Ausnahme der Regel von http://www.admin.ch/ch/d/sr/173_110/a86.html ("Die Kantone setzen als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein...") und hat folgenden Wortlaut:

"Für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können die Kantone anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen."

Das BGer hat BGG 86 III bereits angewandt, bisher aber nicht auf grundsätzliche Weise ausgelegt ("La jurisprudence ne s'est pas encore prononcée sur la portée à donner à l'art. 86 al. 3 LTF, mais a statué de cas en cas"). Hier verlangt das BGer nun♠ aufgrund des Ausnahmecharakters der Bestimmung generell eine enge Auslegung:

"En effet, l'accès au juge étant garanti par la Constitution (art. 29a), il convient d'interpréter l'art. 86 al. 3 LTF, qui déroge à cette garantie, de manière stricte. Le texte de l'art. 86 al. 3 LTF, par l'exigence du caractère politique "prépondérant" ("vorwiegend"; "prevalentemente"), indique du reste que seules les situations revêtant à l'évidence un caractère politique sont visées. Il ne suffit donc pas que la cause ait une connotation politique, encore faut-il que celle-ci s'impose de manière indubitable et relègue à l'arrière-plan les éventuels intérêts privés en jeu."

Die vorliegend streitbetroffene Verfügung über die Befreiung einer Stiftung von Schenkungssteuern betraf die Stiftung primär in ihrem finanziellen Interessen. Der politische Charakter beruhte lediglich auf der Bedeutung der Stiftung als gemeinnütziger Institution und daher nicht überwiegend, wie vom BGer verlangt.

FINMA begrüsst Anerkennung der Gleichwertigkeit der schweizerischen Rückversicherungsaufsicht durch EU-Ausschuss

In ihrer Medienmitteilung orientiert die FINMA heute, dass der Ausschuss der europäischen Aufsichtsbehörden für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersvorsorge (CEIOPS) im Namen seiner Mitglieder die Anerkennung der Äquivalenz der schweizerischen Rückversicherungsaufsicht mit der EU-Rückversicherungsrichtlinie 2005/68/EG bestätigt hat.

Zur Medienmitteilung
Die CEIOPS hat geprüft, ob das schweizerische Versicherungsaufsichtsrecht betreffend Rückversicherung gleichwertig zur EU-Rückversicherungsrichtlinie ist. Die Prüfung erfolgt nach einem Katalog, den CEIOPS entwickelt und veröffentlicht hat. Damit wird die Zusammenarbeit unter den Aufsichtsbehörden der EU und der Schweiz gestärkt. Die FINMA begrüsst diese Anerkennung durch CEIOPS. Über die nächsten Jahre läuft auch ein Prozess der Prüfung des gesamten schweizerischen Versicherungsaufsichtsrechts mit der neuen Solvency-II-Richtlinie der Europäischen Union; auch die Rückversicherungsregulierung wird in diesem Zusammenhang erneut beurteilt werden.

B-3189/2008: "terroir" (fig.) ist für Lebensmittel usw. Gemeingut bzw. irreführend

Die Marke ist laut BVerwGer für u.a. Fleisch, Fisch, getrocknetes Gemüse, Konfitüren, Milch, Sago, Hefe, lebende Tiere, Futtermittel, Biere, Verpflegung, Catering usw. als Gemeingut iSv MSchG 2 a bzw. als sachlich irreführend iSv MSchG 2 c nicht schutzfähig.

Das BVerwGer deutet an, dass es allenfalls zu einem anderen Schluss gekommen wäre, wenn für die beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen eine besondere Verbindung zwischen Produkt und Produktionsgebiet (so ungefähr interpretiert das BVerwGer den Ausdruck "terroir") bestehen könnte (vgl. die Richtlinien des IGE in Markensachen vom 1. Juli 2008 Teil 4, Ziff. 5.2, S. 98 f. [= S. 100 f.  der Richtlinien in der neuen Fassung vom 1.1.2010]).

"SEVIKAR" und "SEVCAD" (Pharmazie) wegen Vokalfolge und Silbenzahl nicht verwechselbar

Das BVerwGer kommt gestützt auf die Rechtsprechung zur Verwechselbarkeit von Zeichen im Bereich pharmazeutischer Produkte* zum Ergebnis, die Zeichen "SEVIKAR" und "SEVCAD" seien nicht verwechselbar iSv MSchG 3 I c.

*Dans le domaine des marques de produits pharmaceutiques composées de plusieurs syllabes, l'existence d'un risque de confusion a généralement été admis lorsque les marques ne se distinguaient que par leur syllabe médiane ou finale (p. ex. Alucol/Aludrox). Par contre, la jurisprudence admet qu'une différence dans la syllabe d'attaque est en général propre à exclure un risque de confusion (p. ex. Xylocain/Celecain) ; toutefois, si cette différence n'est que faible, un risque de confusion doit cependant être admis (p. ex. Leponex/Felonex) (voir sur l'ensemble de la question l'arrêt du TAF précité B-4070/2007 consid. 5.1 Levane/Levact et les réf. citées). Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, les marques en cause se caractérisent par un nombre de syllabes différent, l'existence d'un risque de confusion dépend avant tout de la question de savoir si la syllabe marquante du signe antérieur est reprise dans la marque attaquée.

5A_576/2009: Wichtige Gründe für eine Namensänderung (verneint) (amtl. Publ.)

Aufgrund einer Namensänderung iSv ZGB 30 trug die Tochter eines Ehepaars mit Nachnamen "R." fortan den Familiennamen "Y." und, nach einer Heirat mit X., den Allianznamen "X.-Y." Später stellte sie das Gesuch, ihren Familiennamen von "X.-Y." auf "R.-X." ändern zu dürfen. Das Gesuch wurde abgewiesen. Gegen das Urteil des OGer ZH gelangte X.-Y. ans BGer, das die Beschwerde abweist.

Das Ziel der beantragten Namenänderung bestand darin, dem mit der Heirat erworbenen Namen "X." den Geburtsnamen "R." (d.h. den Namen ihres leiblichen Vaters) voranzustellen. Die Beschwerdeführerin berief sich auf seelischen Probleme und ein Gutachten, wonach die Namensänderung ihr Identitäts- und Selbstwertgefühl verbessern würde.  Das BGer schützt die Auffassung des OGer, welches das Gutachten als "nicht nachvollziehbar" erachtet hatte und den darin beschriebenen Zusammenhang zwischen psychischen Problemen und Namensänderung verneinte. Das OGer durfte deshalb und gestützt auf die Tatsache, dass die Geschwister der Beschwerdeführerin ihren Namen nie geändert hatten und die Beschwerdeführerin selbst erst nach vielen Jahren die Wiederannahme ihres Geburtsnamens verlangt hatte, zum Schluss kommen, dass wichtige Gründe iSv ZGB 30 I nicht vorlagen.

4A_394/2009: Handschenkung bei (mehrgliedriger) Überweisung (amtl. Publ.)

Eine sehr vermögende Person hatte auf ein Konto, über das sie gemeinsam mit einem seit Jahrzehnten befreundeten Genfer Anwalt verfügungsberechtigt war (joint account), eine grössere Summe überweisen lassen. Der Anwalt leitete dieses Geld auf sein eigenes Konto weiter und berief sich später darauf, es habe sich bei diesem Geld um eine Schenkung gehandelt. Strittig zwischen dem Anwalt und dem Erben des angeblichen Schenkers war vor BGer, ob eine (gültige) Schenkung vorlag. Die Absicht, den Betrag unentgeltlich zuzuwenden, hatten die Vorinstanzen bereits festgestellt; offen waren nur die Frage der Formgültigkeit.

Das BGer bejaht eine gültige Schenkung. Nach schweizerischem Recht (vgl. IPRG 124 I und II) konnte die Schenkung nur als Handschenkung iSv OR 242 Bestand haben, da kein schriftlicher Schenkungsvertrag nach OR 243 I vorlag. Das BGer bejahte eine Handschenkung. Offen - da nicht entscheidend - blieb nur die Frage, ob die Handschenkung (i) bereits mit Eingang des Geldes auf dem gemeinsam gehaltenen Konto oder (ii) erst mit der Weiterleitung auf das eigene Konto des Anwalts vollzogen war:

"Dès ce moment [sc. der Überweisung auf das gemeinsame Konto], les fonds étaient à disposition de l'intimé, puisque celui-ci disposait d'une signature individuelle sur ce compte; le défunt n'en avait cependant pas totalement perdu la maîtrise, puisqu'il pouvait aussi disposer de ce compte avec une signature individuelle (sur cette question: cf. ATF 52 II 284 consid. 2 p. 289 s.); on peut donc se demander si la donation manuelle était déjà parfaite au moment où les fonds sont arrivés sur ce compte; il n'est cependant pas nécessaire d'approfondir cette question. En effet, par une seconde assignation, l'intimé a fait transférer les fonds sur un compte personnel auprès d'une autre banque. Dès ce moment, les fonds sont clairement sortis du patrimoine du défunt et sont entrés dans celui de l'intimé. En donnant cet ordre, l'intimé a manifesté sa volonté d'accepter la donation. Le transfert de valeur ayant été opéré, il faut raisonner avec la notion de donation manuelle et l'absence de promesse en la forme écrite est sans importance (art. 242 al. 1 et 243 al. 3 CO)."

2C_380/2009: Anforderungen an eine Zugangsbeschwerde nach RTVG 97 II b (amtl. Publ.)

Das BGer hat eine Beschwerde des VgT, handelnd durch Erwin Kessler, gegen einen Entscheid der UBI gutheissen und die Sache zu neuer Entscheidung zurückgewiesen (vgl. zu einem früheren Urteil i.S. VgT unseren früheren Beitrag). Die UBI war auf eine Beschwerde gegen die angebliche Boykottpraxis zu Lasten des VgT zu Unrecht nicht eingetreten. Sie musste die Beschwerde zwar nicht als Programmbeschwerde nach RTVG 97 II a in Form einer sog. Zeitraumbeschwerde entgegennehmen, doch wäre die Beschwerde als sog. Zugangsbeschwerde iSv RTVG 97 II b zulässig gewesen:

"Sie hätte vielmehr unter Berücksichtigung der Begründungs- und Mitwirkungspflichten des Beschwerdeführers im Rahmen der Untersuchungsmaxime materiell prüfen müssen, ob die SRG tatsächlich in verfassungs- bzw. konventionswidriger Weise den Beschwerdeführer diskriminiert hat oder nicht. Die Möglichkeit der Zugangsbeschwerde wurde hierfür geschaffen; ist im Zusammenhang mit dem Zugang zum Programm eines Veranstalters aufgrund von Indizien eine Beeinträchtigung von verfassungs- oder konventionsmässig geschützten Positionen Dritter nicht klar auszuschliessen, muss eine entsprechende Eingabe an die Hand genommen und materiell geprüft werden; die Zugangsbeschwerde darf in diesem Fall nicht, wie das die Vorinstanz hier getan hat, über eine zu grosse Formstrenge zum Vornherein für unzulässig erklärt und die Zugangsbeschwerdemöglichkeit mit einem entsprechenden Prozessurteil faktisch ihres Inhalts entleert werden."