Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 18. Januar 2010 (6B_236/2009) eine Beschwerde teilweise gutgeheissen, die sich u.a. gegen die Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB) richtete.

Die Beschwerdeführerin hatte verschiedene Anfangsinvestitionen in die B.-AG sowie eine weitere Transaktion vom Konto des Geschädigten A. bei der C.-Bank bzw. vom Konto seiner Gesellschaft D.-Ltd. vorgenommen:

1.2.1 […] Der Beschwerdeführerin wird zur Last gelegt, die Firmengruppe der B.-AG ohne Wissen und Genehmigung des Geschädigten A. aus dessen Mitteln gekauft zu haben. Zur Auslösung von Transaktionen fälschte die Beschwerdeführerin eine Vielzahl von Unterschriften des Geschädigten, was die Beschwerdeführerin einräumt. Sie will aber das Investment in die B.- AG-Gruppe zu Beginn mit Wissen und Einverständnis des Geschädigten getätigt haben.

Nachdem das Bundesgericht festhält, dass „der Betrug bereits vor Eintritt der Bereicherung mit dem Eintritt eines Vermögensschadens vollendet“ ist (E. 2.4), setzt es sich mit dem Tatbestandsmerkmal der Bereicherung auseinander und verweist auf die Voraussetzung der Stoffgleichheit:

4.3 Der Betrug im Sinne von Art. 146 StGB setzt ein Handeln in Bereicherungsabsicht voraus. In BGE 134 IV 210 hat das Bundesgericht dargelegt, dass der Schaden als Vermögensnachteil der Bereicherung als Vermögensvorteil zu entsprechen habe. So wie es bei den Aneignungsdelikten um eine Eigentumsverschiebung gehe, gehe es beim Betrug um eine (beabsichtigte) Vermögensverschiebung. Aus dem Tatbestandsmerkmal der Bereicherungsabsicht sei daher zu schliessen, dass der Täter die Absicht verfolgen müsse, sich oder einen Dritten gerade um denjenigen Vermögensbestandteil zu bereichern, welcher dem Getäuschten entzogen werde. Entscheidend sei mithin, dass die Bereicherung nicht aus einem anderen als dem Opfervermögen erfolge. Werde die Bereicherungsabsicht mangels Stoffgleichheit verneint, so fände statt des Tatbestands des Betrugs gemäss Art. 146 StGB jener der arglistigen Vermögensschädigung nach Art. 151 StGB Anwendung (BGE 134 IV 210 E. 5.3 S. 213 f.; Urteil 6B_530/2008 vom 8. Januar 2009 E. 3.1).

Im vorliegenden Fall verneinte das Gericht eine stoffgleiche Bereicherung mit folgender Begründung:

4.4 Vorliegend ist der Einwand der Beschwerdeführerin, es fehle an der Stoffgleichheit, berechtigt. Ihr wird zur Last gelegt, die C.-Bank arglistig irregeführt und dadurch die Zahlung vom Konto des Geschädigten an die S.-Ltd. veranlasst zu haben. Dadurch sei eine Schuld der R.- Corp. gegenüber der S.-Ltd. (teilweise) getilgt worden. Die Bereicherung wird gemäss Anklage und Vorinstanzen damit umschrieben, dass die der Beschwerdeführerin gehörende Gesellschaft P.- Ltd. die Anwartschaften auf die Rechte am Ergebnis der Softwareentwicklung erhalten habe. Der Schaden bestehe somit in der ab dem Konto A_C.-Bank ausbezahlten Summe, und die Bereicherung der P.-Ltd. (und damit auch der Beschwerdeführerin) liege in den zukünftigen Immaterialgüterrechten. Damit mangelt es aber an der für die Bejahung des subjektiven Tatbestands des Betrugs notwendigen Stoffgleichheit.

Eine daraufhin geprüfte Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen arglistiger Vermögensschädigung nach Art. 151 StGB war jedoch aufgrund der bereits eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht möglich:

4.4 […] Gemäss Art. 389 Abs. 1 StGB finden die Bestimmungen des neuen Rechts über die Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung auf vor dem 1. Oktober 2002 verübte Taten Anwendung, wenn die Regelungen milder sind als das bisherige Recht. Die bis zum 30. September 2002 geltenden Verjährungsbestimmungen sahen bei einer arglistigen Vermögensschädigung eine relative Verjährungsfrist von 5 Jahren und eine absolute Verjährungsfrist von 7 ½ Jahren vor (vgl. aArt. 70 ff. StGB). Nach altem Recht trat die (absolute) Verjährung im Dezember 2007 ein. Das neue Verjährungsrecht sieht bei einer arglistigen Vermögensschädigung eine Verjährungsfrist von 7 Jahren vor (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB). In der Revision der Verfolgungsverjährung wurde auf Unterbrechung und Ruhen verzichtet. Die Verfolgungsverjährungsfrist läuft neu mit dem erstinstanzlichen Urteil endgültig ab (Art. 97 Abs. 3 StGB). Nach neuem Recht trat die Verjährung vorliegend im Juni 2007 ein. Nach beiden Regelungen trat somit die Verjährung zwischenzeitlich ein. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob das neue Verjährungsrecht oder das alte Recht milder ist.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Juana Vasella hat an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School als Wissenschaftliche Assistentin sowie bei CMS von Erlach Poncet AG als Junior Associate gearbeitet.