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B-580/2010: Beweis des ernsthaften Gebrauchs der Widerspruchsmarke "Jean-Marie Farina [...]"

Das BVerwGer bestätigt einen Entscheid des IGE, das einen Widersprich von Roger & Gallet gegen die Eintragung der Marke"Johann Maria Farina zur Madonna Köln Royal Echt Kölnischwasser (fig.)." abgewiesen hatte, weil der markenmässige, ernsthafte Gebrauch der Widerspruchsmarke in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form (MSchG 11 II) innerhalb der Fünfjahresfrist (MSchG 12 Inicht glaubhaft (MSchG 32) gemacht worden war. Interessant sind v.a. die Zusammenfassung der Anforderungen an die Art und Weise des Gebrauchs und dessen Glaubhaftmachung und das Erfordernis eines nicht wesentlichen Unterschieds zwischen eingetragener und gebrauchter Marke unter Berücksichtigung des relevanten Markts.

Die angebotenen Beweise waren untauglich, v.a. weil sie sich nicht auf einen Zeitpunkt innerhalb der Frist datieren liessen. Ohnehin ist eine Internetseite allein zum geforderten Beweis untauglich, wenn nicht gezeigt wird, dass die Seite (auch) in der Schweiz zur Kenntnis genommen wurde:
"[...] la recourante a joint un extrait de son site Internet. Ce document n'est pas daté et aucun indice ne permet de déterminer si le site était accessible durant la période de référence. Il ne peut être retenu comme preuve d'usage. De plus, conformément à la jurisprudence, il ne pourrait pas être retenu comme preuve de la vraisemblance d'un usage sérieux des marques opposantes, dès lors qu'aucun indice ne permet de constater si le site en question a été consulté par des consommateurs suisses et que des achats y ont été effectués."
Bewiesen wurde zwar der Gebrauch eines der Widerspruchsmarke ähnlichen Zeichens, doch war die Abweichung des verwendeten Zeichens zur Marke selbst unter Berücksichtigung der besonders dynamischen Natur des Parfumeriemarkts zu gross.