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Urteil des Bundesgerichts in Sachen FINMA/UBS

Bekanntlich hat das Bundesverwaltungsgericht am 5. Januar 2010 die von der FINMA am 18. Februar 2009 angeordnete Herausgabe von Kundendaten an US-Justizbehörden als rechtswidrig bezeichnet (es ging offenbar um Daten in der Grössenordnung einer sechsstelligen Zahl von DIN-A4-Seiten, Erw. 6.3.2).

Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Bestimmungen in Art. 25 BankG und Art. 26 BankG als ungenügend Grundlage für die Herausgabe; das Gericht stützte sich massgeblich auf die Kriterien der Voraussehbarkeit und der Bestimmtheit (Erw. 6.4.1, 6.4.3). Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Anordnung der Herausgabe als ausserhalb des der FINMA zustehenden Ermessensspielraums liegend (Erw. 6.4.3).

Das Bundesverwaltungsgericht entschied ferner, dass Art. 31 FINMAG (früher Art. 23ter BankG) keine genügende gesetzliche Grundlage zur Herausgabe von Daten an eine ausländische Behörde darstellt (Erw. 7) und verwarf alsdann die Argumentationslinie „Notrecht“, indem es entschied, dass die FINMA zum Erlass einer Notstandsverfügung zur Herausgabe von Bankkundendaten nicht kompetent sei (Erw. 9). Nachdem das Bundesverwaltungsgericht abschliessend die polizeiliche Generalklausel (Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV) als unzureichende gesetzliche Grundlage verwarf (Erw. 12.1) entschied das Gericht, dass
"[...] dass die Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung vom 18. Februar 2009, welche die Herausgabe der Bankkundendaten der Beschwerdeführer an die US-amerikanischen Behörden anordneten, rechtswidrig sind."
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Der Anfang dieser Auseinandersetzung geht auf ein whistleblowing eines ehemaligen Kundenberaters der Beschwerdegegnerin (UBS AG) zurück (Sachverhalt A). Die hernach eröffneten Verfahren mündeten unter anderem in einen Vergleich unter Bezahlung einer Entschädigung (Sachverhalt A). Dieser Vergleich – sog. Deferred Prosecution Agreement („DPA“; Kopie siehe hier) wurde aus Sicht der USA unter anderem davon abhängig gemacht, dass bestimmte Kundendaten umgehend herauszugeben waren (Sachverhalt A; siehe Ziff. 9 – Seite 6 und Exhibit E).

Vor diesem Hintergrund erliess die FINMA eine Verfügung gestützt auf Art. 25 und 26 BankG (Massnahmen bei Insolvenzgefahr) und begründete, dass
„[...] die US-Behörden mit einem Strafverfahren gegen die Beschwerdegegnerin gedroht hätten, sollten die rund 300 Kundendossiers nicht bis am 18. Februar 2009 an die US-Behörden übergeben worden sein. Erfahrungsgemäss hätte ein Strafverfahren gegen eine Bank wie die Beschwerdegegnerin zur Folge gehabt, dass diese aufgrund von fehlendem Marktvertrauen keine liquiden Mittel mehr hätte aufnehmen können. Dies hätte fast zwangsläufig die Illiquidität bzw. die Insolvenz der Bank nach sich gezogen.“(Sachverhalt B)
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht betraf primär die Frage der Rechtmässigkeit einzelner Anordnungen der FINMA-Verfügung, gestützt auf welche die Bankkundendaten der Beschwerdeführer an die US-Behörden übermittelt wurden. (Erw. 3)

Die Beschwerdeführer bestritten die Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung aus rechtsstaatlichen Überlegungen und unter Verweis auf die (damals) laufenden Amtshilfeverfahren in Steuersachen. Art. 25 BankG und Art. 26 BankG bilden nach ihrer Auffassung keine genügende gesetzliche Grundlage für den internationalen Informationsaustausch und die Lüftung des Bankgeheimnisses. (Erw. 3.1)

Die FINMA stützte die angefochtene Verfügung auf Art. 25 und 26 BankG. Sie begründete ihren Entscheid, die Beschwerdegegnerin zur Herausgabe von Kundendaten zu verpflichten, damit, dass die Bank ansonsten in ernsthafte Liquiditätsschwierigkeiten geraten könnte. In diesem Fall ermächtige Art. 25 Abs. 1 BankG das Ergreifen von Schutzmassnahmen gemäss Art. 26 Abs. 1 BankG. Bei den in Art. 26 Abs. 1 Bst. a bis h BankG aufgezählten Massnahmen handle es sich um einen Beispielkatalog. Es stehe im Ermessen der Vorinstanz, auch andere Massnahmen zu ergreifen. (Erw. 6)

Das Bundesverwaltungsgericht erwog im Zusammenhang mit der Prüfung eines Eingriffes in die wirtschaftliche Privatsphäre (gestützt auf Art. 13 BV, Art. 8 EMRK, Art. 17 UNO Pakt II in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV und Art. 164 Abs. 1 BV), dass
„[...] selbst wenn Art. 25 und 26 BankG derartige Eingriffe in die wirtschaftliche Privatsphäre decken würden – was nach Meinung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zutrifft –, wäre die gesetzliche Grundlage gleichwohl mangels Bestimmtheit und Voraussehbarkeit ungenügend. Denn selbst unabhängig von einer grundrechtlichen Betrachtungsweise müsste sich angesichts der expliziten Schutzgewährung der Daten durch Art. 47 BankG die faktische Aufhebung derselben unter Beachtung des Grundsatzes der parallellen Formstrenge ebenfalls auf eine formelle gesetzliche Grundlage stützen können. (Erw. 6.4)
Hinsichtlich des Fragenkomplexes „Notrecht“ kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Bundesrat die Schweizerische Eidgenossenschaft mit einer Notstandssituation konfrontiert sah (Erw. 8.4). Die angefochtene Verfügung wurde jedoch von der FINMA (und nicht vom Bundesrat) erlassen. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts konnte bzw. durfte die FINMA den Erlass von Notstandsverfügungen als untere Verwaltungsbehörde nicht an sich (sub-)delegieren lassen (Erw. 8.4):
Hingegen können Notstandsrecht oder Notstandsverfügungen nicht von einer Behörde erlassen werden, die hierarchisch unter dem Parlament oder der Landesregierung steht. (Erw. 8.4.2)