Das BGer bekräftigt den Lotteriebegriff (LG 1 II) in einem Urteil, mit dem es einen Entscheid der Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten vom 12. August 2009 aufhebt.
Die Reko wiederum hatte die Zulassung der Lotterie „Ecco“ (damals „Wingo“) durch die Comlot bestätigt und eine Beschwerde des EJPD gegen die Zulassung abgewiesen (Entscheid der Reko, pdf).
Entscheidend war die Unterscheidung zwischen Lotterien und anderen Glücksspielen und hier das Tatbestandselement der „Planbarkeit“ iSv LG 1 II:

„2 Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird.“

Nach der Rechtsprechung setzt das Element der Planbarkeit voraus, dass der Veranstalter die Gewinne im Voraus genau bestimmt, sich also nicht selbst dem Spielrisiko unterwirft. Das liegt vor, wenn der Veranstalter die Höhe der angebotenen Geldbeträge oder Waren begrenzt, also nicht jedem Teilnehmer einen Preis verspricht, ohne die Zahl im Voraus bestimmen zu können.

In der Sache wird die Beschwerde gutgeheissen, weil das Spiel „Ecco“ grundsätzlich zu festen Quoten gespielt wird, was eher dem Buchmacher- als dem Totalisatorenprinzip entspreche. Solche Glücksspiele und Wetten sind nach dem geltenden Lotteriegesetz unzulässig (vgl. LG 33 f. – gewerbsmässige Wetten).

Das BGer führt ferner aus, dass sich eine Änderung des Lotteriebegriffs zwar an sich aufdrängt:
  • Die Abgrenzung zwischen den Lotterien und den anderen Glücksspielen ist wegen der technischen Entwicklungen und den damit verbundenen Annäherungen der Spielangebote im Lotto- und Glücksspielbereich schwieriger geworden;
  • Die Expertenkommission zur Revision des LG hatte 2002 ebenfalls festgestellt, es seien aufgrund gestiegener Nachfrage Spiele bewilligt worden seien, deren Vereinbarkeit mit dem geltenden Recht zumindest fraglich erscheine. Die Expertenkommission hatte deshalb vorgeschlagen, das Kriterium der Planmässigkeit durch jenes der „wechselseitigen Abhängigkeit der Gewinnchancen oder -höhen für die beteiligten Spieler im Rahmen eines bestimmten Spiels“ zu ersetzen;
  • Am 10. September 2009 wurde die Initiative „Für Geldspiele im Dienst des Gemeinwohls“ eingereicht, welcher der Bundesrat einen direkten Gegenentwurf gegenüberstellen will; dabei soll die Verfassung auf den Lotteriebegriff und das Kriterium der Planmässigkeit verzichten.
Indessen sei es aus Gründen der Rechtssicherheit nicht gerechtfertigt, jetzt vom Begriffs der Planmässigkeit abzuweichen „bzw. diesen hier weiterzuentwickeln“. Die Unterscheidung zwischen Lotterien und anderen Glücksspielen betrifft die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen. Die Veränderung des spielerischen Umfelds berühren die Kompetenzabgrenzung aber nicht.
David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.