Die Miteigentümer einer Liegenschaft liessen den Boden des Salon, der Küche und anderer Räume mit Carrara-Marmor renovieren. Als sich später Risse im Boden zeigten, verlangten die Miteigentümer Reparatur, was der Unternehmer unter Berufung auf ausstehende Werklöhne verweigerte. Die folgende Klage der Miteigentümer auf Zahlung erwarteter Reparaturkosten abzüglich des ausstehenden Werklohns wurde gutgeheissen, nachdem ein Gutachter die Risse auf einen Fehler des Unternehmers zurückgeführt hatte. Das BGer weist die Beschwerde des Unternehmers ab, obgleich kein ius variandi anerkannt wird.

Vor BGer stand die Qualifikation des Vertrags als Werkvertrag, der Werkmangel und die Einhaltung der Prüfungs- und Rügeobliegenheit fest. Strittig war allein, ob die Miteigentümer berechtigt waren, Geldersatz zu verlangen, nachdem sie zunächst Nachbesserung nach OR 386 II verlangt hatten. Im Fall eines Werkmangels räumt OR 368 dem Besteller das Gestaltungsrecht ein, Wandlung, Minderung oder Nachbesserung zu verlangen. Die Ausübung des Gestaltungsrechts ist verbindlich und grundsätzlich unwiderruflich; wer Nachbesserung verlangt hat, kann nicht mehr Wandlung oder Minderung verlangen (kein ius variandi).

Der Unternehmer hatte hier die Ausführung der Reparatur verweigert. Die Folge dieser Weigerung war nach OR 102 ff. zu prüfen; das Werkvertragsrecht regelt diesen Fall nicht. Aufgrund der Weigerung war eine Mahnung nach nicht erforderlich (OR 108 Ziff. 1); die Miteigentümer konnten direkt nach OR 107 II vorgehen. Sie waren daher berechtigt, weiterhin Erfüllung (dh Nachbesserung) zu verlangen. Nach erneuter Weigerung hätten sie auch bewilligte (OR 98 I) oder unbewilligte (OR 366 II analog) Ersatzvornahme veranlassen können. Sie waren aber nach OR 107 II auch berechtigt, auf weitere Erfüllung (dh Nachbesserung) zu verzichten und stattdessen das positive Interesse zu verlangen. Der Schadenersatz entspricht in diesem Fall dem Wert der Nachbesserungsleistung des Unternehmers. Aus Sicht des BGer war dies offensichtlich der Weg, den die Miteigentümer gewählt hatten, so dass das Urteil der Vorinstanz korrekt war.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.