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Änderungen des DSG in Kraft per 1. Dezember 2010

Heute Mittwoch, 1. Dezember 2010, tritt eine Änderung des DSG in Kraft, die auf das Bundesgesetz über die Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI über den Schutz von Personendaten im Rahmen der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen zurückgeht (vgl. die Botschaft und unseren früheren Beitrag). Dieser Rahmenbeschluss regelt den Schutz der Daten, die im Rahmen der durch Schengen begründeten polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit bearbeitet werden. Durch die Änderung des DSG erfolgen die erforderlichen Anpassungen allerdings nicht nur für solche Daten, sondern auch für innerschweizerische Datenbearbeitungen.
Die Änderungen betreffen den Ingress und Art. 7a, 9, 14, 18a, 18b, 21 II b, 26, 26a, 26b, 30 I, 34 I und 38a. Ein Kurzkommentar zu den neuen Bestimmungen kann der Botschaft entnommen werden - im Folgenden ein Auszug:

  • Ingress: "Die Artikel 31bis Absatz 2, 64, 64bis und 85 Ziffer 1 der alten Bundesverfassung  werden ersetzt durch die Artikel 95, 122 und 173 Absatz 2 BV. Artikel 95 BV räumt dem Bund eine  Rechtsetzungskompetenz in Bezug auf die privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit ein und entspricht teilweise Artikel 31bis Absatz 2 der alten Bundesverfassung. Artikel 122 BV behandelt das Zivilrecht und entspricht Artikel 64 der Bundesverfassung von 1874. Artikel 173 Absatz 2 BV regelt die übrigen Aufgaben und Kompetenzen der Bundesversammlung und entspricht den früheren Artikeln 84 und 85 Ziffer 1. Artikel 64bis der alten Bundesverfassung entspricht Artikel 123 BV, der die Strafgesetzgebung behandelt. Diese Bestimmung ist ersatzlos zu streichen. Um die Ingresse der Gesetze zu vereinheitlichen, ist nämlich Artikel 123 BV nicht mehr anzugeben, wenn es nur um die Anpassung von Bestimmungen des
    Nebenstrafrechts geht."
  • Art. 7a: "Artikel 7a DSG befindet sich im 2. Abschnitt des Datenschutzgesetzes, der allgemeine Datenschutzbestimmungen enthält. Bei der Umsetzung von Artikel 16 des Rahmenbeschlusses, wonach die betroffene Person über jede Datenbeschaffung informiert werden muss, ist zu unterscheiden zwischen der Datenbearbeitung durch natürliche oder juristische Personen und der Datenbearbeitung durch Bundesorgane. Die Verpflichtung, die betroffene Person über jede Datenbeschaffung zu informieren, gilt nicht für den Privatsektor, sondern lediglich für den öffentlichen Sektor. Artikel 7a DSG, der die Informationspflicht bei der Beschaffung von besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen regelt, wird deshalb in den 3. Abschnitt verschoben, der das Bearbeiten von Personendaten durch private
    Inhaber von Datensammlungen behandelt (neuer Art. 14). Diese Bestimmung hat, vorbehaltlich einiger redaktioneller Anpassungen, denselben Wortlaut wie Artikel 7a DSG. Für den öffentlichen Sektor wird im 4. Abschnitt (Bearbeiten von Personendaten durch Bundesorgane) eine neue Bestimmung eingefügt, die vorsieht,
    dass die betroffene Person über jede Beschaffung von Personendaten zu informieren ist (Art. 18a DSG). Dieser Grundsatz wird durch eine Reihe von Ausnahmen eingeschränkt (vgl. Kommentar zu Art. 18b DSG)." 
  • Art. 9: "Die Aufhebung von Artikel 7a macht eine redaktionelle Anpassung von Artikel 9 nötig. Neu regelt diese Bestimmung nur noch die Einschränkungen des Auskunftsrechts; diese bleiben unverändert. Die Einschränkungen der Informationspflicht, die bisher ebenfalls Gegenstand von Artikel 9 waren, werden für die privaten Inhaber von Datensammlungen neu in Artikel 14 Absatz 5 in Verbindung mit Artikel 9 und  für den öffentlichen Sektor in Artikel 18a Absatz 4 und Artikel 18b geregelt.
    Der neue Absatz 3 ersetzt Artikel 111g Absatz 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer, Artikel 102f Absatz 2 des Asylgesetzes, Artikel 32h Absatz 2 des Waffengesetzes und Artikel 18d Absatz 2 des Betäubungsmittelgesetzes, die bei der Umsetzung der Richtlinie 95/46/EG im Bereich der Schengener Zusammenarbeit des ersten Pfeilers erlassen wurden. Der in Absatz 3 vorgesehene Grundsatz ist inskünftig auf alle in den Anwendungsbereich des DSG fallenden Bearbeitungen durch Bundesorgane anwendbar.
    Der neue Absatz 4 betrifft nur noch die Einschränkungen des Auskunftsrechts für den privaten Sektor.
    Der neue Absatz 5 entspricht Artikel 9 Absatz 4 DSG. Der Entwurf sieht keine Änderung vor. So wie heute muss der Inhaber einer Datensammlung den Grund angeben, weshalb er die Auskunft verweigert, beschränkt oder ablehnt."
  • Art. 14: "Diese Bestimmung entspricht dem bisherigen Artikel 7a DSG. Sie regelt die Informationspflicht der privaten Inhaber von Datensammlungen. Da die Informationspflicht somit neu nicht mehr im 2. Abschnitt DSG geregelt ist und Artikel 9 DSG einen neuen Regelungsgegenstand hat, wird ein neuer Absatz 5 geschaffen, der
    vorsieht, dass die Informationspflicht unter den gleichen Voraussetzungen, wie sie in Artikel 9 Absätze 1 und 4 festgehalten sind, eingeschränkt oder verweigert werden kann. Es handelt sich um eine formelle Neuerung.
    Im Übrigen ist auf die Erläuterungen zu Art. 7a der Botschaft des Bundesrates vom 19. Februar 2003 betreffend die Revision des Datenschutzgesetzes hinzuweisen."
  • Art. 18a: "Bestimmung werden die Anforderungen von Artikel 16 Absatz 1 des Rahmenbeschlusses umgesetzt. Diese Umsetzung, die sämtliche in den Anwendungsbereich des Datenschutzgesetzes fallenden Datenbearbeitungen durch Bundesorgane einschliesst, ist deshalb nötig, weil bei der Datenbeschaffung nicht immer abzusehen ist, welche Daten im Rahmen der polizeilichen und justiziellen Schengener Zusammenarbeit Gegenstand einer Bekanntgabe im Sinne des Rahmenbeschlusses sein könnten. Indem die Informationspflicht auf sämtliche Beschaffungen von Personendaten ausgeweitet wird, lassen sich Lücken vermeiden. Artikel 18a Absatz 4 sieht jedoch vor, dass die Informationspflicht der Bundesorgane namentlich entfällt, wenn die betroffene Person bereits informiert wurde, wenn die Speicherung oder die Bekanntgabe der Daten ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist (Bst. a) oder wenn die Information nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich ist (Bst. b). Die in Absatz 4 Buchstaben a und b vorgesehenen Ausnahmen entsprechen denen nach Artikel 7a Absatz 4 DSG. Sie schränken den Umfang der Ausdehnung der Informationspflicht erheblich ein. Dies gilt insbesondere für die Ausnahme nach Absatz 4 Buchstabe a, weil die Bekanntgabe durch Bundesorgane in den meisten Fällen auf einer gesetzlichen Grundlage beruht.
    Bundesorgane haben nach Absatz 1 neu generell nicht nur über die Beschaffung von besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen zu informieren, sondern über jede Beschaffung von Personendaten. Sie haben die betroffene Person von Amtes wegen und aktiv über jede sie betreffende Bearbeitung zu informieren, unabhängig davon, ob es sich um Personendaten oder um besonders schützenswerte Personendaten handelt; die betroffene Person ist zu informieren, ohne dass sie ausdrücklich darum ersucht.
    Die Pflicht der Bundesorgane, eine Person über jede sie betreffende Datenbeschaffung zu informieren, gilt heute nur für die Schengener Zusammenarbeit im Bereich des ersten Pfeilers der EU. Sie kommt somit im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Art. 111e), des Asylgesetzes (Art. 102d), des Waffengesetz (Art. 32g) und des Betäubungsmittelgesetz (Art. 18b) zu tragen.
    Gemäss Absatz 2 Buchstabe e ist der betroffenen Person unter anderem mitzuteilen, welche Folgen es hat, wenn sie sich weigert, die verlangten Personendaten bekanntzugeben. Mit dieser Bestimmung wird eine bestehende Norm aus der Gesetzgebung übernommen, die auf die Schengener Zusammenarbeit im Bereich des ersten Pfeilers der EU anwendbar ist50. Artikel 24 Absatz 1 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG), der die gleiche Regel vorsieht, ist demzufolge aufzuheben.
    Absatz 3 hat den gleichen Wortlaut wie Absatz 3 von Artikel 7a DSG, und Absatz 4 entspricht Absatz 4 von Artikel 7a DSG. Im Übrigen ist mutatis mutandis auf den Kommentar zu Artikel 7a der Botschaft des Bundesrates vom 19. Februar 2003 betreffend die Revision des Datenschutzgesetzes hinzuweisen.
    Nach Artikel 3 Buchstabe h DSG umfasst der Begriff «Bundesorgan» nicht nur Behörden und Dienststellen des Bundes, sondern auch Personen, soweit sie mit öffentlichen Aufgaben des Bundes betraut sind. Die grundsätzliche Pflicht, die betroffenen Personen über jede Beschaffung von Personendaten zu informieren, könnte die Wettbewerbsfähigkeit von Personen beeinträchtigen, die gesetzliche Aufgaben für die Eidgenossenschaft wahrnehmen. Absatz 5 sieht deshalb vor, dass der Bundesrat die Informationspflicht auf die Beschaffung von besonders schützenswerten Personendaten und von Persönlichkeitsprofilen beschränken kann, wenn durch die Informationspflicht deren Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt würde. Von einer Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit ist dann auszugehen, wenn das betroffene Organ im direkten Wettbewerb mit einer privaten Unternehmung steht. Dies ist beispielsweise nicht der Fall, wenn das Organ ausschliesslich gesetzliche Aufgaben für die Eidgenossenschaft wahrnimmt. In diesem Falle hat sie betroffene Personen über jede Datenbeschaffung zu informieren, es sei denn, diese sei schon informiert worden, die Speicherung oder Bekanntgabe der Daten sei ausdrücklich im Gesetz vorgesehen oder die Information sei nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich (Abs. 4). Wenn der Bundesrat die Informationspflicht des Bundesorgans nach Absatz 5 einschränkt, bleiben daneben die Artikel 18a und 18b anwendbar.
    Im Übrigen kann mutatis mutandis auf die Erläuterungen zu Artikel 7a der Botschaft des Bundesrates vom 19. Februar 200353 betreffend die Revision des Datenschutzgesetzes hingewiesen werden."
  • Art. 18b: "Absatz 1 schreibt vor, dass die Informationspflicht unter den in Artikel 9 Absätze 1 und 2 genannten Voraussetzungen eingeschränkt werden kann. Absatz 2 ersetzt Artikel 111g Absatz 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer, Artikel 102f Absatz 2 des Asylgesetzes, Artikel 32h Absatz 2 des Waffengesetzes und Artikel 18d Absatz 2 des Betäubungsmittelgesetzes, die bei der Umsetzung der Richtlinie 95/46/EG im Bereich der Schengen-Zusammenarbeit des ersten Pfeilers erlassen wurden. Der in Absatz 2 vorgesehene Grundsatz kommt nun bei jeder Datenbearbeitung durch Bundesorgane zum Tragen, die dem Datenschutzgesetz unterstehen."
  • Art. 21 Abs. 2 Bst. b: "Diese Bestimmung setzt Artikel 4 Absatz 3 des Rahmenbeschlusses um. Sie sieht eine zusätzliche Ausnahme von der Verpflichtung vor, die vom Bundesarchiv als nicht archivwürdig bezeichneten Personendaten zu vernichten: Die Daten sind auch dann nicht zu vernichten, wenn sie zur Wahrung der schutzwürdigen Interessen der betroffenen Person aufbewahrt werden müssen. Gegebenenfalls dürfen die Daten nur zu den Zwecken bearbeitet werden, die ihre Vernichtung verhindert haben."
  • Art. 26: "Um die Anforderungen von Artikel 25 des Rahmenbeschlusses umzusetzen und dabei der Kritik der Schengen-Experten Rechnung zu tragen, unser System biete keine institutionellen Garantien für die Unabhängigkeit des Beauftragten, sieht die Vorlage einige Änderungen von Artikel 26 DSG vor. Nach Absatz 1 bedarf die Wahl des Beauftragten durch den Bundesrat der Genehmigung des Parlaments. Der Beauftragte erhält dadurch zusätzliche Legitimität, weil seine Wahl nicht allein von der Exekutive abhängt. Dies ist umso wichtiger, als der Beauftragte die Aufsicht über die Bundesverwaltung ausübt. Damit wird vermieden, dass für die Wahl des Beauftragten ausschliesslich die Behörde zuständig ist, welche die Aufgabe hat, die der Aufsicht des Beauftragten unterstellten Organe zu leiten. Da der Beauftragte vom Bundesrat gewählt wird und administrativ der Bundeskanzlei zugeordnet bleibt, kann er weiterhin bei den verwaltungsinternen Entscheidverfahren mitwirken und über die Bundeskanzlerin oder den Bundeskanzler mit dem Bundesrat kommunizieren, was von Vorteil ist (vgl. Art. 31 VDSG). Die Änderung von Artikel 26 DSG berücksichtigt auch die Kritik eines Grossteils der Lehre, dass die Wahl durch die Exekutive keine hinreichenden Garantien für die Unabhängigkeit des Beauftragten biete. Die Genehmigung durch das Parlament ist nach Ansicht des Bundesrates ein guter Kompromiss zwischen der heutigen Lösung und einer Wahl durch das Parlament.
    Die Genehmigung des Parlaments ist nur für die Begründung des Arbeitsverhältnisses erforderlich. Die Wiederwahl richtet sich nach einem neuen Artikel 26a. Aus den Artikeln 26 und 26a geht implizit hervor, dass die Wiederwahl keiner erneuten Genehmigung bedarf. Genehmigt das Parlament die Wahl des Beauftragten nicht, muss der Bundesrat einen anderen Kandidaten wählen. Die Wahl wird somit erst nach der Genehmigung durch das Parlament rechtsgültig. Der Beauftragte wird für eine Amtsdauer von vier Jahren gewählt. Danach kann sich die Amtsdauer stillschweigend verlängern (vgl. neuer Art. 26a). Das Arbeitsverhältnis richtet sich grundsätzlich nach dem Bundespersonalgesetz vom 24. März 200055 (BPG), soweit das DSG nichts anderes vorsieht (Abs. 2), wie dies hinsichtlich der Entstehung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Fall ist.
    Der Beauftragte und sein Personal bilden eine dezentralisierte Verwaltungseinheit im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe e BPG und von Artikel 2 Absatz 3 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997. Das Arbeitsverhältnis des Sekretariats des Beauftragten bestimmt sich somit nach dem BPG und nach dessen Vollzugsbestimmungen, wie in Artikel 30 VDSG präzisiert wird.
    Der neue Absatz 3 schreibt klarer vor, dass der Beauftragte seine Funktion in völliger Unabhängigkeit ausübt und keinen Weisungen einer Behörde unterliegt. Entsprechend der EU-Terminologie wird im Französischen der Begriff «autonomie» durch «indépendance» ersetzt. Der erste Satz von Absatz 4 wird unverändert aus dem bisherigen Recht übernommen. Der zweite Satz präzisiert, dass der Beauftragte sein Personal anstellt. Dies ist bereits heute der Fall, auch wenn es im Gesetzestext nicht explizit formuliert ist. Die  administrative Zuordnung des Beauftragten zur Bundeskanzlei könnte jedoch das Gegenteil vermuten lassen. Der neue Absatz 5 sieht vor, dass die Entlöhnung des Beauftragten von der Beurteilung seiner Leistungen unabhängig ist. Die unabhängige Stellung des Beauftragten liesse sich mit einer Entlöhnung, die sich aufgrund der Beurteilung seiner Leistungen bestimmt, schlecht vereinbaren, weil keine Behörde einen Einfluss auf seine Tätigkeit haben darf. Die Entwicklung seines Lohns richtet sich nach den Bestimmungen, die für das auf Amtsdauer gewählte Bundespersonal gelten, das heisst nach Artikel 4 der Amtsdauerverordnung vom 17. Dezember 2001. Das Bundespersonalrecht wird derzeit einer Revision unterzogen. Daher ist die Vorlage mit dieser Revision zu koordinieren."
  • Art. 26a: "Der neue Artikel 26a regelt die Wiederwahl und die Beendigung der Amtsdauer und bildet eine Spezialbestimmung, die von den Bestimmungen des BPG abweicht (Art. 26 Abs. 2 DSG). Er sieht insbesondere vor, dass der Bundesrat unter bestimmten Voraussetzungen die Nichtwiederwahl oder die Amtsenthebung des Beauftragten verfügen kann. In einem solchen Fall handelt es sich nicht um eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Artikel 12 BPG, sondern um eine Nichtwiederwahlverfügung. Die Massnahmen nach den Artikeln 14 und 19 BPG sind daher nicht anwendbar.
    Nach Absatz 2 muss der Beauftragte, wenn er die Amtsdauer nicht verlängern will, den Bundesrat sechs Monate vorher davon in Kenntnis setzen. Er kann dies sowohl während als auch auf das Ende einer Amtsdauer hin tun. Die sechsmonatige Frist ist erforderlich, damit der Bundesrat die Wahl eines neuen Beauftragten vorbereiten kann. Da die Wahl des Beauftragten der Genehmigung des Parlaments bedarf, muss sie früh genug erfolgen, um zu vermeiden, dass die Stelle des Beauftragten vakant bleibt. Die sechsmonatige Frist kann jedoch im Einvernehmen zwischen den Parteien verkürzt werden.
    Die Amtsdauer wird stillschweigend um weitere vier Jahre verlängert (Abs. 1). Die Nichtwiederwahl bedarf jedoch einer Verfügung des Bundesrates, die bis spätestens sechs Monate vor Ablauf der Amtsdauer erlassen werden muss. Für die Nichtwiederwahl müssen sachlich hinreichende Gründe vorliegen. Gemeint sind Gründe, welche die Unabhängigkeit des Beauftragten nicht tangieren.
    Der Bundesrat kann den Beauftragten vor Ablauf der Amtsdauer des Amtes entheben, aber nur, wenn einer der in Absatz 3 genannten Gründe vorliegt. Diese Bestimmung entspricht sinngemäss derjenigen, welche die Amtsenthebung von Bundesrichtern und Bundesrichterinnen regelt (vgl. Art. 10 des  Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 und Art. 10 des Strafgerichtsgesetzes vom 4. Oktober 2002).
    Nichtwiederwahl und Amtsenthebung bedürfen nicht der Genehmigung des Parlaments. Die restriktiven Voraussetzungen für einen solchen Entscheid ebenso wie die Möglichkeit, direkt beim Verwaltungsgericht Beschwerde einzulegen, bieten hinreichend Gewähr für die Unabhängigkeit des Beauftragten."
  • Art. 26b: "Für die Ausübung einer anderen Beschäftigung, gleichviel ob entgeltlich oder unentgeltlich, braucht der Beauftragte die Genehmigung des Bundesrates. Allerdings darf diese Beschäftigung die Unabhängigkeit und das Ansehen des Beauftragten nicht beeinträchtigen. Die Formulierung von Artikel 26b lehnt sich an Artikel 7 Absatz 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 und an Artikel 7 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 an."
  • Art. 30: "Die Wahl des Beauftragten durch den Bundesrat bedarf der Genehmigung des Parlaments. Deshalb ist Artikel 30 so anzupassen, dass der Beauftragte dem Parlament Bericht erstatten muss. Er übermittelt den Bericht gleichzeitig dem Bundesrat."
  • Art. 34: "Diese Bestimmung sanktioniert die Verletzung der Auskunfts-, Melde- und Mitwirkungspflicht. Da die Informationspflicht der privaten Personen neu nicht mehr in Artikel 7a, sondern in Artikel 14 geregelt ist (vgl. die Erläuterungen zu Art. 7a), muss Artikel 34 redaktionell angepasst werden (Erwähnung von Art. 14 statt Art. 7a)."
  • Art. 38a: "Die Vorlage enthält eine Übergangsbestimmung zur Wahl des Beauftragten und zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses. Diese sieht vor, dass bis zum Ende der Legislaturperiode, in der diese Änderung in Kraft tritt, weiterhin das bisherige Recht gilt."