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4A_347/2009: Widerspruchsfrist bei missbräuchlicher entfristeter Kündigung: echte Lücke (amtl. Publ.)

Die siebentätige Probezeit iSv OR 335b I kann durch Vereinbarung verkürzt oder, bei der sog. "entfristeten Kündigung", sogar ganz wegbedungen werden (hier endet das Arbeitsverhältnis mit Zugang der Kündigung). Fraglich ist aber, was gilt, wenn in einem solchen Fall während laufender Probezeit eine missbräuchliche Kündigung ausgesprochen wird: Die Folgen von OR 336a OR (Entschädigung) setzen voraus, dass die geschädigte Partei der Kündigung so rechtzeitig widerspricht, dass der Widerspruch der anderen Partei während noch laufender Kündigungsfrist zugeht (OR 336b I). Bei der entfristeten Kündigung ist OR 336a daher theoretisch ohne Anwendungsbereich. Dabei handelt es sich, wie das BGer feststellt, um eine Gesetzeslücke:
"Besteht keine Kündigungsfrist und wird die Kündigung umgehend wirksam, ist es in der Tat unmöglich, eine schriftliche Einsprache zu erheben, die bis zum Ablauf der Kündigungsfrist beim Kündigenden eintrifft. Die Vorinstanz ist grundsätzlich zutreffend davon ausgegangen, dass die für die Einsprache aufgestellten Formvorschriften (Art. 336b OR) den Anspruch auf Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung (Art. 336a OR) nicht vereiteln dürfen."
Das OGer ZH als Vorinstanz hatte die Lücke dadurch gefüllt, dass es annahm, es müsse stets eine siebentätige Widerspruchsfrist zur Anwendung kommen, auch bei verkürzter oder wegbedungener Probezeit. Dieser Lösung folgte das BGer indessen nicht:

"Dies scheint mit Blick auf den vom Gesetz verfolgten Zweck der Rechtssicherheit und der Förderung einer gütlichen Einigung (vgl. E. 2.1) nicht gerechtfertigt. Darf vom Arbeitnehmer nach Treu und Glauben erwartet werden, innerhalb der verkürzten Frist zu reagieren, rechtfertigt es sich nicht, eine Lücke anzunehmen und vom klaren Wortlaut des Gesetzes abzuweichen. Eine Lücke besteht somit nur, wenn die Kündigungsfrist derart verkürzt oder gänzlich wegbedungen ist, dass es dem Arbeitnehmer nicht möglich oder nicht zumutbar ist, fristgerecht Einsprache zu erheben".
Im konkreten Fall hätte die dreitätige Kündigungsfrist nach Auffassung des BGer ausgereicht. Das BGer konnte deshalb offenlassen, welche Reaktionszeit bei einer entfristeten Kündigung mindestens gewährt werden müsste. Zu entscheiden wäre dies - dies ergibt sich aus dem Hinweis auf Treu und Glauben - aber zweifellos nach den konkreten Umständen. Offen ist dabei u.a. die Frage, "ob die Postaufgabe am letzten Tag der Kündigungsfrist für die Wahrung der Frist nach Art. 336b Abs. 1 OR ausreicht."