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4A_432/2009: Kündigung während der Probezeit nach Kritik am Arbeitgeber nicht missbräuchlich

Das BGer beurteilte es eine Kündigung durch den Arbeitgeber während der Probezeit und nach Kritik am Artbeitgeber bzw. Vorgesetzten als nicht missbräuchlich iSv OR 336.

Die Kündigung wurde wie folgt begründet:
"Die Beschwerdeführerin habe am 2. Oktober 2007 in einem kurzfristig von ihr verlangten Gespräch der Leiterin des Pflegezentrums sowohl fachliche als auch charakterliche Inkompetenz vorgeworfen und erklärt, sie werde sich nach einer neuen Stelle umsehen. Diese und weitere Äusserungen und Verhaltensweisen der Beschwerdeführerin verunmöglichten eine konstruktive Zusammenarbeit und belegten zudem, dass diese auch aus Sicht der Beschwerdeführerin nicht möglich sei."
Nach OR 336 I b ist die Kündigung grundsätzlich missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, wozu auch die Meinungsäusserungsfreiheit nach BV 16 gehört. Im vorliegenden Fall war die Berufung auf diese Bestimmung indessen erfolglos. Zwar ist Kritik am Arbeitgeber vom Schutz der Meinungsäusserungsfreiheit erfasst, doch ging es hier nicht um die Meinungsäusserungsfreiheit als solche. Vielmehr hatte die Arbeitnehmerin von sich aus den Arbeitgeber auf die unbefriedigende Situation und die in ihren Augen mangelnde Kompetenz der Vorgesetzten hingewiesen. Dazu ist ein Arbeitnehmer berechtigt, doch ist dieses Recht kein direkter Ausfluss der Meinungsäusserungsfreiheit, sondern ergibt sich aus den gegenseitigen Fürsorge- beziehungsweise Treuepflichten.

Das BGer brauchte ferner angesichts der besonderen Situation während der Probezeit nicht abschliessend zu klären, welche Bedeutung der Meinungsäusserungsfreiheit bei der gegenüber dem Arbeitgeber geäusserten Kritik zukommt. Das Verhalten der Arbeitnehmerin belegte, dass die Zusammenarbeit zwischen ihr und ihrer Vorgesetzten schwierig war, und dass diese  offenbar nicht damit rechnete, es könne eine tragfähige Lösung gefunden werden. Nun besteht der Sinn der Probezeit gerade darin, den Entscheid über eine langfristige Bindung in Kenntnis der Arbeitserfahrungen treffen zu können, ist es legitim, das Arbeitsverhältnis zu beenden, wenn erkannt wird, dass es bei der Zusammenarbeit zu Problemen kommt. Die Kündigung ist daher auch dann zulässig, wenn den Arbeitnehmer an der unbefriedigenden Situation kein Verschulden trifft oder - hier - die Vorwürfe ganz oder teilweise berechtigt sein sollten.