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2C_78/2009: Meldepflicht nach BEHG 20 I durch indirekten Erwerb (amtl. Publ.)

BEHG 20 I begründet eine börsenrechtliche Meldepflicht, wenn durch Erwerb oder Veräusserung von Aktien (oder Erwerbs- oder Veräusserungsrechten bezüglich Aktien) einer an der SIX wenigstens teilweise kotierten Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz bestimmte Stimmanteile erreicht, über- oder unterschritten werden, auf direkte oder indirekte Weise oder in Absprache mit Dritten. Das BGer legt diese Bestimmung so aus, dass es nicht auf das formelle Eigentum an den fraglichen Aktien, die einen grenzwertigen Stimmenanteil vermitteln, ankommt. Es genügt vielmehr, wenn der Meldepflichtige "jederzeit die Aktien mit den entsprechenden Stimmrechten an sich ziehen" kann, "um damit auf einen Schlag eine erhebliche oder sogar beherrschende Beteiligung [...] zu erreichen." Genau auf solche Ereignisse sei die Meldepflicht ausgerichtet. Das zeigt sich laut BGer besonders in BEHV-FINMA 9 III, der auf die wirtschaftliche - und nicht formale - Berechtigung abstellt.

Dies entschied das BGer in einer Auseinandersetzung zwischen der (kotierten) Implenia AG und der Laxey-Gruppe, die auf ein unfreundliches Übernahmeangebot der Laxey-Gruppe zurückgeht. Die Laxey-Gruppe hat sich zum Aufbau einer Beteiligung an der Implenia eines in der Schweiz neuen Finanzinstruments bedient, sog. "contracts for difference" oder CFDs - Derivate, die die Möglichkeit eröffneten, jedenfalls indirekt Weg die fraglichen Aktien bei Verfall des Derivats zu erwerben (das BGer umschreibt den Inhalt von CFDs näher, E. 5.4). Auch in solchen Konstellationen müsse die gesetzlich geforderte Transparenz geschaffen werden. Diese Auslegung verstosse nicht gegen das Bestimmtheitsgebot, weil "durchaus erkennbar" sei, was der Gesetzgeber mit der Regelung des indirekten Erwerbs meinte. Dem stehe schliesslich der spätere Erlass von BEHG 20 IIbis nicht entgegen: Zwar sei diese Bestimmung gerade als Reaktion auf den vorliegenden Fall erlassen worden, doch könne daraus nicht geschlossen werden, dass die entsprechende Regel nicht bereits vorher gegolten habe (BEHG 20 IIbis ist in diesem Sinne eine Präzisierung und nicht eine Änderung der Rechtslage).