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5a_313/2010: Verrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung wirkt trotz OR 120 II erst bei gerichtlicher Bestätigung der Gegenforderung; solche Verrechnung daher keine taugliche Einwendung gegen def. Rechtsöffnung (amtl. Publ.)

Beruht eine Forderung auf einem vollstreckbaren Urteil einer Behörde des Bundes oder des Kantons, in dem die Betreibung eingeleitet ist, wird die definitive Rechtsöffnung nach SchKG 81 I erteilt, wenn  der Betriebene nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft. Als Tilgung kommt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch die Verrechnung in Betracht, sofern die Verrechnungsforderung ebenfalls durch eine vollstreckbare Urkunde ausgewiesen oder aber anerkannt ist.

Im vorliegenden Fall beruhte die Verrechnungsforderung auf einer vorbehaltlosen und unbedingten Schuldanerkennung. Dies hätte an und für sich genügt, doch war die Schuldanerkennung Gegenstand eines Verfahrens in Frankreich, das auf die Nichtigkeit der Schuldanerkennung zielte. Der Betriebene berief sich dagegen auf OR 120 II (auch eine bestrittene Forderung kann  zur Verrechnung gebracht werden). Das BGer verweist indes auf ein unveröffentlichtes Urteil des BGer aus dem Jahr 1992, wonach die Wirkung der Verrechnung mit einer bestrittenen Forderung trotz OR 120 II erst dann eintritt, wenn die Einwände gegen die Verrechnungsforderung von einem Gericht zurückgewiesen wurden:
"Toutefois, l’effet compensatoire ne se produit que si la contestation est levée par le juge (cf. arrêt 5P.245/1992 du 16 novembre 1992 consid. 2 et la référence à VIKTOR AEPLI, Commentaire zurichois, 1991, no 148 ad art. 120 CO; TERCIER, ibidem)."
Ein Gericht könne im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung die Berechtigung der Einwände gegen die Verrechnungsforderung indes nicht prüfen, und im Gegensatz zur provisorischen Rechtsöffnung reiche auch die Glaubhaftmachung der Verrechnungsforderung nicht (SchKG 81 I: Urkundenbeweis). OR 120 II taugt daher nicht als Grundlage einer Verrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung als Abwehrmittel im Rahmen der definitiven Rechtsöffnung.