6B_536/2009: Private Beweismittelbeschaffung (Videoüberwachung)

Das Bundesgericht setzte sich jüngst (Urteil 6B_536/2009 vom 12. November 2009) eingehend mit der Rechtmässigkeit von privat erhobenen Beweismitteln auseinander. Im betreffenden Fall ging es um eine Videokamera, mit der die Mitarbeiter der beschwerdeführenden Firma während der Geschäftszeiten überwacht wurden, ohne davon zu wissen.

In seinen Erwägungen hält das Bundesgericht zunächst fest, dass die private Videoüberwachung weder gegen das BÜPF oder die StPO/ZH verstösst noch den Straftatbestand der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte erfüllt:

3.1 Das Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF […]) und die Bestimmungen der Strafprozessordnung des Kantons Zürich betreffend den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten (§§ 104 ff. StPO/ZH) sind allein auf amtlich angeordnete Überwachungen anwendbar. Sie finden auf die Beweiserhebung beziehungsweise die Beschaffung von Beweismitteln durch Privatpersonen keine Anwendung. Dass die amtliche Anordnung einer Überwachungsmassnahme […] nach den hiefür einschlägigen Bestimmungen etwa mangels des hinreichenden Verdachts einer Katalogtat unzulässig wäre, ist kein Hinweis dafür, dass eine derartige Beweismittelbeschaffung durch eine Privatperson unrechtmässig sei.

3.2 Die von der Beschwerdeführerin hergestellte Videoaufnahme betreffend das Geschehen im Kassenraum erfüllt den Tatbestand von Art. 179quater StGB nicht, weil dieses Geschehen […] keine Tatsachen aus dem Geheimbereich oder aus dem nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Privatbereich der Beschwerdegegnerin 2 betrifft. [...]

Daraufhin stellt das Gericht jedoch fest, dass die ArGV (i.V.m. dem ArG) entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Rechtsgrundlage für Überwachungsmassnahmen durch Videoaufnahmen bieten, aber einer gesetzlichen Regelung bedürften:

3.3.1 […] Die Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz bestimmt [...] im 5. Abschnitt („Überwachung der Arbeitnehmer“) in Art. 26 folgendes: Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, dürfen nicht eingesetzt werden. […]

3.3.2 Das Arbeitsgesetz enthält keine Bestimmungen betreffend die Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz. Es enthält auch keine Bestimmung, die den Bundesrat ausdrücklich zum Erlass von Vorschriften auf dem Gebiet der Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz ermächtigt. Es erstaunt, dass der heikle und schwierige Gegenstand der Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz lediglich in einer bundesrätlichen Verordnung geregelt wird, und zwar in einer Verordnung, die sich auf das Arbeitsgesetz stützt, welches seinerseits den Begriff der Überwachung überhaupt nicht enthält. Es wäre zu begrüssen, wenn die Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz zumindest in den Grundzügen in einem Gesetz im formellen Sinne geregelt würde. […] Die Frage [...], ob, unter welchen Voraussetzungen und inwiefern die Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz durch technische Massnahmen zulässig ist, ist eine Grundsatzfrage, die unabhängig von den rasch ändernden Verhältnissen geregelt werden kann. […]

Letztlich kommt das Bundesgericht zu dem Schluss, dass Überwachungskameras illegal und damit erstellte Filme nicht als Beweismittel verwertbar sein können, wenn derartigen Massnahmen eine gesundheitsschädliche Wirkung innewohnt, was aber im konkreten Fall zu verneinen war:

3.4.1 […] Demgegenüber sind nach dem Wortlaut von Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 Überwachungs- und Kontrollsysteme verboten, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, also Systeme, welche gerade die Überwachung der Arbeitnehmer bezwecken, mithin die gezielte Überwachung des Verhaltens der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz. Die Erfassung des Verhaltens am Arbeitsplatz durch Videokameras kann für den Arbeitnehmer gesundheitlich belastend sein. Das Ausmass dieser Belastung kann davon abhängen, ob das Überwachungssystem, das den Arbeitnehmer erfasst, gezielt zu dessen Überwachung oder aber aus andern Gründen eingesetzt wird. Wesentlich kann insoweit insbesondere auch sein, wie oft, wie lange und bei welchen Tätigkeiten der Arbeitnehmer vom Überwachungssystem erfasst wird.

3.6.1 Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 ist unter Berücksichtigung seiner Entstehungsgeschichte […] sowie insbesondere des Inhalts der gemäss Art. 182 Abs. 1 BV notwendigen gesetzlichen Delegationsnorm, auf welche sich die ArGV 3 als gesetzesvertretende Verordnung stützt, in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, nicht eingesetzt werden dürfen, soweit sie geeignet sind, die Gesundheit oder das Wohlbefinden der Arbeitnehmer zu beeinträchtigen. Nur unter dieser Voraussetzung stellt das Verbot der Überwachung eine Massnahme für den Gesundheitsschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 4 ArG dar.

Eine per se nachteilige Wirkung auf das gesundheitliche Wohlbefinden der Mitarbeiter kann das Bundesgericht einer Videoüberwachung aber nicht entnehmen, weshalb eine solche nicht grundsätzlich nach Art. 26 Abs. 2 ArGV 3 verboten ist:

3.6.2 [...] Dem Verordnungsgeber kann hingegen nicht gefolgt werden, soweit er offenbar davon ausgeht, dass eine (hauptsächlich) der Überwachung des Verhaltens der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz dienende Massnahme (Art. 26 Abs. 1 ArGV 3) – im Unterschied zu einem aus anderen Gründen eingerichteten Überwachungssystem (Art. 26 Abs. 2 ArGV 3) – eo ipso die Gesundheit der Arbeitnehmer beeinträchtigen kann und daher zu verbieten ist. Der Zweck der Überwachungsmassnahme ist nur ein Kriterium neben andern (Häufigkeit, Dauer etc. der Überwachung), die unter dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes von Bedeutung sein können. Ein Überwachungssystem kann daher, auch wenn es (hauptsächlich) der gezielten Überwachung des Verhaltens der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz dient, erlaubt sein, wenn die Arbeitnehmer nur sporadisch und kurzzeitig bei bestimmten Gelegenheiten vom Überwachungssystem erfasst werden.

Schliesslich wird noch erwähnt, dass die Überwachung von Arbeitnehmern am Arbeitsplatz auch die Persönlichkeit der Arbeitnehmer verletzen und/oder gegen Vorschriften des Datenschutzgesetzes verstossen könne gemäss Art. 28 ZGB, Art. 328 OR und Art. 328b OR sowie Art. 12 DSG (vgl. E. 3.7), aber im zu beurteilendem Fall auch diese Vorschriften einer Überwachungskamera nicht entgegenstünden.

"Swissness"-Vorlage

Der Bundesrat hat am 18. November 2009 die Botschaft zum Gesetzgebungsprojekt "Swissness" verabschiedet, um "die Grundlage dafür [zu] schaffen, dass der Mehrwert «Schweiz», den das hohe Potenzial der «Swissness» in der Werbung darstellt, langfristig und nachhaltig gesichert ist." Dafür sollen das MSchG und das WSchG geändert werden.

Namentlich werden im geänderten MSchG Kriterien festgelegt zu einer präziseren Bestimmung der geographischen Herkunft eines Produkts oder einer Dienstleistung. Das totalzurevidierende WSchG wird neu die Verwendung des Schweizerkreuzes auf Schweizer Produkten erlauben (heute ist das nur für Dienstleistungen zulässig) (s. auch die Übersicht des IGE).

Zuwendungen an politische Parteien ab 2011 steuerlich abzugsfähig

Der Bundesrat hat das Bundesgesetz über die steuerliche Abzugsfähigkeit von Zuwendungen an politische Parteien auf den 1. Januar 2011 in Kraft gesetzt (Pressemitteilung). Ab dem Steuerjahr 2011 können natürliche Personen bei der direkten Bundessteuer bis zu CHF 10'000 vom steuerbaren Einkommen abziehen, während die Kantone die Grenze des Abzugs selbst festlegen.

Anhörung zur Änderung von Verrechnungssteuer- und Stempelabgabeverordnung

Das EFD hat die Anhörung über die Änderungen in der Verrechnungssteuer- und Stempelabgabeverordnung eröffnet (Pressemitteilung). Durch die Änderungen sollen Guthaben zwischen Konzerngesellschaften von der Verrechnungssteuer und der Emissionsabgabe befreit werden. Dadurch können konzerninterne Finanzierungstätigkeiten einfacher in der Schweiz angesiedelt werden.

6B_601/2009: Einstellung der Untersuchung

Ein Beschwerdeführer wendete sich gegen eine Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis mit dem Antrag, Anklage zu erheben. Das Bundesgericht gab ihm mit Urteil vom 24. November 2009 (6B_601/2009) recht. Die Beschwerde wurde gutgeheissen und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Zur Begründung führte das Gericht u.a. zu § 39 StPO/ZH, wonach der Staatsanwalt eine begründete Einstellungsverfügung erlässt, wenn er nach durchgeführter Untersuchung keine Anklage erheben will, in Übereinstimmung mit seiner jüngsten Rechtsprechung (vgl. Urteil 6B_915/2008 vom 6. April 2009 E. 3.1) aus:

1.2 […] Eine Verfahrenseinstellung kann erfolgen, wenn es nach durchgeführter Untersuchung an einem hinreichenden Tatverdacht fehlt bzw. das Vorliegen eines Straftatbestands nicht genügend dargetan ist, so dass eine Verurteilung in der Hauptverhandlung nicht zu erwarten ist. Die Beurteilung der Prozessaussichten steht im pflichtgemässen Ermessen der Staatsanwaltschaft, wobei der Grundsatz „in dubio pro duriore“ gilt, wonach im Zweifel Anklage zu erheben ist. Dies gründet auf der Überlegung, dass bei nicht eindeutiger Beweislage der Entscheid über einen Vorwurf nicht von den Untersuchungs- oder Anklagebehörden, sondern von den für die materielle Beurteilung zuständigen Gerichten getroffen werden soll […].

Bis Mitte 2010 geplante Vernehmlassungsverfahren und Anhörungsverfahren

Eine Liste der bis Mitte 2010 geplanten Vernehmlassungsverfahren und Anhörungsverfahren findet sich hier.

BGH: Unlautere Werbung mit Rabatt, wenn der Rabatt nur für vorrätige Ware gilt

Nach einem Urteil des BGH vom 10. Dezember 2009 (I ZR 195/07) ist Werbung für einen Preisnachlass von 19% unlauter, wenn in der Werbung nicht eindeutig darauf hingewiesen wird, dass der Rabatt nur für Ware gilt, die im Geschäft vorrätig ist. Die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmassnahme müssen in der Werbung klar und eindeutig angegeben werden.

6B_644/2009: Psychiatrisches Gutachten, verminderte Schuldfähigkeit

Im Urteil vom 23. November 2009 (6B_644/2009) beschäftigt sich das Bundesgericht mit der sachverständigen Begutachtung, die gemäss Art. 20 StGB anzuordnen ist, wenn ein ernsthafter Anlass besteht, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln. Eine Begutachtungspflicht bestehe dann, wenn sich die Tatausführung als solche durch Auffälligkeiten auszeichne.

1.2 […] Indessen genügt nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, um verminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen. Die Geistesverfassung des Betroffenen muss in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen und von jener der durchschnittlichen Verbrechensgenossen abweichen, weil der Begriff des „normalen Menschen“ nicht eng zu fassen ist (BGE 116 IV 273 E. 4a und b). Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen bzw. auf eine Gelegenheit zur Tat warten konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (BGE 133 IV 145 E. 3.3. S. 147 f. mit Hinweisen). Ob der Richter Zweifel an der Schuldfähigkeit haben sollte, ist eine Ermessensfrage (BGE 102 IV 225 E. 7b S. 226 f. mit Hinweisen).

1C_179/2008

Das bundesgerichtliche Urteil, mit dem die Beschwerde gegen das Polizeigesetz des Kantons Zürich teilweise gutgeheissen wurde, ist in die Amtliche Sammlung aufgenommen worden (1C_179/2008 vom 30. September 2009).

Swissblawg hat hier bereits ausführlich über den Entscheid berichtet.

1B_313/2009: Vorzeitiger Massnahmeantritt

Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 26. November 2009 (1B_313/2009) eine Beschwerde gutgeheissen, mit der die Gewährung eines vorzeitigen stationären Massnahmeantritts gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB beantragt worden war. Die Vorinstanz war davon ausgegangen, dass der vorzeitige Massnahmeantritt die Freiheit des Sachrichters einschränke und dessen Entscheid behindere.

In Einklang mit seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. Urteile 1B_74/2009 vom 30. März 2009 E. 4.3; 1B_307/2008 vom 23. Dezember 2008 E. 2.3 je m.w.H.) hält das Bundesgericht demgegenüber fest, dass der zuständigen Behörde bei der Entscheidung, ob ein vorzeitiger Massnahmeantritt bewilligt wird, ein Ermessensspielraum zukommt:

2.3 Wird der vorzeitige Massnahmeantritt bewilligt, bindet das den Sachrichter in rechtlicher Hinsicht nicht. Er bleibt frei, die vorzeitig angetretene Massnahme definitiv oder eine andere Massnahme anzuordnen oder auf eine solche gänzlich zu verzichten. Der vorzeitige Massnahmeantritt bindet den Sachrichter auch faktisch nicht so, dass er die vorzeitig angetretene Massnahme nur noch bestätigen könnte. Der vorzeitige Massnahmeantritt stellt für den Sachrichter vielmehr eine Entscheidungshilfe dar. Hat sich die vorzeitig angetretene Massnahme bewährt, wird er diese in der Regel definitiv anordnen. Hat sie sich dagegen nicht bewährt, wird er von ihrer Anordnung regelmässig absehen. In jedem Falle kann der Sachrichter seinen Entscheid auf eine gesichertere Grundlage stellen. Er ist nicht auf die Würdigung des Gutachtens beschränkt, sondern kann Erfahrungen, die im vorzeitigen Massnahmevollzug gesammelt werden konnten, berücksichtigen (BGE 126 I 172 E. 3a S. 174). Darin liegt ein wesentlicher Vorteil dieses Rechtsinstituts. […]

4A_358/2009: Umfang einer Schiedsklausel zugunsten des TAS

Das BGer heisst eine Beschwerde gegen ein Urteil des TAS gut. Strittig war die Zuständigkeit des TAS. Während das TAS sich selbst für zuständig erklärt hatte, kam das BGer zum gegenteiligen Schluss. Das TAS hatte seine Zuständigkeit mit einer Schiedsklausel begründet, die in einem "Player Entry Form" enthalten war (ein Anmeldeformular, hier für die Eishockey-Weltmeisterschaften). Die Teilnehmer an der WM haben offenbar jedes Jahr ein solches Formular zu unterzeichnen. Das BGer legte die Schiedsklausel so aus, dass sie sich jeweils nur auf Streitigkeiten bezog, die mit der betreffenden WM im Zusammenhang standen. Der vorliegende Streit lag daher ausserhalb des Anwendungsbereichs der Schiedsklausel.

4A_248/2009: Delegation der Geschäftsführung vs.Ermächtigung zur Vertretung (AG)

Das BGer weist eine Beschwerde gegen ein Urteil des OGer NW ab, das die Haftung des einzigen VR-Mitglieds einer konkursiten AG aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit mangels Pflichtverletzung verneint hat. Strittig war die Entlastung des Verwaltungsrats durch die Berufung auf eine Delegation nach OR 754 II. Die Statuten sahen eine Delegationsmöglichkeit vor, aber ein Organisationsreglement lag nicht vor.

Streitentscheidend war die Unterscheidung zwischen einer Delegation der Geschäftsführung, die ohne Organisationsreglement ungenügend wäre, und einer Delegation der Vertretung an Hilfspersonen im Einzelfall, die eine Berufung auf OR 55 erlaubt. Im vorliegenden Fall ging es um die Ermächtigung zum Kauf eines Klinikkomplexes. Das BGer erkannte keine Delegation der Geschäftsführung iSv OR 716 II, weil die Geschäftsführung in diesem Sinne nur die interne Seite betrifft, dh die Willensbildung der Gesellschaft, und nicht die externe Seite, dh die Verwirklichung des gebildeten Willens. Im vorliegenden Fall ging es um Letzteres, so dass es weder einer statutarischen Ermächtigung noch eines Organisationsreglements bedurfte.

4A_447/2009:Eintragung einer Lizenz nur mit Zustimmung des Patentinhabers (amtl. Publ.)

Die Inhaberin zwei Patente im Bereich Zahnimplantate kündigte einen ausschliesslichen Lizenzvertrag wegen Nichteinhaltung der Zahlungsfristen durch die Lizenznehmerin. Die Wirksamkeit der Kündigung wurde bestritten, und die Lizenznehmerin erwirkte die Eintragung der Lizenz im Patentregister, worauf die Lizenzgeberin den Widerruf bzw. die Löschung der Eintragung verlangte. Das IGE widerrief daraufhin die Eintragung und erliess eine neue Verfügung, mit der es die Eintragung der Lizenz widerrief. Das IGE wurde vom BVerwGer zur Wiedereintragung verpflichtet. Dagegen gelangte das IGE ans BGer. 

Das BGer anerkennt zunächst die Berechtigung des IGE, die Eintragungsverfügung zu widerrufen, da dieser Widerruf vor dem Eintritt der formellen Rechtskraft erfolgt war und daher an keine besonderen Voraussetzungen gebunden war. Strittig war ferner die Rechtmässigkeit der zweiten Verfügung des IGE (Verweigerung der Eintragung). Nach Ansicht der Vorinstanz reichte die Vorlage des Lizenzvertrags als Voraussetzung für die Eintragung aus; eine Zustimmung des Lizenzgebers sei nicht verlangt. Der Lizenzvertrag diene als Beleg, so dass die Lizenz vorzumerken sei, wenn sie unstrittig zustande gekommen sei und an ihrer vom Lizenzgeber eingewendeten seitherigen Aufhebung erhebliche Zweifel bestünden. 
Das BGer geht davon aus, dass die Eintragung der Lizenz den Patentinhaber belastet, weil die Veräusserlichkeit des Patents erschwert wird. Daher ist seine Zustimmung zur Eintragung der Lizenz erforderlich: 

"[Der Lizenznehmer] muss daher zweifelsfrei nachweisen, dass der Patentinhaber mit dem Eintrag einverstanden ist. Hierzu genügt entgegen der Vorinstanz die Vorlage des Lizenzvertrags allein nicht ([...]), da dessen gültiges Zustandekommen oder dessen Fortbestand streitig sein kann und überdies mit dem Nachweis des Fortbestands der Lizenz noch nicht dargetan ist, dass der Patentinhaber mit deren Eintrag im Register einverstanden ist. Der Lizenzvertrag reicht daher grundsätzlich nicht als "andere genügende Beweisurkunde" im Sinne von Art. 105 Abs. 2 PatV aus [...] Es ist klar, dass eine Lizenz nur eingetragen werden kann, wenn sie effektiv besteht. Der Lizenzvertrag genügt aber für sich allein nicht zum Beweis des Bestehens der Lizenz, da - wie ausgeführt - dessen Zustandekommen oder Fortbestand streitig sein kann. Wird vom antragstellenden Lizenznehmer bloss ein Exemplar eines Lizenzvertrags vorgelegt, bedarf es darüber hinaus der Zustimmung des Patentinhabers zur Eintragung. Diese darf namentlich als konkludent erteilt betrachtet werden, wenn dem Patentinhaber vom IGE Gelegenheit eingeräumt worden ist, zum Eintragungsgesuch Stellung zu nehmen und er sich diesem nicht widersetzt."

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Frohe Festtage

Das swissblawg-Team wünscht allen Leserinnen und Lesern frohe Festtage, schöne Weihnachten und einen guten Rutsch ins Neue Jahr.

FINMA: Rundschreiben zu Repo/SLB

Das neue Rundschreiben 10/2 (anwendbar für Banken und Effektenhändler) regelt einerseits, wie das Securities Lending and Borrowing (SLB) unter den geltenden Liquiditätsvorschriften zu behandeln ist. Andererseits sollen die Gläubiger und Anleger bezüglich SLB durch konkretisierte Anforderungen an ihre Aufklärung, den Inhalt der Rahmenverträge, die Abwicklung und die Abrechnung geschützt werden. Angesichts der damit verbundenen Risiken wird ungedecktes SLB für nicht qualifizierte Anleger eingeschränkt.

Das Rundschreiben 10/2 wird am 30. Juni 2010 in Kraft treten.

Links:

• Rundschreiben 10/2 Pensions- und Darlehensgeschäfte mit Wertschriften (Repo/SLB)
• Bericht der FINMA über die Anhörung vom 9. Oktober 2009 zum Entwurf des Rundschreibens „Pensions- und Darlehensgeschäfte mit Wertschriften (Repo/SLB)“ vom 17. Dezember 2009

Schiedskommission befindet über Urheberrechtsvergütung für vermietete Set-Top-Boxen

Mit Entscheid vom 16. Dezember 2009 hat die Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten auf Antrag der Verwertungsgesellschaften einen Tarif für vermietete Set-Top-Boxen mit Speicher bzw. für das Zurverfügungstellen von externem Speicherplatz genehmigt.

Dieser Tarif erlaubt es den Dienstanbietern, ihren Kunden entsprechende Speicherkapazitäten für das Vervielfältigen von urheberrechtlich geschützten Werken und Leistungen zur Verfügung zu stellen.

Der genehmigte Tarif gilt für ein Jahr ab dem 1. Januar 2010. Es besteht die Möglichkeit, diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten.

• Zur Medienmitteilung

Gesetzgebung: Intermediärverwahrte Wertpapiere

Per 1. Januar 2010 wird das IPRG um das Kapital 7a (Intermediärverwahrte Wertpapiere) mit den Artikel 108a-108d ergänzt.

Siehe hierzu den Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des Übereinkommens über die auf bestimmte Rechte an intermediärverwahrten Wertpapieren anzuwendende Rechtsordnung (AS 2009, S. 6579).

Neue Mehrwertsteuerverordnung

Am 1. Januar 2010 tritt eine neue Mehrwertsteuerverordnung (MWSTV) in Kraft.

Vernehmlassung zur Teilrevision des OR: Besserer Schutz von Whistleblowern

Die Teilrevision des Obligationenrechts (OR) zur Verbesserung des Schutzes von Arbeitnehmern, die auf Missstände am Arbeitsplatz hinweisen (sog. Whistleblower), ist in der Vernehmlassung von einer Mehrheit grundsätzlich befürwortet worden.

Der vor einem Jahr in die Vernehmlassung geschickte Vorentwurf sieht vor, die Voraussetzungen für eine rechtmässige Meldung von Missständen am Arbeitsplatz in einem neuen Artikel im Obligationenrecht aufzuführen. Die Ergebnisse der Vernehmlassung hätten allerdings gezeigt, heisst es in der Medienmittelung des Bundesamt für Justiz (BJ), dass diese Massnahme allein nicht genüge, um die Arbeitnehmer besser zu schützen. Es stelle sich die Frage, ob im Fall einer missbräuchlichen Kündigung die im Obligationenrecht vorgesehene Entschädigung bis zu sechs Monatslöhnen wirksam ist und ob die besonderen Umstände bei der Meldung von Missständen am Arbeitsplatz nicht eine strengere Sanktion rechtfertigen.

Daher will der Bundesrat, bevor er über das weitere Vorgehen entscheidet, die im geltenden Recht vorgesehenen Sanktionen bei Kündigungen überprüfen. Er hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) beauftragt, zu dieser Frage einen weiteren Vorentwurf auszuarbeiten. Die Untersuchung soll jedoch nicht die Grundlagen des Kündigungsrechts in Frage stellen, sondern sich in erster Linie auf die Höhe der Sanktion beziehen. Die Nichtigkeit der Kündigung werde im Arbeitsrecht eine Ausnahme bleiben.

Vereinbarung in Sachen Google Street View

Google und der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EDÖB) haben gestern im Hinblick auf die Klage des EDÖB gegen den Online-Dienst Google Street View eine Vereinbarung getroffen.

Wie der Medienmitteilung des EDÖB entnommen werden kann, beinhaltet die Einigung u.a. folgende vorsorgliche und in der Klage verlangte Massnahmen:

1. Google erklärt sich bereit, bis zur rechtskräftigen Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht keine weiteren in der Schweiz für Street View aufgenommene Bilder in ihrem Online-Dienst Street View oder im Rahmen von anderen Produkten im Internet aufzuschalten.

2. Google verpflichtet sich, ein rechtskräftiges Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in der vorliegenden Sache zu akzeptieren und auf die für Street View getätigten Fotografien der Schweiz anzuwenden, sofern und soweit das Urteil dies verlangen sollte.

3. Google ist dazu berechtigt, auch weiterhin Kamerafahrten in der Schweiz zu unternehmen. Sie erfolgen im Hinblick auf den späteren Ausgang des Gerichtsverfahrens auf eigenes Risiko. Diese Kamerabilder werden im Sinne von Ziffer 1 nicht im Internet aufgeschaltet und verbleiben bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts innerhalb der Google-Gruppe und dürfen nur für nicht personenbezogene Zwecke und Produkte verwendet werden.

4. Anstelle eines bislang monatlichen Intervalls wird Google bei weiteren Kamerafahrten im öffentlichen Raum mindestens eine Woche im Voraus online darüber informieren, in welchen Bezirken oder im Umkreis von welchen Städten Fotografien geplant sind.

5. Der EDÖB betrachtet damit die durch die beantragten vorsorglichen Massnahmen verfolgten Zielsetzungen als erfüllt, weshalb die entsprechenden Massnahmebegehren beim Bundesverwaltungsgericht zurück gezogen werden.
6. Die Rechtspositionen der Parteien im anhängigen Hauptverfahren bleiben durch diese Vereinbarung unberührt.

Siehe auch den letzten Beitrag zum Thema sowie den Aufsatz von Studer im Jusletter vom 23.11.2009 (kostenlos abrufbar über die Homepage des EDÖB).

1B_195/2009: Vorzeitiger Strafantritt nur bei lückenlosem Geständnis?

Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 6. November 2009 (1B_195/2009) ein Gesuch um vorzeitigen Strafantritt bewilligt, das zuvor von der zuständigen Haftrichterin abgewiesen worden war.

Die Vorinstanz hatte erwogen, das Gesetz sehe den vorzeitigen Strafantritt für Angeklagte vor, die ein lückenloses Geständnis abgelegt haben und nur noch auf ihr Urteil bzw. den Strafvollzug warten. Der Beschwerdeführer sei jedoch nur in einem Anklagepunkt geständig, ansonsten habe er die ihn belastenden Personen in den Konfrontationseinvernahmen der Lüge bezichtigt bzw. von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Es sei Kollusionsgefahr gegeben, da nicht ausgeschlosssen werden könne, dass der Beschwerdeführer die ihn belastenden Personen zu seinen Gunsten beeinflusste, zumal im vorzeitigen Strafvollzug „Aussenkontakte nicht hinreichend kontrolliert werden“ könnten.

Das Bundesgericht verwarf diese Argumentation und hiess die Beschwerde mit folgender Begründung gut:

6. Dass die Bewilligung des vorzeitigen Strafantrittes nach Zürcher Strafverfahrensrecht zwangsläufig von einem „lückenlosen Geständnis“ des Angeklagten abhängig sein sollte, findet im kantonalen Strafprozessgesetz keine Stütze […]. Eine solche Voraussetzung wäre denn auch sachlich nur schwer zu rechtfertigen. Sie stünde im Spannungsverhältnis zu fundamentalen Verteidigungsrechten, namentlich dem Recht des Angeschuldigten, sich nicht selbst zu belasten oder die Aussage zu verweigern (§ 11 und § 154 StPO/ZH). […] Für den vorzeitigen Strafantritt ist grundsätzlich das Haftregime der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft massgebend (BGE 133 I 270 E. 3.2.1 S. 277). Auch im vorzeitigen Strafvollzug muss daher ein Mindestmass an Sicherheit, darunter auch eine gewisse Beschränkung und Kontrolle von Aussenkontakten, gewährleistet sein. Eine entsprechende differenzierte Behandlung von strafprozessualen Häftlingen und Gefangenen im ordentlichen Strafvollzug (etwa hinsichtlich Urlaubs- und Besuchsregelung oder Kontrolle des Brief- und Telefonverkehrs usw.) hält vor der Verfassung stand (vgl. BGE 133 I 270 E. 3.2.1 S. 278 [...]). Art. 84 Abs. 2 Satz 1 StGB bestimmt (selbst für den ordentlichen Strafvollzug), dass Aussenkontakte kontrolliert und zum Schutz der Ordnung und Sicherheit der Strafanstalt beschränkt oder untersagt werden können. Zwar wäre eine Überwachung von Besuchen (ohne Wissen der Beteiligten) im ordentlichen Strafvollzug in der Regel nicht zulässig (Art. 84 Abs. 2 Satz 2 StGB). Zur Sicherstellung einer Strafverfolgung behält das Gesetz jedoch „strafprozessuale Massnahmen“ ausdrücklich vor (Art. 84 Abs. 2 Satz 3 StGB). Bei Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint die Verweigerung des vorzeitigen Strafantrittes im vorliegenden konkreten Fall unverhältnismässig.

EStV Kreisschreiben: Neuerungen bei der selbständigen Erwerbstätigkeit aufgrund der Unternehmenssteuerreform II

Die Eidg. Steuerverwaltung hat per 16. Dezember 2009 das Kreisschreiben Nr. 26 publiziert zu den Neuerungen bei der selbständigen Erwerbstätigkeit aufgrund der Unternehmenssteuerreform II.

Das Kreisschreiben bezieht sich auf die mit dem Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen (Unternehmenssteuerreformgesetz II) eingeführten Neuerungen für die Besteuerung der selbständigen Erwerbstätigkeit (zu Aufschubtatbeständen [Art. 18a DBG], Ersatzbeschaffungen [Art. 30 DBG] und Liquidationsgewinnen [Art. 37b DBG]).

Das Kreisschreiben Nr. 26 tritt zusammen mit den Artikeln 18a, 30 Abs. 1 und 37b DBG sowie der Verordnung über die Besteuerung der Liquidationsgewinne bei definitiver Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit am 1. Januar 2011 in Kraft.

Manifest zur Europäischen Kriminalpolitik

Die internationalen Wissenschaftlergruppe "European Criminal Policy Initiative" hat vorgestern ein "Manifest zur Europäischen Kriminalpolitik" verabschiedet.

Das Manifest kann hier in sieben verschiedenen Sprachen eingesehen werden, und auf der Homepage der European Criminal Policy Initiative und der Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik (ZIS) finden sich Hintergrundinformationen.

BK.2009.9: Entschädigung für Substituten bei Verfahrungseinstellung

Das Bundesstrafgericht hat eine Beschwerde, in der um die Ausrichtung einer Entschädigung für Aufwendungen eines Verteidigers und dessen Substituten im eingestellten Ermittlungsverfahren zulasten der Bundeskasse gemäss Art. 122 BStP ersucht wurde, teilweise gutgeheissen (BStGer-Entscheid BK.2009.9 vom 2. Dezember 2009).

Das Gericht hält in seiner Begründung fest:

3.1 Die dem Beschuldigten entstandenen Verteidigungskosten können als „andere Nachteile“ i.S. von Art. 122 BStP geltend gemacht werden, wenn der Beizug des Verteidigers zulässig war, die Kosten unmittelbar durch das Verfahren bedingt und aus Vorkehren entstanden sind, die sich bei sorgfältiger Interessenwahrung als geboten erweisen oder doch in guten Treuen verantworten lassen (vgl. BGE 115 IV 156 E. 2c S. 159; BStGer-Entscheid BK.2005.4 vom 19. Dezember 2006, E. 2.2 m.w.H.).

Die Gesuchsgegnerin hatte gegen die die geltend gemachte Honorarforderung u. a. eingewendet, dass die vom Substituten des Rechtsvertreters vorgenommenen Abklärungen zum Bundesstrafprozess (insbesondere zur Vermögensbeschlagnahme, Einvernahme und Einziehbarkeit von Vermögenswerten bei Geldwäschereiverdacht) anhand der Bundesgerichtspraxis zum Standardwissen eines Rechtsanwaltes gehören würden, weshalb eine Information der Gesuchstellerin diesbezüglich keine zusätzliche Einarbeitung erforderlich gemacht hätte. Die Einholung dieser Informationen durch einen Substituten, welcher naturgemäss nicht über den Ausbildungsstand eines Rechtsanwalts verfüge, dürfe nicht zu Lasten der Bundeskasse gehen.

Das Bundesstrafgericht erteilte dieser Argumentation eine Absage.

3.2.1 […] Die entsprechenden Einwendungen vermögen nicht zu überzeugen. Die sorgfältige Interessenwahrung durch einen Rechtsanwalt bringt es mit sich, dass sich dieser nebst Konsultation der Akten auch dem Studium von Rechtsfragen zu widmen hat. Die sich im Zusammenhang mit dem vorliegenden Mandat stellenden Rechtsfragen pauschal dem Allgemeinwissen eines Rechtsanwaltes zuordnen zu wollen, geht zu weit. Sofern auf Grund der Fallbearbeitung durch einen Substituten zeitlich ein grösserer Aufwand resultiert, als dies bei der Fallbearbeitung durch den Rechtsanwalt selber der Fall wäre, wird dem durch die Festsetzung des Stundenansatzes Rechnung getragen […].
3.3 […] Für von Praktikanten bzw. Substituten, die nicht über die zur Ausübung des Anwaltsberufs notwendige Zulassung verfügen, geleistete Arbeiten erachtet die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts einen Stundenansatz von Fr. 150.-- als angemessen (vgl. BStGer-Entscheid BK.2008.2 vom 20. Oktober 2008, E. 2.5).

Neu: Parlamentsdebatten ab 1971 online verfügbar

Seit heute sind alle Debatten des National- und Ständerats seit dem Jahr 1971 online verfügbar.

Die etwa 75.000 Seiten umfassenden Protokolle der Bundesversammlung von 1971 bis 1995 lagen bisher nur in der Druckausgabe des Amtlichen Bulletins vor. Nun wurden die 25 Jahrgänge digitalisiert und stehen allen Interessierten auf der Plattform für Amtsdruckschriften des Bundesarchivs gratis zur Verfügung. Die Digitalisierung weiterer Jahrgänge ist in Planung.

Das Amtliche Bulletin ab der Wintersession 1995 wurde bereits seit jeher auf der Homepage des Parlaments online veröffentlicht, und das Bundesblatt ab 1848, die Bundesratsprotokolle von 1848 bis 1882 sowie diplomatische Dokumente der Schweiz von 1848 bis 1945 sind auf der Seite des Bundesarchivs einsehbar.

Aufhebung der Bedenkfrist im Scheidungsrecht; Bundesrat setzt ZGB-Revision auf den 1. Februar 2010 in Kraft

Ehegatten, die eine Scheidung auf gemeinsames Begehren beantragen, müssen künftig nach Anhörung durch das Gericht nicht mehr nach einer Bedenkzeit von zwei Monaten den Scheidungswillen und die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen bestätigen. Es bleibt in Zukunft dem Gericht überlassen, ob es die Eheleute nötigenfalls zu mehreren Anhörungen einladen will.

Der Bundesrat hat eine entsprechende Änderung des Zivilgesetzbuches (ZGB) auf den 1. Februar 2010 in Kraft gesetzt, unter dem Vorbehalt, dass kein Referendum dagegen ergriffen wird.

Neuer Steuerausschöpfungsindex

Heute hat die Eidgenösssische Finanzverwaltung (EFV) den Index der Steuerausschöpfung in den Kantonen für das Jahr 2010 veröffentlicht. Der Index, der künftig jährlich publiziert werden soll, beruht auf Berechnungen des neuen Finanzausgleichs und zeigt die steuerliche Ausschöpfung des Ressourcenpotentials in den einzelnen Kantonen.

In der Medienmitteilung heisst es: Der Steuerabschöpfungsindex ist ein Abbild der gesamten Steuerbelastung in einem Kanton und zeigt, wie stark die steuerlich ausschöpfbare Wertschöpfung der Steuerpflichtigen effektiv durch Fiskalabgaben belastet wird, also nicht mehr für die private Verwendung zur Verfügung steht. Der Index sei deshalb ähnlich zu interpretieren wie die Fiskal- und Steuerquote auf nationaler Ebene.

Im Schweizer Durchschnitt werden 25,3% des Ressourcenpotenzials durch Fiskalabgaben der Kantone und Gemeinden belastet. Stark unterdurchschnittlich ist die steuerliche Ausschöpfung in den Zentralschweizer Kantonen NW, SZ und ZG, wobei ZG mit 12,8% den tiefsten Wert aller Kantone aufweist. Aber auch in grösseren Kantonen wie AG und ZH liegt die Steuerausschöpfung unter dem Durchschnitt. Am oberen Ende der Skala sind einige Westschweizer Kantone sowie GR, BE, BS und SG zu finden. Dabei schöpft GE mit 31,7% sein Ressourcenpotenzial am stärksten aus.

5A_530/2008: Vollstreckbarerklärung von ausländischen vorsorglichen Massnahmen (Art. 31 LugÜ), Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

In einem gestern veröffentlichten, zur amtlichen Publikation vorgesehenen Entscheid (5A_530/2008 vom 22. Oktober 2009) befasste sich das Bundesgericht mit der Vollstreckbarerklärung von ausländischen vorsorglichen Massnahmen (Art. 31 LugÜ).

Das Bundesgericht hielt zunächst mit Blick auf die zulässigen Beschwerdegründe fest, dass es sich (in Analogie zur Rechtsöffnung, siehe BGE 133 III 399) rechtfertige, gegen das selbständige Exequatur die Beschwerdegründe nicht einzuschränken (keine Anwendung von Art. 98 BGG), sondern die allgemeinen Beschwerdegründe zuzulassen (Art. 95-97 BGG), unabhängig davon, ob der ausländische Entscheid einstweiligen Charakter hat oder nicht (Erw. 1.3).

Im Hinblick auf die Vollstreckbarerklärung in der Schweiz war einzig umstritten, ob der italienische Sequestro conservativo in Italien vollstreckbar war. In der Sache konzentrierte sich das bundesgerichtliche Verfahren auf die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Erw. 2.2 und Erw. 3).

Das BGer hob den obergerichtlichen Beschluss wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auf und wies die Sache zur verfassungskonformen Behandlung an die Vorinstanz zurück.

Das bei der Einzelrichterin (im summarischen Verfahren) des Bezirksgerichts Zürich gestellte Begehren, dass italienische Sequestro conservativo nach Art. 31 ff. LugÜ für vollstreckbar zu erklären, wurde abgewiesen. Zur Begründung der fehlenden Vollstreckbarkeit hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, dass der Sequestro conservativo nach italienischem Recht nicht mehr wirksam bzw. vollstreckbar sei. Mangels Vollstreckbarerklärung wurde kein Arrest als Sicherungsmassnahme (Art. 39 Abs. 2 LugÜ) angeordnet.

Das Obergericht des Kantons Zürich wies infolge den Rekurs gegen die Verfügung der Einzelrichterin und den Antrag auf Vollstreckbarerklärung ab.

Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass im angefochtenen Beschluss „[...] an entscheidender Stelle die Überlegungen, von denen sich das Obergericht leiten liess [fehlen], um die Vollstreckbarerklärung zu verweigern. In wesentlichen Gesichtspunkten hat das Obergericht die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erheblichen Vorbringen der Beschwerdeführerin übergangen. Ihre Rüge einer Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV ist begründet.“

Neue Quellensteuertarife

Die Quellensteuertarife für das Jahr 2010 wurden von der Eidgenössischen Steuerverwaltung online gestellt.

Keine Änderung ergeben sich für die Kantone NE und ZH.

Fernsehbeitrag zu umstrittenen Polizeiaktionen

Am Mittwoch lief ein kritischer Beitrag des Schweizer Fernsehens zu den umstrittenen Einsatzmethoden der Zürcher Stadtpolizei, die seit Kurzem unter dem Titel „Aktion/Operation Respekt“ durchgeführt werden.

Das Video kann hier angesehen werden. Der Polizeikommandant hat sich in einem NZZ-Interview zur Reportage geäussert.

1B_162/2009: Ersatzmassnahmen für Haft

Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 10. November 2009 (1B_162/2009) seine Rechtsprechung zu Ersatzmassnahmen anstelle einer Haft, die nach der konkreten Eingriffsintensität differenziert, bestätigt.

Über Pass- und Schriftensperren sowie polizeiliche Meldepflichten, die mildere Ersatzmassnahmen für eine strafprozessualer Haft darstellen, mit denen einer gewissen Fluchtneigung des in Freiheit gelassenen Beschuldigten vorgebeugt werden soll (vgl. auch BGE 130 I 234 E. 2.2 S. 236), heisst es im Urteil:

4. […] Die betreffenden Zwangsmassnahmen werden zwar im BStP nicht ausdrücklich erwähnt. Da sie die persönliche Freiheit weniger stark einschränken als die im Gesetz geregelte Freiheitsentziehung, besteht für die fraglichen Ersatzmassnahmen jedoch (im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV) eine genügende gesetzliche Grundlage. Sie setzen hinreichende Haftgründe voraus, müssen verhältnismässig sein und können einzeln oder (soweit sachlich geboten) auch kumuliert angeordnet werden (BGE 133 I 27 E. 3.2 S. 29 f., E. 3.3 S. 30, E. 3.4 S. 31 f., E. 3.5 S. 32, je mit Hinweisen).

Das Gericht hält fest, dass bei blossen Haftersatzmassnahmen an den Nachweis einer hinreichenden Fluchtneigung grundsätzlich weniger hohe Anforderungen zu stellen sind als bei einer Untersuchungshaft (so schon BGE 133 I 27 E. 3.3 S. 31; Urteile 1B_139/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 5.1):

5. […] Falls die Eingriffsintensität sinkt, ist an den Nachweis von "Fluchtverdacht" im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 und Art. 53 BStP in der Regel ein weniger strenger Massstab anzulegen. Untersuchungshaft stellt jedenfalls eine deutlich schärfere Zwangsmassnahme dar als blosse Ersatzmassnahmen für Haft wie Pass- und Schriftensperren oder Meldepflichten. Insofern haben für den strafprozessualen Freiheitsentzug auch unter dem Gesichtspunkt der Haftgründe qualifizierte Anforderungen zu gelten. Die Ansicht des Beschwerdeführers, die Anordnung von blossen Ersatzmassnahmen für Haft verlange stets die gleich hohe Intensität der Fluchtneigung wie die Anordnung von Haft, liesse sich mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 BV) kaum vereinbaren; sie liefe praktisch darauf hinaus, dass bei Fluchtgefahr keine milderen Ersatzmassnahmen anstelle von Haft mehr verfügt werden könnten.

Bewilligungen für Versuche mit Electronic Monitoring verlängert

Der Bundesrat hat heute die Bewilligungen für die Versuche mit Electric Monitoring (EM), die in sieben Kantonen* durchgeführt werden, bis Ende 2015 verlängert. Im Rahmen der vorgesehenen Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs (Änderung des neuen Sanktionensystems) wird er darüber entscheiden, ob der elektronisch überwachte Strafvollzug gesetzlich verankert und gesamtschweizerisch eingeführt werden soll.

Electric Monitoring wird als alternative Form der Strafverbüssung bei a) kurzen Freiheitsstrafen anstelle der Einweisung in eine Strafvollzugsanstalt oder b) bei einer langen Freiheitsstrafe vor der bedingten Entlassung eingesetzt. Die Versuchskantone wurden vor zwei Jahren durch einen Bundesratsbeschluss beauftragt zu evaluieren, ob Electric Monitoring auch unter dem Anfang 2007 in Kraft getretenen neuen Sanktionsrecht, wonach die kurzen Freiheitsstrafen bis zu sechs Monate durch Geldstrafen und gemeinnütze Arbeit zu ersetzen sind, sinnvoll vollzogen werden kann. Die Untersuchungen kamen zu dem Ergebnis, dass auch im Rahmen des neuen Sanktionensystems viele Freiheitsstrafen verhängt werden, bei denen Electric Monitoring in Betracht käme.

Siehe auch die Berichterstattung in der NZZ zur elektronischen Fussfessel.

* Kantone Bern, Basel-Stadt, Basel-Landschaft, Tessin, Waadt und Genf (seit 1999) sowie Kanton Solothurn (seit 2003).

4A_47/2009: Bereicherung, Verrechnung, Zession und Erbteilung

Im vorliegenden Fall, der an Anwaltsprüfungen erinnert, hatte eine Dame mit ihrer Schwägerin (Schwester ihres Ehemannes) einen Darlehensvertrag geschlossen. Später beglich der Ehemann (mit Geld, das er von seiner Frau erhalten hatte) Rechnungen für die Pflege seines Vaters (der  auch der Vater der Darlehensgeberin war).

Das BGer bejahte eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung:  Nach OR 63 II kann nicht zurückgefordert werden, was in Erfüllung einer (irrtümlich für rechtsverbindlich gehaltenen) sittlichen Pflicht gegeben wurde. Im vorliegenden Fall bestand aber keine sittliche Pflicht zur Übernahme der Pflegekosten.

Dagegen lehnte das BGer eine Verrechnung der Rückforderung mit der Darlehensschuld ab. Die Verrechnung ist zwar zulässig von Forderungen eines Dritten gegenüber dem Erblasser mit Forderungen eines Erben gegen den Dritten. Hier wurden die Pflegekosten allerdings nicht von der Darlehensschuldnerin (der Ehefrau) übernommen, sondern von ihrem Ehemann. Eine Verrechnung wäre daher nur nach einer Abtretung des Bereicherungsanspruchs vom Ehemann auf seine Ehefrau möglich gewesen.

Eine Abtretung hatte offenbar auch stattgefunden, doch waren an der abgetretenen Forderung nicht nur der Ehemann, sondern als Miterbin auch seine Schwester berechtigt (Erbengemeinschaft). Die Liquidation der Forderung des Ehemannes gegen den Nachlass hätte daher im Erbteilungsverfahren erfolgen müssen; vorher war ein Anspruch des Ehemanns gegen seine Schwester persönlich ausgeschlossen. Die entsprechende Einrede konnte die Schwester nicht nur gegen ihren Bruder, sondern nach der Abtretung auch gegen dessen Ehefrau geltend machen (OR 169 I).

5A_515/2009: Auskunftspflicht in der Pfändung über Vermögenswerte Dritter (amtl. Publ.)

Wenn ein betreibender Gläubiger behauptet, ein bestimmter Vermögensgegenstand stehe im Eigentum des Schuldners, ist dieser gegebenenfalls nachzupfänden (SchKG 115 III), wobei die Regeln der Pfändung auch für die Nachpfändung gelten. Strittig war im vorliegenden Fall, ob das Betreibungsamt den beschwerdeführenden Schuldner nach SchKG 91 VI bei Straffolge auf seine Pflicht aufmerksam machen durfte, Auskunft über Inhaberaktien zu erteilen, die nach Darstellung der Gläubigerin in seinem Eigentum standen.

Der Schuldner hat umfassend Auskunft zu geben, auch über Vermögenswerte, von denen der Beamte aus eigenem Wissen oder durch Angaben Dritter oder des Gläubigers Kenntnis hat. Im Hinblick auf paulianische Ansprüche bezieht sich die Auskunftspflicht des Schuldners auch auf die Verdachtsperiode beziehen, so dass der Schuldner auch z.B. über Veräusserungen Aufschluss zu erteilen hat.

"Vorliegend steht nach dem angefochtenen Entscheid fest, dass das Betreibungsamt von der Gläubigerin konkrete Hinweise auf mögliche pfändbare Vermögenswerte erhalten hat. Wenn die Aufsichtsbehörde die Auskunftspflicht des Beschwerdeführers bestätigt hat, obwohl dieser selber der Meinung ist, die 100 Inhaberaktien der A. AG gehörten ihm nicht, kann von einer Rechtsverletzung nicht gesprochen werden.

 Aus dem angefochtenen Entscheid geht weiter hervor, dass der Beschwerdeführer die Auskunft über die 100 Inhaberaktien abgelehnt hat. (...) Der Hinweis des Beschwerdeführers, dass die Auskunft "ungeahnte Wirkungen", z.B. auf die Privatsphäre derjenigen Personen habe, welche die betreffenden Aktien in der Hand halten, ist unbehelflich. Das Gesetz sieht vor, dass Dritte, welche Vermögensgegenstände des Schuldners verwahren, im gleichen Umfang wie der Schuldner auskunftspflichtig sind (Art. 91 Abs. 4 SchKG), und dass sie allenfalls ihre Ansprüche im Widerspruchsverfahren (Art. 106 ff. SchKG) geltend zu machen haben. Der Beschwerdeführer legt insoweit nicht dar, inwiefern die Aufforderung des Betreibungsamtes, Auskunft über die 100 Inhaberaktien der A. AG zu erteilen, und der Hinweis auf die Straffolgen eine Rechtsverletzung darstellen sollen (...)."

Rechtsgutachten (VPB vom 2. Dezember 2009)

In der heute veröffentlichten Ausgabe der VPB vom 2. Dezember 2009 finden sich drei Rechtsgutachten zu den folgenden Themen:

• Mehrheitsbeteiligung der Swisscom AG an einer Programmveranstalterin (Stichwörter: Swisscom AG; spezialgesetzliche Aktiengesellschaft; Radio- und Fernsehgesetz; Rundfunkdienst; Programmveranstalter; Staatsunabhängigkeit des Rundfunks; kommerzielle Tätigkeiten öffentlicher Gemeinwesen)

• Loi sur le travail et l'ordonnace sur les chauffeurs: délimination du champ d'application (Stichwörter: Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit, berufsmässige Führer von Motorfahrzeugen (Chauffeure), Bestimmungen über den Mehrarbeit- und Überzeitausgleich, anwendbares Recht)

• Verfassungsrechtliche Abklärung betreffend die Teilrevision des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (Stichwörter: Auskunftspflicht der Verwaltung, Auskunftspflicht gewerblicher Transporteure, Äussere Sicherheit, Beobachten, Berufsgeheimnis, Bewilligung, Brief-, Post- und Fernmeldeverkehr, Datenverarbeitungssystem, Funkaufklärung, Innere Sicherheit, Militärischer Nachrichtendienst, Nachrichtendienst, Politischer Nachrichtendienst, Proliferation, Staatsschutz, Überwachungsgerät, vergleichendes Recht, Waffenhandel, Tarnidentität, Technologietransfer, Terrorismus, Verkehrsunternehmen, Zufallsfund)

2F_6/2009: VgT erreicht nach erneutem EGMR-Urteil Revision (amtl. Publ.)

Das BGer heisst ein Revisionsgesuch des VgT gut und hebt damit einen Beschwerdeentscheid des UVEK von 1996 auf, das die Ausstrahlung eines Fernsehspots des VgT angelehnt hatte. Die "publisuisse SA"hatte die Ausstrahlung des Spots abgelehnt, was das Bundesgericht im August 1997 in BGE 123 II 402 ff. geschützt hatte. Dadurch hatte die Schweiz EMRK 10 verletzt, wie der EGMR im Juni 2001 festgestellt hat. Das BGer entschied darauf in einem zweiten Urteil (2A.526/2001 vom April 2002), seinen ersten Entscheid nicht zu revidieren, weil die Eingabe des VgT den formellen Anforderungen nicht entsprach; der VgT habe nicht dargelegt, inwiefern die Revision über die durch den EGMR zugesprochene Wiedergutmachung hinaus nötig war. Auf Beschwerde des VgT vom Juli 2002 entschied der EGMR (Urteil vom 30. Juni 2009), die Schweiz habe die EMRK erneut verletzt:

"Die Grosse Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bestätigte am 30. Juni 2009 den Entscheid der 5. Kammer vom 4. Oktober 2007, wonach die Schweiz damit erneut Art. 10 EMRK verletzt habe. Das Revisionsurteil des Bundesgerichts habe sich auf neue Gründe gestützt, die geeignet gewesen seien, eine weitere Verletzung von Art. 10 EMRK zu begründen, weshalb die Zuständigkeit des Gerichtshofs und nicht des Ministerkomitees "ratione materiae" gegeben sei (...). Die Wiederaufnahme eines Verfahrens könne vom Gerichtshof zwar nicht direkt angeordnet werden, doch habe eine solche im Geist des umzusetzenden Urteils zu erfolgen, soweit dies möglich sei. Das Bundesgericht habe in seinem Revisionsurteil "übertrieben formalistisch" entschieden. Es habe insbesondere keine Erklärung dafür gegeben, inwiefern sich die öffentliche Debatte über die Käfighaltung seit 1994 geändert habe, und zu Unrecht seine Beurteilung des Interesses an einer Ausstrahlung des Spots an die Stelle derjenigen des beschwerdeführenden Vereins gestellt (...)."

Das BGer sah sich daher gezwungen,das Revisionsgesuch gutzuheissen, seine Urteile aufzuheben, die ursprüngliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und festzustellen, dass die 1994 beantragte Ausstrahlung des Werbespots keine rundfunkrechtlich verbotene politische Werbung darstellte.

4A_339/2009: Verbot des Familienfideikommisses keine loi d'application immédiate (amtl. Publ.)

In Anwendung des Inkorporationsprinzips von IPRG 154 I anerkennt das BGer die grundsätzliche Rechts- und Prozessfähigkeit von Stiftungen liechtensteinischen Rechts (vgl. PGR/LI 106 und 552):

"Il résulte du rattachement principal au droit de l'incorporation adopté par l'art. 154 al. 1 LDIP que la fondation intimée, constituée conformément au droit du Liechtenstein et munie par ce droit de tous les attributs de la personnalité juridique, a en principe automatiquement l'exercice des droits civils en Suisse, et, partant, la capacité d'ester en justice"

Allerdings ist das schweizerische Verbot des Familienfideikommisses (ZGB 335 II) zu beachten:

"Contreviennent à l'interdiction des fidéicommis de famille les fondations de famille dites d'entretien ou de jouissance qui accordent à leurs destinataires des avantages provenant des biens de la fondation simplement pour leur permettre de mener un plus grand train de vie ou de vivre plus agréablement (...)."

In der Lehre ist strittig, ob ZGB 335 II als loi d'application immédiate iSv IPRG 18 zu betrachten und, bei ausreichender Verbindung des Sachverhalts zur Schweiz, auch gegen das ausländische berufene Recht anzuwenden ist. Das BGer verneint diese Auffassung:

"Sur le plan historique, il appert que l'introduction dans le Code civil de l'interdiction de la constitution de fidéicommis de famille est le résultat d'un compromis. (...) On doit tirer de cette mise en perspective que si le législateur a autorisé la persistance des fidéicommis de famille qui existaient avant l'entrée en vigueur du Code civil, c'est bien parce qu'il estimait que cette institution ne heurtait pas de façon insupportable les moeurs et le sentiment du droit prévalant en Suisse. En outre, les considérations sur la base desquelles a été introduit l'art. 335 al. 2 CC, qui sont d'une part morales, voire puritaines (il s'agissait de combattre l'oisiveté) et, d'autre part économiques (il s'agissait d'empêcher la prolifération de biens de mainmorte), sont aujourd'hui dépassées (...). En effet, à l'époque actuelle, c'est bien plutôt la lutte contre le chômage que celle contre le désoeuvrement qui représente une tâche étatique prioritaire en Suisse; autrement dit, le combat contre l'oisiveté n'a plus rien à voir avec la sauvegarde d'intérêts supérieurs. (...)."

Zu lois d'application immédiates vgl. auch diesen Beitrag.

Vernehmlassung: Änderung von Art. 141bis StGB

Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates (RK-N) schickte gestern einen Vorentwurf zur Revision von Art. 141bis StGB (Unrechtmässige Verwendung von Vermögenswerten) in die Vernehmlassung. Die Frist zur Stellungnahme endet am 15. März 2010.

Die Kommission beantragt, Art. 141bis StGB insoweit zu ändern, als dass nicht mehr auf den Willen des Täters abgestellt wird, sondern darauf, dass der Täter im Zeitpunkt des Zugangs keinen Rechtsanspruch auf die ihm zugekommenen Vermögenswerte hatte. Nach geltendem Recht macht sich strafbar, wer Vermögenswerte unrechtmässig verwendet, die ihm ohne seinen Willen und ohne sein Zutun – typischerweise durch eine Fehlüberweisung – zugekommen sind (Art. 141bis StGB). Allerdings bleibt gemäss der Rechtsprechung straflos, wer eine Fehlüberweisung durch eine Täuschung selber veranlasst oder zu ihr beigetragen hat, sofern Arglist und damit Betrug (Art. 146 StGB) ausscheidet. Eine Minderheit der RK-N will den geltenden Art. 141bis StGB aufheben.

Siehe auch den Vorentwurf und den erläuternden Bericht sowie die zugrunde liegende Parlamentarische Initiative.

6B_856/2009: Entschädigung des amtlichen Verteidigers

Mit Urteil vom 9. November 2009 (6B_856/2009) hat das Bundesgericht eine Beschwerde gegen die Entschädigung des amtlichen Strafverteidigers abgewiesen.

Die Vorinstanz hatte, wie den Erwägungen zu entnehmen ist, der Systematik der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten des Kantons St. Gallen (HonO/SG) eine zweistufige Bemessung entnommen:

3.1 […] Im Regelfall sei das Honorar innerhalb der Pauschale festzusetzen. Nach konstanter kantonaler Praxis würden mit diesem vorgegebenen Rahmen nicht nur durchschnittlich aufwändige Fälle, sondern auch in rechtlicher und/ oder tatsächlicher Hinsicht schwierige Fälle abgegolten. Ein aufwändiger Fall, der zu einer Erhöhung der Pauschale führe, liege nur vor, wenn sich dieser von schwierigen und aufwändigen Prozessen, die innerhalb der ordentlichen Grundpauschale abgerechnet würden, etwa aufgrund der äusserst komplizierten Beweislage, einer besonders schwierigen Rechtslage oder des ausserordentlich grossen Aktenumfangs deutlich abhebe. Solche Verfahren könnten in ganz wenigen, ausserordentlich seltenen Fällen ein Ausmass annehmen, welches eine Abrechnung nach Zeitaufwand rechtfertige.

Den Kantonen steht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Bemessung des Honorars des amtlichen Anwalts ein weiter Ermessensspielraum zu:

4.2 […] Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Festsetzung des Honorars ausserhalb jeden vernünftigen Verhältnisses zu den vom Anwalt geleisteten Diensten steht und in krasser Weise gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstösst. Ausserdem übt es grosse Zurückhaltung, wenn das kantonale Sachgericht den Aufwand als übersetzt bezeichnet und entsprechend kürzt. Es ist Sache der kantonalen Instanzen, die Angemessenheit anwaltlicher Bemühungen zu beurteilen (BGE 122 I 1 E. 3a; 118 Ia 133 E. 2b und d; ferner Urteil 6B_416/2009 vom 9.9.2009 E. 2). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird es deshalb auch als zulässig erachtet, das Honorar für amtliche Mandate im Vergleich zu demjenigen für freie Mandate tiefer anzusetzen (BGE 132 I 201 E. 7.3.4 und 8.6).

Auch das auf der Grundlage von Art. 10 Abs. 1 und 21 Abs. 1 lit. c HonO/SG ergangene vorinstanzliche Urteil verletzt kein Bundesrecht, da es zulässig ist, so das Bundesgericht, für das Anwaltshonorar Pauschalen vorzusehen:

4.4 […] Bei einer Honorarbemessung nach Pauschalbeträgen werden alle prozessualen Bemühungen zusammen als einheitliches Ganzes aufgefasst und der effektive Zeitaufwand lediglich im Rahmen des Tarifansatzes berücksichtigt. Pauschalen nach Rahmentarifen erweisen sich aber dann als verfassungswidrig, wenn sie auf die konkreten Verhältnisse in keiner Weise Rücksicht nehmen und im Einzelfall ausserhalb jedes vernünftigen Verhältnisses zu den vom Rechtsanwalt geleisteten Diensten stehen (Urteile 1P.624/2003 vom 1.4.2004 E. 1.5.2 und 5P.298/2006 vom 16.1.2007 E. 5.5.2).

WEKO büsst Pharmaunternehmen wegen festgelegter Wiederverkaufspreise

Die Wettbewerbskommission (WEKO) verhängte laut Medienmitteilung gegen die Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) AG eine Busse von insgesamt CHF 5.7 Mio und verbot ihnen eine weitere Publikation ihrer Preisempfehlungen für drei Hors-Liste-Arzneimittel, weil sie mit Verkaufsstellen unzulässige Preisvereinbarungen getroffen hatten. Wie die NZZ berichtet, prüfen die Unternehmen, ob sie dagegen Rekurs einlegen.

Die betroffenen Produzenten hatten die Wiederverkaufspreise für ihre Medikamente gegen erektile Dysfunktion (Viagra, Cialis und Levitra) durch Publikumspreisempfehlungen festgelegt. Diese Preise wurden in die branchenspezifischen Informatiksysteme integriert oder direkt von den Grossisten an die Apotheken und die selbstdispensierenden Ärzte übermittelt, welche sie grösstenteils unverändert gegenüber ihren Patienten anwendeten. Dieses System stabilisierte die Fabrikabgabepreise der Hersteller und die Margen der Verkaufsstellen. Nach Ansicht der WEKO stellen solche Verhaltensweisen unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 KG dar.

Die genannten Arzneimittel sind zwar rezeptpflichtig, doch die Kosten werden nicht von der Grundversicherung übernommen; ihr Preis ist daher nicht staatlich vorgegeben, sondern wird von den Verkäufern festgelegt. Aus diesem Grund untersteht der Markt von Hors-Liste-Medikamenten den allgemeinen Regeln des Kartellrechts.

Schengen-Informationsaustauschgesetz tritt in Kraft

Das Bundesgesetz über den Informationsaustausch zwischen den Strafverfolgungsbehörden des Bundes und denjenigen der Schengen-Staaten (SIaG) tritt am 1. Januar 2010 in Kraft. Damit wird der EU-Rahmenbeschluss 2006/960/JI über die Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands in nationales Recht umgesetzt.

Laut Medienmitteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) soll das Schengen-Informationsaustauschgesetz, das am 12. Juni 2009 verabschiedet wurde, den Austausch von Informationen zur Verhütung und Verfolgung von Straftaten vereinfachen und beschleunigen. Das Gesetz legt die Form- und Verfahrensvorschriften fest, nach denen die zuständigen Behörden der Schengen-Staaten Informationsersuchen stellen und beantworten dürfen.

In der Medienmitteilung findet sich ein Überblick über den Regelungsgehalt des Gesetzes. Siehe auch die Botschaft zur Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstandes und den letzten Eintrag zum SIaG.

Kurzabriss über Steuersystem

Die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) hat den aktuellen "Kurzabriss über das schweizerische Steuersystem 2009" veröffentlicht. Die Publikation kann hier abgerufen werden.

B-1700/2009: "Anticoccinum" und "OSCILLOCOCCINUM" nicht verwechselbar

Wie das BVerwGer feststellte, sind die Marken "Anticoccinum" und "OSCILLOCOCCINUM" weder verwechselbar noch geben sie zur falschen Vorstellung Anlass, zwischen beiden bestünde eine Verbindung.

Staatshaftung wegen unterlassener Information über ein Auslieferungsbegehren

Das BVerwGer entscheidet einen Parallelfall zum Urteil 2A.212/2006 vom 9. Oktober 2006 ebenso wie dort das BGer.

Ein türkischer Staatsangehöriger war international zur Fahndung ausgeschrieben. Er wurde darüber von den schweizerischen Behörden nicht informiert, reiste nach Deutschland aus, wurde dort in Auslieferungshaft gesetzt und später entlassen, doch ohne Entschädigung. Das BVerwGer nahm an, der Beschwerdeführer wäre nicht nach ausgereist, wenn er Kenntnis vom Auslieferungsgesuch Kenntnis gehabt hätte (hypothetischer Kausalzusammenhang, der nicht durch ein schweres Selbstverschulden unterbrochen wurde). Die Unterlassung der Information verletzte VStR 62 und IRSG 52 I (Widerrechtlichkeit). Zur Abklärung von Schaden bzw. immaterieller Unbill wies das BVerwGer die Sache an die Vorinstanz (EFD) zurück.

B-6198/2008: Europakonforme Auslegung von GUB/GGA-V. 17 III b und c: Bedeutung von Bezeichnung und Form

Art. 17 der GUB/GGA-Verordnung bestimmt den Schutzumfang einer geschützten Bezeichnung. Nach Abs. 3 lit. b und c ist es u.a. verboten, ein Behältnis oder eine Verpackung, die einen irreführenden Eindruck über den Ursprung des Erzeugnisses machen kann. zu verwenden, und auf eine besondere Form des Erzeugnisses nach Art. 7 II b der Verordnung (Beschreibung einer besonderen Form) zurückzugreifen.

Das BVerwGer legt diese litterae europarechtskonform so aus, dass ein Konkurrenzprodukt nicht schon allein

"wegen seiner Aufmachung oder Form mit einer gemäss GUB/GGA-Verordnung geschützten Bezeichnung auf eine allfällige Verletzung derselben hin"

verglichen werden darf:

"Ist nicht nur das im GUB- oder GGA-Register eingetragene Produkt, sondern auch das Konkurrenzerzeugnis mit einer Bezeichnung versehen, so ist primär die für das Konkurrenzprodukt gewählte Bezeichnung und erst sekundär die Art und Weise der Bezeichnung, die Aufmachung, die Form des Produkts (etc.) für den Vergleich heranzuziehen; entscheidend ist letztlich der Gesamteindruck (...). Insofern sind die Buchstaben b und insbesondere c von Art. 17 Abs. 3 GUB/GGA-Verordnung zu absolut formuliert."

Im vorliegenden Fall war es deshalb zulässig, für einen als "Krümmenswiler Försterkäse" bezeichneten Käse eine Verpackung zu wählen, die an jene des Vacherin Mont d'Or erinnert.

B-4053/2009: "easyweiss" für Farben, Lacke usw. beschreibend

Das Zeichen "easyweiss" wurde u.a. für Farben, Lacke, Glasuren, Anstrichmittel usw, in Klasse 2 und Putze in Klasse 19 beansprucht. Das BVerwGer geht davon aus, dass sich das Zeichen "easyweiss", anders als zB "fitmore", ohne Weiteres in die Bestandteile "easy" und "weiss" zerlegen lässt. Da das Zeichen für die strittigen Waren (Farben, Lacke, Putze usw.) darauf hinweise, dass mit diesen Waren eine Oberfläche mühelos geweisst werden könne, sei das Zeichen eindeutig. Es beschreibe damit eine Produkteigenschaft dieser Waren und stelle daher Gemeingut iSv MSchG 2 a dar.