Bedingte Geldstrafe mit Busse häufigste Sanktion

Die im Jahr 2008 am häufigsten ausgesprochenen Sanktionen waren Geldstrafen, meistens verbunden mit einer Busse, heisst es in der gestrigen Medienmitteilung des Bundesamtes für Statistik (BFS). Damit stieg die Gesamtsumme der monetären Strafen zwischen 2005 und 2008 um mehr als zwei Drittel. Die Geldstrafe wurde wie die gemeinnützige Arbeit mit dem am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen revidierten Sanktionenrecht eingeführt. Seitdem ist der Anteil der unbedingten Freiheitsstrafen für Straftaten, die vorher in der Regel mit einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten geahndet wurden, stark rückläufig, während er für die schwerwiegendsten Delikte stabil geblieben ist.

2C_276/2009: Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie unbewilligte Tätigkeit als Bank und Emissionshaus/Liquidation (Gruppenbegriff)

In einem kürzlichen Urteil (2C_276/2009, vom 22. September 2009, amtliche Publikation vorgesehen) beurteilte das Bundesgericht den Themenkomplex unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie unbewilligte Tätigkeit als Bank und Emissionshaus/Liquidation.

Geht eine Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls (i) dies technisch möglich und (ii) die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist (Verhältnismässigkeitsprinzip).

Das BGer hat seine Rechtsprechung bestätigt, wonach eine bewilligungspflichtige Aktivität (als Effektenhändler bzw. eine bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publikumsgeldern) auch bei einem arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen einer Gruppe vorliegen kann. Bewilligungspflicht und finanzmarktrechtliche Aufsicht können nicht dadurch umgangen werden können, dass einzelne Unternehmen bzw. dahinter stehendePersonen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfüllen, im Resultat gemeinsam aber dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben (Erw. 4.3.1, vgl. auch Entscheid 2C_749/2008 E. 3.2, bestätigt im Urteil 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 2.2.2 und E. 3).

Der Schutz des Marktes und Anleger (vgl. Art. 5 FINMAG) rechtfertige trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls

• zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und
• vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird.

Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. davon auszugehen ist, dass koordiniert (arbeitsteilig und zielgerichtet) eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird.

Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Banken oder bewilligten Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeiten nach, kann die EBK bzw. FINMA sie aufsichtsrechtlich liquidieren. Das Vorgehen soll dabei den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung Rechnung tragen. Erweist sich das Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog den Art. 33 ff. BankG der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG) braucht in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden. (Erw. 3.2)
In prozessualer Hinsicht wies das BGer darauf hin, dass die FINMA als Rechtsnachfolgerin ihrer Vorgängerinnen (so auch der Eidg. Bankenkommission) alle hängigen Verfahren bei Inkraftreten des FINMAG übernommen hat (Art. 58 Abs. 3 FINMAG) und das Verfahren deshalb mit der FINMA abzuschliessen sei. Materiellrechtlich war auf die Rechtslage abzustellen, wie sie dem Entscheid der EBK und des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde lag (Fassungen gemäss früherem Banken- und Börsengesetzes, vor Inkraftreten des FINMAG).

Regelung der organisierten Suizidhilfe geplant

Der Bundesrat will die organisierte Sterbehilfe ausdrücklich regeln und hat am 28. Oktober 2009 einen Gesetzesentwurf in zwei Varianten vorgelegt: Festlegung von klaren Sorgfaltspflichten für Mitarbeitende von Suizidhilfeorganisationen im Strafrecht oder Verbot der organisierten Suizidhilfe. Die Vernehmlassung läuft bis zum 1. März 2010.

An der bisherigen Rechtslage, wonach die Beihilfe zum Suizid ohne selbstsüchtige Beweggründe erlaubt ist, wird grundsätzlich festgehalten. Mit dem Gesetz will der Bundesrat jedoch Leitlinien vorgeben und dadurch verhindern, dass sich die organisierte Sterbehilfe zur gewinnorientierten Tätigkeit entwickelt und sich der sog. „Sterbetourismus“ fortentwickle. Zudem soll gewährleistet werden, dass die organisierte Suizidhilfe todkranken Patienten vorbehalten bleibt und nicht durch chronisch oder psychisch kranke Menschen in Anspruch genommen werden kann.

• Variante 1: Strenge Sorgfaltspflichten
Der vom Bundesrat bevorzugte Gesetzesentwurf sieht vor, die beiden gleichlautenden Art. 115 StGB und Art. 119 MStG mit verschiedenen Sorgfaltspflichten zu ergänzen. Eine Strafbarkeit soll danach ausgeschlossen sein, wenn alle im Gesetz aufgeführten Sorgfaltspflichten beachtet werden und folgende Voraussetzungen vorliegen: freier und dauerhafter Wille des Patienten, Gutachten von zwei verschiedenen und unabhängigen Ärzten, kein Erwerbszweck des Suizidhelfers, vollständige Dokumentation jedes Einzelfalles.

• Variante 2: Verbot der organisierten Suizidhilfe
Als Alternative schlägt der Bundesrat ein Verbot der organisierten Suizidhilfe vor, weil die Annahme naheliege, dass eine in einer Suizidhilfeorganisation tätige Person nicht aus rein altruistischen Gründen handeln und eine ausreichend enge Beziehung zur suizidwilligen Person entwickeln könne.

Entwurf für Präventionsgesetz

Der Bundesrat hat einen Entwurf zum Bundesgesetz über Prävention und Gesundheitsförderung (Präventionsgesetz) und eine zugehörige Botschaft verabschiedet. Das Präventionsgesetz soll die Steuerung von Präventions-, Gesundheitsförderungs- und Früherkennungsmassnahmen verbessern sowie der Verknappung personeller und finanzieller Ressourcen im Bereich der kurativen Medizin entgegenwirken.


Der Gesetzesentwurf enthält keine spezifischen Massnahmen, sondern regelt insbesondere:

• neue Steuerungs- und Koordinationsinstrumente, wie z.B. von Bund und Kantonen gemeinsam definierte nationale Ziele;
• die Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen;
• Massnahmen zur Sicherstellung der Qualität und zur Förderung der Wirksamkeit von Präventions-, Gesundheitsförderungs- und Früherkennungsmassnahmen;
• die Organisation und Finanzierung des Schweizerischen Instituts für Prävention und Gesundheitsförderung, dem neuem Kompetenzzentrum auf Bundesebene;
• die Rahmenbedingungen für die Verwendung des KVG-Prämienzuschlags und der Tabakpräventionsabgabe;
• die Finanzhilfen an nicht-staatliche Organisationen;
• die Förderung der Forschung sowie der Aus- und Weiterbildung;
die Gesundheitsberichterstattung und die Harmonisierung der Datenerhebung.

5D_62/2009: Keine definitive Rechtsöffnung für rückwirkende Unterhaltsbeiträge

Das Bundesgericht schützte in einem nicht zur amtlichen Publikation vorgesehenen Entscheid eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Rahmen einer definitiven Rechtsöffnung (5D_62/2009; Urteil vom 7. Oktober 2009).

Der angefochtene Entscheid (mit dem die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung bestätigt wurde) stehe im Widerspruch zu BGE 135 III 315 (vom 10. Februar 2009) und sei offensichtlich unhaltbar (Verstoss gegen das Willkürverbot).

Das BGer kam zum Schluss, dass bezüglich der rückwirkenden Unterhaltsbeiträge ausschliesslich die Höhe des Unterhaltsanspruchs und nicht auch der zu bezahlende Betrag festgelegt wurde. Mangels einer klaren Zahlungsverpflichtung könne gestützt auf dieses Urteil keine definitive Rechtsöffnung für die rückwirkenden Unterhaltsbeiträge erteilt werden bzw. das obergerichtliche Urteil stelle auf Grund der darin vorgesehenen Anrechenbarkeit bereits vorgängig geleisteter Zahlungen keinen definitiven Rechtsöffnungstitel dar.

Wäre das Eheschutzurteil als definitiver Rechtsöffnungstitel auch für die rückwirkenden Beiträge anerkannt worden, hätte dies zur Folge, dass der Beschwerdeführer zur Leistung der im Urteil bezifferten Beiträge verpflichtet würde und die Beschwerdegegnerin hierfür die definitive Rechtsöffnung verlangen könnte. Damit wäre aber gesagt, dass im Zeitpunkt des Urteils noch keine Leistungen erbracht worden seien, denn eine getilgte Forderung dürfe nicht zu einem Leistungsurteil führen, das zur definitiven Rechtsöffnung berechtige.

Tilgung vor dem Erlass des Urteils dürfe im Rechtsöffnungsverfahren nicht berücksichtigt werden, weil der Rechtsöffnungsrichter sonst den Rechtsöffnungstitel und die darin aufgeführte konkrete Zahlungsverpflichtung materiell überprüfen müsse. Vor Erlass des Urteils behauptete Tilgungen habe der Sachrichter zu berücksichtigen. Gestützt auf Art. 81 SchKG dürften daher frühere Leistungen nicht berücksichtigt werden, obwohl diese im behaupteten Rechtsöffnungstitel vorbehalten wurden.

Arzneimittelwerbung: Passwortschutz im Internet

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 23. September 2009 (C-3441/2007/mas) seine Rechtsprechung bestätigt, wonach der Zugang zur Fachwerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Internet durch einen Passwortschutz zu beschränken ist. Danach genügt die blosse Nachfrage an den Nutzer, ob er eine Fachperson sei, bzw. der Hinweis, dass sich die Werbung nur an Fachpersonen richte, den heilmittelrechtlichen Vorschriften hinsichtlich des Publikumswerbeverbotes nicht.

5.3.2 […] Wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil C-4173/2007 vom 24. April 2009 festgehalten hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich interessierte Laien etwa durch die blosse Ankündigung, bestimmte Inhalte möglicherweise nicht oder nur teilweise zu verstehen, vom Besuch einer Internetseite abhalten lassen – umso mehr, als blosse Warnhinweise im Internet erfahrungsgemäss oft kaum beachtet werden, der Zugang zu den fraglichen Seiten nach wenigen Klicks jedermann offen steht und keine personalisierte Kontrolle vorgesehen ist.

Aus diesem Grund darf es nicht allein in der Eigenverantwortung des Publikums liegen, ob Anwender- oder Warnhinweise beachtet werden oder nicht. Adressat des Werbeverbotes ist nicht das Publikum, sondern der Werbende. Dieser hat mit geeigneten Massnahmen dafür zu sorgen, dass der medizinische Laie grundsätzlich keinen Zugang zur Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel erhält.

Internetinhalte, welche durch einfaches Anklicken einer Zustimmungserklärung oder die Beantwortung simpler Fragen erreicht werden können, müssen daher als allgemein zugänglich betrachtet werden. Blosse Hinweise stellen eine unwirksame Art der Zugangsbeschränkung dar, die den gesetzlichen Anforderungen in keiner Weise entspricht. Der zu beurteilende Anwenderhinweis als Zugangsbeschränkung ist daher nicht geeignet, das Verbot der Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel in ausreichender Weise durchzusetzen, so dass er als ungenügend und damit als unverhältnismässig zu qualifizieren ist.

5.4.2 […] Erforderlich sind daher wirkungsvollere Massnahmen, die ausreichend sicherstellen, dass der Zugang zur fraglichen Werbung auf Fachpersonen beschränkt bleibt. Die Zugangsbeschränkung durch einen Passwortschutz erweist sich dabei als geeignete Massnahme, erlaubt sie doch eine personenbezogene Auswahl der zugriffsberechtigten Personen. Es kann verhindert werden, dass das Publikum zufällig oder durch gezielte Suche auf die fraglichen Werbeinhalte stösst, so dass dem Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel Nachachtung verschafft wird.

Siehe auch die Besprechung von Christoph Willi zu den beiden Urteilen C-4173/2007 und C-4176/2007 vom 24. April 2009.

B-769/2009: Verbot durchgängiger Öffnung von Tankstellenshops bestätigt

Wie u.a. die NZZ berichtet hatte, hat das Bundesverwaltungsgericht Verfügungen des SECO bestätigt, worin das SECO einen durchgängigen Betrieb wegen Verstosses gegen des Verbots der Nachtarbeit (ArG 16) untersagt hatte. Das entsprechende Urteil des BVerwGer wurde heute veröffentlicht.

Inkrafttreten des neuen MWSTG per 1. Januar 2010

Nach dem unbenutzten Ablauf der Referendumsfrist hat der Bundesrat das neue MWSTG auf den 1. Januar 2010 in Kraft gesetzt (vgl. unseren früheren Beitrag).

1B_205/2009 und 1B_206/2009: Akteneinsicht im Strafverfahren

Die Eheleute A. befinden sich in einem Scheidungsverfahren, und gegen den Ehemann Z.A. wird, gestützt auf eine Strafanzeige der Ehefrau Y.A., eine Strafuntersuchung wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten (Art. 217 StGB) durchgeführt. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft sollten Y.A. die vollständigen Untersuchungsakten zur Einsichtnahme zugestellt werden. Dagegen wendete sich die X.-AG, weil sie um ihre Geschäftsgeheimnisse fürchtete, und beantragte, von den sich in den Untersuchungsakten befindlichen Dokumenten der X.-AG seien nur jene an den Geschädigtenvertreter herauszugeben, die Zahlungen zugunsten oder zulasten Z.A. beträfen, während Unterlagen, aus denen Zahlungen von und an Dritte ersichtlich seien, nicht bekanntgegeben oder in geeigneter Weise abgedeckt werden müssten. Mit Urteil vom 30. September 2009 (1B_205/2009 und 1B_206/2009) wies das Gericht die Beschwerde ab.

Zunächst verwirft das Gericht die Rüge der Beschwerdeführerin, der Entscheid zur Gewährung auf Akteneinsicht verletze das Legalitäts- und Verhältnismässigkeits-prinzip:

2.1 […] Die Beschwerdeführerin verkennt, dass das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) – abgesehen von seiner spezifischen Bedeutung im Strafrecht und im Abgaberecht – kein verfassungsmässiges Individualrecht ist, sondern ein Verfassungsgrundsatz, dessen Verletzung nicht selbstständig, sondern nur im Zusammenhang mit insbesondere der Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, der Rechtsgleichheit, des Willkürverbots oder eines speziellen Grundrechts gerügt werden kann (BGE 134 I 322 E. 2.1 S. 326 mit Hinweis).

2.2 Ähnlich verhält es sich mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip, welches die Beschwerdeführerin ebenfalls als verletzt rügt. Dieses ist in Art. 5 Abs. 2 BV als allgemeiner Verfassungsgrundsatz verankert und kann bei der Anwendung kantonalen Rechts ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots angerufen werden (BGE 134 I 153 E. 4 S. 156 ff. mit Hinweisen). […]

Zudem gibt das Gericht der Vorinstanz recht, die davon ausgegangen war, dass das Geschäfts- und Bankgeheimnis der Akteneinsicht nicht entgegenstünde, zumal die Geschädigte womöglich besser als die Staatsanwaltschaft in der Lage sei, in der Untersuchung nach versteckten Einkommens- und Vermögenswerten zu forschen sowie zur Aufdeckung von Scheingeschäften beizutragen:

2.3.4 […] Die Oberstaatsanwaltschaft ist richtigerweise davon ausgegangen, dass das Geschäfts- und das Bankgeheimnis der Akteneinsicht nicht in jedem Fall entgegenstehen, sondern einer Interessenabwägung zugänglich sind (BGE 129 I 249 E. 3 S. 253 f.; 113 Ia 1 E. 4a S. 4 f.; Urteil 1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 E. 3.2, in: Pra 2005 Nr. 70 S. 533; je mit Hinweisen). Neben dem privaten, aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und dem kantonalen Verfahrensrecht (§ 10 Abs. 3 StPO/ZH) fliessenden Recht auf Akteneinsicht ist laut dem angefochtenen Entscheid auch das öffentliche Interesse an der Sachverhaltsaufklärung zu berücksichtigen. So soll die Geschädigte aufgrund ihrer persönlichen Beziehung zum Angeschuldigten womöglich besser als die Staatsanwaltschaft selbst zur Aufdeckung von Scheingeschäften beitragen können. Dass die Vorinstanz vor diesem Hintergrund ein umfassendes Akteneinsichtsrecht der Geschädigten bejahte, erscheint nicht als willkürlich, zumal beim Verdacht auf Scheingeschäfte gerade auch danach zu forschen ist, ob nicht Dritte mit dem Angeschuldigten verbunden sind und Anteil an einer zu verdeckenden Transaktion haben. […]

News-Service der FINMA

Die FINMA hat einen neuen News-Service, der jenen der Vorgängerorganisationen EBK, BPV und KSt GwG ersetzt. Der Service kann hier frei abonniert werden.

4A_324/2009: "GOTTHARD" für Brennstoffe beschreibend; Anlehnung an "Colorado"-Urteil

Die Inhaberin der Wortmarke "GOTTHARD" und einer entsprechenden Wort-Bildmarke u.a. für Waren der Klasse 4, insbesondere "Brennstoffe (einschliesslich Motorentreibstoffe) klagte gegen die "Y. AG Gotthard" gestützt auf die Wortmarke auf Unterlassung; die Y. AG reagierte mit einer negativen Feststellungswiderklage auf Nichtigkeit. Das OGer UR hiess die Widerklage gut, das BGer schützt das Urteil.

Zunächst wurde das Feststellungsinteresse der Widerklägerin bejaht, und zwar u.a. deshalb, weil sich die Unterlassungsklage nur auf die Wortmarke stützte. Bei einer Nichtzulassung der negativen Feststellungsklage hätte das Risiko fortbestanden, gestützt auf die Wort-Bildmarke erneut eingeklagt zu werden. In der Sache wurde angenommen, dass der Ausdruck "Gotthard" geographisch (zumindest auch) die Gotthardregion bezeichnet. Der Einwand, die massgeblichen Verkehrskreise verstünden "Gotthard" für Brennstoffe als symbolhaftes Fantasiezeichen, verfing nicht,

"[denn] das Wort "Gotthard" symbolisiert zum einen keine speziellen Eigenschaften von Brennstoffen wie etwa "Südpol" für kältespendende Geräte oder "Äthna" für Erhitzungsgeräte (Bunsenbrenner; vgl. BGE 128 III 454 E. 2.1.2). Zum anderen liegt es offensichtlich im Bereich des Vorstellbaren, dass Brennstoffe in für das Freihaltebedürfnis relevanten Mengen aus dem Naturraum der Gotthardregion stammen könnten, da dieser eine erhebliche Fläche aufweist"

Was die Wort-Bildmarke betrifft, so war der Bildanteil nicht geeignet, etwas an diesem Verständnis zu ändern. Der stilisierte Berg konnte als symbolhaftes Zeichen für eine ganze Gegend aufgefasst werden, so dass der Begriff "Gotthard" dadurch nicht bloss als Name eines Berges aufgefasst werde.

"Entsprechend hat das Bundesgericht auch in einem neueren Urteil entschieden, indem es erwog, eine Wort-/Bildmarke mit dem Wortbestandteil COLORADO und der stilisierten Abbildung einer Bergkette, die von einem Kreissegment überdeckt wird, werde als Hinweis auf den ganzen Bundesstaat Colorado im mittleren Westen der USA verstanden (BGE 132 III 770 E. 2.2)."

1C_381/2009: Internationale Rechtshilfe und Auslieferung; „Electronic Monitoring“

Mit Urteil vom 13. Oktober 2009 (1C_381/2009) hat sich das Bundesgericht zu Ersatzmassnahmen im Rahmen eines Auslieferungsverfahrens geäussert und die Beschwerde gegen einen Auslieferungshaftbefehl teilweise gutgeheissen.

Zunächst stellt das Gericht klar, dass die – auch bei einem Zwischenentscheid erforderliche – Eintretensvoraussetzung des besonders bedeutenden Falles nach Art. 84 Abs. 1 BGG erfüllt ist:

1.2 […] Gemäss Art. 84 Abs. 2 BGG liegt ein besonders bedeutender Fall insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist. Wie sich aus dem Wort „insbesondere“ ergibt, umschreibt Art. 84 Abs. 2 BGG die Voraussetzungen des besonders bedeutenden Falles nicht abschliessend. Ein solcher Fall kann auch angenommen werden, wenn sich eine rechtliche Grundsatzfrage stellt (BGE 133 IV 215 E. 1.2 S. 218 mit Hinweis). So verhält es sich hier. Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, stellt sich die Frage, ob – was die Vorinstanz verneint – das „Electronic Monitoring“ als Ersatzmassnahme für die Auslieferungshaft in Betracht kommt. Dazu hat sich das Bundesgericht bisher nicht näher geäussert. Ist hier demnach eine rechtliche Grundsatzfrage zu beantworten, ist der vorliegende Fall als besonders bedeutend im Sinne von Art. 84 BGG einzustufen.

Nachdem es zu dem Schluss kommt, dass vorliegend Fluchtgefahr bestand, erörtert das Gericht, ob diese Gefahr nicht durch Ersatzmassnahmen hätte gebannt werden können:

3.5 Ist der Verfolgte nicht hafterstehungsfähig oder rechtfertigen es andere Gründe, so kann das Bundesamt gemäss Art. 47 Abs. 2 IRSG anstelle der Haft andere Massnahmen zu seiner Sicherung anordnen. Diese Bestimmung bildet die Grundlage für die Anordnung milderer Ersatzmassnahmen anstelle der Auslieferungshaft (BGE 117 IV 359 E. 1a S. 360; Urteile 1A.170/1997 vom 10. Juni 1997 E. 3d […]; G.69/1996 vom 8. August 1996 E. 8b). Sie spricht in der Mehrzahl von „anderen Massnahmen“ und ist offen formuliert, enthält also keine abschliessende Aufzählung in Betracht kommender Ersatzmassnahmen. Gemäss Art. 50 Abs. 4 IRSG gelten im Übrigen für die Haftentlassung sinngemäss Art. 53-60 BStP […]. Diese Bestimmungen regeln ausschliesslich die Kaution. Nach der Rechtsprechung sind gleichwohl weitere Ersatzmassnahmen möglich, auch wenn dafür keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (BGE 133 I 27 E. 3.2 S. 29 f. mit Hinweisen). Dieser Grundsatz ist auch bei der Auslieferungshaft zu berücksichtigen. Diese stellt wie die Untersuchungshaft einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV dar. Gemäss Art. 36 Abs. 3 BV müssen Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sein. Kann der Zweck der Auslieferungshaft durch weniger einschneidende Massnahmen erreicht werden, ist die Haft unverhältnismässig und damit verfassungswidrig.

Lässt demnach das Rechtshilfegesetz Raum für die Anordnung des „Electronic Monitoring“ als Ersatzmassnahme zur Auslieferungshaft und ist der Einsatz einer milderen Ersatzmassnahme verfassungsrechtlich geboten, sofern damit der Zweck der Auslieferungshaft ebenso erreicht werden kann, ist die Auffassung der Vorinstanz abzulehnen, das „Electronic Monitoring“ komme de lege lata nicht in Frage, weil es im Auslieferungsrecht nicht vorgesehen sei. Dass das „Electronic Monitoring“ weder im Rechtshilfe- noch im Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege ausdrücklich erwähnt wird, überrascht im Übrigen nicht, da man es bei Erlass dieser Gesetze noch nicht kannte.

Gemäss Art. 49 Abs. 1 IRSG ist der Vollzug der Verfügungen nach Art. 47 IRSG – also unter anderem von Ersatzmassnahmen nach Art. 47 Abs. 2 IRSG – Sache der kantonalen Behörden, hier des Kantons Basel-Landschaft. Dieser praktiziert – wie dargelegt – das „Electronic Monitoring“ seit 10 Jahren im Rahmen der Versuche im Bereich des Strafvollzugs. Ausserdem sieht er das „Electronic Monitoring“ als Ersatzmassnahme für Untersuchungshaft in seiner Strafprozessordnung ebenfalls seit 10 Jahren vor. Die notwendigen technischen Einrichtungen und das entsprechende Fachwissen sind dort also vorhanden.

3.6 Die vorliegende Sache ist schon deshalb nicht spruchreif, weil sich die Vorinstanz nicht dazu geäussert hat, ob Kollusionsgefahr gegeben sei. Die Angelegenheit wird in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 BGG an die Vorinstanz zurückgewiesen. Diese wird nochmals dazu Stellung zu nehmen haben, ob die Fluchtgefahr mit Ersatzmassnahmen hinreichend gebannt werden kann. Dabei wird sie davon auszugehen haben, dass das „Electronic Monitoring“ als Ersatzmassnahme in Betracht kommt. Sollte die Vorinstanz zum Schluss kommen, Ersatzmassnahmen reichten insoweit aus, führte dies noch nicht zur Haftentlassung. Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a IRSG kann von der Auslieferungshaft abgesehen werden, wenn der Verfolgte voraussichtlich sich der Auslieferung nicht entzieht und die Strafuntersuchung nicht gefährdet. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ gegeben sein (BGE 130 II 306 E. 2.3.1 S. 310; 111 IV 108 E. 3b S. 111). Die Haftentlassung käme somit nur in Frage, wenn keine Kollusionsgefahr bestünde bzw. diese durch mildere Ersatzmassnahmen gebannt werden könnte.

Revision des Heilmittelgesetzes: Vernehmlassung eröffnet

Die Vernehmlassung zur ordentlichen Revision (2. Etappe) des Heilmittelgesetzes (HMG) wurde am 21. Oktober 2009 eröffnet. Die vorgeschlagenen Änderungen betreffen folgende Bereiche: Arzneimittel für Kinder, vereinfachte Zulassung, geldwerte Vorteile, Abgabe und Anwendung von Arzneimitteln, Good Corporate Governance, Arzneimittelinformation und Marktüberwachung. Das Vernehmlassungsverfahren dauert bis zum 5. Februar 2010.

Das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene HMG wurde bereits in einer vorgezogenen Revision (1. Etappe) geändert, wodurch das Versorgungsproblem mit Medikamenten in den Spitälern mit Wirkung ab Sommer 2010 entschärft werden soll.

Einführung Schweizer Pass 10: Rechtsgrundlagen per 1. März 2010 in Kraft

Der Bundesrat hat gestern beschlossen, die Änderungen des Ausweisgesetzes und der Ausweisverordnung auf den 1. März 2010 in Kraft zu setzen. Dadurch werden gesetzliche Grundlagen für die Einführung des Passes 10 ("E-Pass") geschaffen.

Swissblawg hat bereits hier über das am 1. Oktober 2009 gefällte Urteil des Bundesgerichts (C_241/2009, 1C_253/2009 und 1C_275/2009) berichtet, in dem das knappe Abstimmungsresultat vom 17. Mai 2009 für nicht ungültig erklärt wurde.

2C_121/2009: mögliche zukünftige Interessenkonflikte bei Doppelmandat unschädlich

Das BGer hat eine Beschwerde gegen einen Entscheid des VerwGer GR gutgeheissen, nachdem das VerwGer den Verweis gegen einen Anwalt wegen unzulässigen Doppelmandats bzw. unstatthafter Interessenkollision geschützt hatte.

Der Anwalt war beauftragt worden, Forderungen der Käufer von Stockwerkeigentümern aus dem Bau und dem Verkauf einer Liegenschaft abzuwehren. Klienten des Anwalts waren die Verkäuferin einerseits und der Architekt (Totalunternehmer) andererseits. Die Verkäuferin, die sich aus dem Streit heraushalten wollte, vereinbarte mit dem Anwalt, dass dieser sie nicht direkt über die Mandatsführung informierte. Sie liess sich aber rudimentär vom Architekten auf dem Laufenden halten. Verkäuferin und Architekt vereinbarten mündlich, dass der Architekt die Anwaltskosten trage und dass dieser der Verkäuferin Schäden, die sie aus dem Verfahren erleiden könnte, zu ersetzen habe.

Aus Sicht der Vorinstanzen verletzte diese Mandatsorganisation BGFA 12; es hätte von Anbeginn weg klar sein müssen, dass sich im Verlauf der juristischen Auseinandersetzungen grössere Interessenkonflikte ergeben könnten. Abgesichts dieser Gefahr verletzte die vereinbarte Informationsregelung die anwaltliche Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht.

"Angesichts des weitgehenden Verzichts auf direkte anwaltliche Information und des fortgeschrittenen Alters der Mandantin wäre es aber für eine sorgfältige und gewissenhafte Interessenwahrung geboten gewesen, auf einer schriftlichen Vereinbarung einer solchen Schadloshaltung zu bestehen; dies als absolutes Minimum an Vorkehren zur Vermeidung von Interessenverletzungen seiner Mandantin."

Das BGer erkannte dagegen, dass kein Interessenkonflikt bestand, da die Interessen der Klienten gleichgerichtet waren. In Anlehnung an die Rechtsprechung zur Vertretung von Versicherer und Versicherungsnehmer (BGE 134 II 108) sah es auch in einem möglichen zukünftigen Konflikt kein berufsrechtlich relevantes Problem. Ferner musste der Anwalt nicht für eine schriftliche Schadloserklärung besorgt sein, weil sich eine entsprechende Pflicht bereits aus dem Totalunternehmervertrag ergab; eine schriftliche Erklärung war überflüssig.

Humanforschungsgesetz: Entwurf verabschiedet

Der Bundesrat hat gestern die Botschaft und den Entwurf eines Bundesgesetzes über die Forschung am Menschen (Humanforschungsgesetz) verabschiedet und dem Parlament zur Beratung überwiesen.

Aus der Medienmitteilung des Eidgenössischen Departement des Innern (EDI):

Der Gesetzesentwurf konkretisiert den gleichnamigen Verfassungsartikel (Art. 118b BV), der diesen September vom Parlament verabschiedet wurde und am 7. März 2010 zur Eidgenössischen Volksabstimmung kommen wird. In Ausführung des Verfassungsartikels verfolgt das Humanforschungsgesetz primär das Ziel, die Würde, Persönlichkeit und Gesundheit des Menschen in der Forschung zu schützen. Es regelt die Forschung zu Krankheiten des Menschen sowie zu Aufbau und Funktion des menschlichen Körpers. Erfasst ist namentlich die Forschung mit lebenden und verstorbenen Personen, Embryonen und Föten sowie mit biologischem Material menschlicher Herkunft und mit gesundheitsbezogenen Personendaten, sofern das Biomaterial respektive die Daten nicht anonymisiert sind.

Das Gesetz konkretisiert auch internationale Regelwerke wie die Biomedizin-Konvention auf Landesebene. Zu den zentralen Bestimmungen gehören das Erfordernis einer Einwilligung nach Aufklärung, das Recht auf Information und Nichtwissen, die Anforderungen an die Wissenschaftlichkeit des Forschungsvorhabens sowie separate Schutzvorkehren für besonders verletzbare Personengruppen wie Kinder. Die unabhängige Überprüfung der Forschungsvorhaben wird gemäss Gesetz wie bis anhin von kantonalen Ethikkommissionen vorgenommen, allerdings unter schweizweit einheitlichen Voraussetzungen. Das Bewilligungsverfahren für Forschungsprojekte, die an mehreren Standorten durchgeführt werden, ist heute zum Teil unnötig aufwändig und träge. Das soll sich verbessern. Neu ist in der Schweiz – wie vom Parlament mehrfach gefordert – nur noch eine Leitkommission für die umfassende Beurteilung von sogenannten Multizenterstudien zuständig.

Bewilligung im Rahmen der Verlagerung von elektronischen Buchhaltungsdaten

Der Bundesrat hat im Rahmen der Verlagerung von elektronischen Buchhaltungsdaten in einem Pilotfall eine Bewilligung nach Art. 271 StGB erteilt.

Zur Medienmitteilung der Bundesverwaltung.

Aus der Medienmitteilung: Unternehmen mit Sitz in Deutschland können auf Antrag hin ihre elektronische Buchführung ins Ausland verlagern. Voraussetzung dafür ist, dass die elektronische Buchhaltung von Deutschland aus eingesehen werden kann, und dass eine Bewilligung desjenigen Staates, in welchem der entsprechende Server steht, vorliegt. Der Bundesrat hat nun in einem Pilotfall eine Bewilligung nach Art. 271 StGB erteilt, was der betroffenen Gesellschaft die Führung ihrer Bücher bei einer Konzerngesellschaft in der Schweiz ermöglichen wird.

FINMA-Bericht über die privaten Versicherungsunternehmen 2008

Die FINMA hat ihren Bericht über die Tätigkeit der beaufsichtigten Versicherungsunternehmen über das Geschäftsjahr 2008 (pdf) vorgelegt.

4A_279/2009: Einmal mehr: Abgrenzung Garantie zur Bürgschaft

Das Bundesgericht durfte sich kürzlich (in einem nicht zur Publikation vorgesehenen Entscheid, 4A_279/2009 vom 14. September 2009) erneut mit der Frage der Abgrenzung der Bürgschaft von der Garantie auseinandersetzen, wobei im vorliegenden Fall (nach Auffassung der Vorinstanz) eine „bürgschaftsähnliche Garantie“ zu Auseinandersetzungen Anlass bereite.

Erschwerend zur klassischen Abgrenzungsfrage illustriert die vorliegende Entscheidung, dass die Abfassung von Vertragsdokumenten in Fremdsprachen (hier in Englisch) besondere Herausforderungen mit sich bringen kann. Unterdessen kann das Bundesgericht für die Aussage, dass die Bezeichnung "guarantee" als Sammelbegriff für beide Sicherungsformen verwendet werde, bereits auf eine Reihe früherer Entscheidungen verweisen.

Auch bei der bürgschaftsähnlichen Garantie steht als Abgrenzungskriterium (zur Bürgschaft) die Akzessorietät im Vordergrund, mithin die Frage, ob die Sicherheit das Schicksal der Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflichtung von der Hauptschuld abhängig ist und dieser als Nebenrecht folgt (Erw. 3.1).

Ob eine Bürgschaft oder ein selbständiges Garantieversprechen vorliegt, ist durch Auslegung des Sicherungsvertrags zu ermitteln (Erw. 3.2). Für die Beurteilung der Akzessorietät sind verschiedene Indizien zu berücksichtigten. Das Bundesgericht nennt verschiedene Anhaltspunkte, die Bürgschaft oder Garantie indizieren können. Erwägung 3.3 lässt sich stark vereinfacht wie folgt zusammenfassen:

Bürgschaft

wenn der Promittent erklärt, einzig für die Verbindlichkeiten des Hauptschuldners einstehen zu wollen (mithin das Leistungsversprechen mit der Leistungspflicht des Hauptschuldners identisch ist) wenn zur Feststellung der Garantenleistung vollumfänglich auf das Grundverhältnis zurückgegriffen werden muss

Garantie

wenn die Summe, die der Promittent zu zahlen verspricht, nicht mit derjenigen übereinstimmt, die der Hauptschuldner schuldet wenn im Sicherungsvertrag selber ein detaillierter, selbständiger Leistungsbeschrieb enthalten ist (mithin kein Rückgriff auf das Grundverhältnis zur Feststellung der Garantenleistung erforderlich ist) wenn der Promittent auf die Erhebung der dem Hauptschuldner zustehenden Einreden und Einwendungen verzichet, auch wenn dies für sich allein kaum die Annahme eines Garantievertrags zu begründen vermag wenn der Promittent zudem verspricht, auf erstes Verlangen zu bezahlen wenn der Promittent ein eigenes Interesse an der Leistung des Dritten hat (Erw. 4.6), ist dies für die Abgrenzung der Bürgschaft vom Garantievertrag zwar nicht ausschlaggebend, kann aber ein Indiz für einen Garantievertrag bilden.

Bezugnahme auf das Grundverhältnis nicht ausschlaggebend. Im vorliegenden Fall erachtete das Bundesgericht die Bezugnahme auf die Grundverhältnisse (Darlehensverträge) als unbeachtlich: Sowohl bei der Bürgschaft, als auch beim bürgschaftsähnlichen Garantievertrag liege regelmässig dem Sicherungsversprechen ein vertragliches Drittschuldverhältnis zugrunde, auf das Bezug genommen werde.

Selbständigkeit der Sicherungsversprechen. Die Sicherungsversprechen enthielten sowohl Formulierungen die für Akzessorietät, als auch für Selbständigkeit sprachen. Das Bundesgericht schützte die Auffassung der Vorinstanz, die gestützt auf die Zahlungsverpflichtung "absolut unabhängig von allen Änderungen oder Abweichungen in den Bedingungen der vorgenannten Darlehensvereinbarung" auf selbständige Verpflichtungen erkannte (Erw. 4.3). Dass die blosse schriftliche Aufforderung ohne jegliche weitere Nachweise für die Auslösung der Zahlungspflicht ausreicht, spreche für eine selbständige Garantieverpflichtung.

Reduktion der Sicherungsversprechen bei Darlehensrückzahlung begründet noch keine Akzessorietät (Erw. 4.5). Das Bundesgericht verwarf das Argument, wonach die Leistungspflicht unter der Sicherungsabrede um bereits bezahlte Darlehensbeträge reduziert werden soll als ausreichende Begründung zur Herstellung von Akzessorietät. Auch hier folgte das Bundesgericht der Vorinstanz, die erwog, dass die betreffende Vertragsbestimmung nicht mehr und nicht weniger als Ausdruck davon sei, dass mit einer Garantieleistung auch nur der Ausfall aus der Nichterfüllung des Grundgeschäfts bzw. aus dem Nichteintritt des garantierten Erfolges ausgeglichen werden solle.

Eigeninteresse des Interzedenten (Erw. 4.6). Ein eigenes Interesse des Promittenten sei zwar für die Abgrenzung der Bürgschaft vom Garantievertrag nicht ausschlaggebend, bilde aber doch ein Indiz für die Annahme eines Garantievertrags.

6B_170/2009: Haftentschädigung

Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 3. September 2009 (6B_170/2009) eine Beschwerde abgewiesen, mit der u.a. beantragt worden war, festzustellen, der Beschwerdeführer sei ca. sechs Monate ohne rechtsgültigen Haftbefehl in Haft gehalten worden. Er hatte gerügt, die Verfügung sei nicht in einem kontradiktorischen Verfahren zustandegekommen, sondern von einer Sekretärin erlassen worden. Nach Auffassung des Gerichts ist der Hafterstreckungsentscheid jedoch nicht nichtig.

2.2 […] Das Verfahren wurde von der Gerichtsschreiberin instruiert, welche auch die Verfügung vom 29. November 2009 allein unterschrieb. Das wird vom einschlägigen Organisationsrecht gedeckt, haben doch die Gerichtsschreiber nach § 6 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 22. Februar 2001 u.a. die gerichtlichen Entscheide auszufertigen, und sie können stellvertretend mit Instruktionen betraut werden. Mangelhaft ist allerdings, dass sich weder aus der Verfügung noch aus dem Instruktionsverfahren ergibt, wer sie erlassen hat. Insofern ist nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer zur (irrigen) Auffassung gelangte, die Haft sei nicht von einem Richter, sondern von der Gerichtsschreiberin verlängert worden. Immerhin ergibt sich aus dem Begriff der Verfügung, dass der Entscheid von einer Einzelperson gefällt wurde, und aus dem Briefkopf, dass es sich bei dieser um ein Mitglied des Kantonsgerichts handelt, dass die Haft mithin von einem dafür zuständigen Richter erlassen wurde. Dass der verantwortliche Richter nicht aus der Verfügung hervorgeht, ist damit zwar klarerweise ein Mangel. Er wiegt indessen nicht so schwer, dass er die Nichtigkeit der Verfügung vom 29. November 2007 bewirken würde. Der damals rechtskundig vertretene Beschwerdeführer hatte zudem Gelegenheit und Anlass, den Namen des Richters in Erfahrung zu bringen oder den Haftentscheid anzufechten, falls er Zweifel daran gehabt haben sollte, ob dieser vom zuständigen Richter getroffen wurde. Die Verfügung vom 29. November 2007 ist somit nicht nichtig, sondern mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Die Rüge des Beschwerdeführers, er sei zwischen dem 29. November 2007 und dem 29. Mai 2008 ohne rechtsgültigen Haftbefehl inhaftiert gewesen, ist unbegründet.

6F_16/2009: Revisionsgesuch; Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung

Ein Beschwerdeführer ersuchte um Revision eines bundesgerichtlichen Urteils (26B_237/2009 vom 25. Juni 2009) wegen Verletzung der Vorschriften über die Besetzung des Gerichts.

Er berief sich auf den Revisionsgrund von Art. 121 lit. a BGG und führte aus, das Bundesgericht habe ausser Acht gelassen, dass es im zu beurteilenden Verfahren um Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 20 Abs. 2 BGG gehe, welche in Fünfer- statt in Dreierbesetzung hätten entschieden werden müssen.

Das Gericht wies das Revisionsgesuch (Urteil 6F_16/2009 vom 22. September 2009) mit folgender Begründung ab:

Die Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" im Sinne von Art. 20 Abs. 2 BGG obliegt dem Bundesgericht. Aus dieser Bestimmung lässt sich kein individueller Rechtsanspruch der Parteien auf eine bestimmte Besetzung ableiten. Der Entscheid über die Besetzung beruht auf einer materiell-rechtlichen Beurteilung und nicht auf der Anwendung von Verfahrensrecht. Diese rechtliche Würdigung kann im Revisionsverfahren nicht in Frage gestellt werden.

OHG: Opfer sollen über Haftentscheide und Strafvollzug informiert werden

Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates (RK-NR) hat der Parlamentarischen Initiative „Opferhilfegesetz. Schaffung wichtiger Informationsrechte des Opfers“ (09.430) Folge gegeben. Die Rechtskommission des Ständerates (RK-SR) wird noch darüber beraten.

Die Initiative sieht vor, das Bundesgesetz über die Hilfe an Opfern von Straftaten (OHG) dahingehend zu ergänzen, dass das Opfer von den Behörden auch über den Strafvollzug des Täters und wesentliche Haftentscheide (z.B. Entlassung, Hafturlaube oder Halbgefangenschaft) informiert wird. Dies soll durch eine Änderung des 6. Kapitels über Schutz und Rechte des Opfers im Strafverfahren umgesetzt werden. Bisher besteht lediglich eine Informationspflicht bis zum Abschluss des Verfahrens.

Revision der BankV per 1. Januar 2010 - Schutz der Einleger bei Vereinen, Stiftungen und Genossenschaften

Der Bundesrat hat heute die Revision der BankV per 1. Januar 2010 gutgeheissen.

Neu dürfen Genossenschaften, Vereine und Stiftungen nur noch Einlagen annehmen, wenn sie diese für den gemeinschaftlichen Zweck der Organisation verwenden. Organisationen, die mit den Einlagen nur eine Kundenbindung verfolgen, sollen sich nicht mehr auf die Ausnahmebestimmung (Art. 3a Abs. 4 lit. d) der BankV berufen können.

Weitere Informationen:

• Medienmitteilung der Bundesverwaltung
• Vorabdruck der geänderten Verordnung

Beschwerden von Uni/ETH gegen ein Verbot von Tierversuchen abgewiesen

Nach einem Bericht der NZZ hat das Bundesgericht hat Beschwerden von ETH und Universität Zürich gegen Versuche mit Affen abgewiesen:

"Gemäss dem am Dienstag veröffentlichten Urteilsdispositiv wurden ihre Beschwerden vollumfänglich abgewiesen. Die Forscher reagierten enttäuscht. «Wir sind nun gespannt auf die Begründung aus Lausanne, aber unabhängig davon ist zu befürchten, dass dieser Entscheid negative Auswirkungen auf die Stellung des Forschungsplatzes Zürich haben wird», werden der Präsident der ETH, Ralph Eichler, und der Prorektor der Universität, Heini Murer, in einer Mitteilung zitiert."

Berufsdiplome für Maurer und Strassenbauer in Deutschland mit jenen in der Schweiz identisch

Aus einer Pressemitteilung der UNIA:

"Das Bundesgericht hat eine Nichtigkeitsbeschwerde der Firma Daily Job gegen einen von der Gewerkschaft Unia vertretenen Maurer aus Deutschland abgewiesen. Die Firma Daily Job muss somit fast 2000 Franken nachzahlen, die sie einem deutschen Maurer vorenthalten hatte. (...)

Am 29. Januar 2009 fällte das Arbeitsgericht der Stadt Bern ein für den Schutz der Schweizer Löhne wegweisendes Urteil: Ein Maurer, der seine Lehre in Deutschland gemacht hat, ist einem Maurer mit eidgenössischem Fähigkeitsausweis gleichgestellt. Das bedeutet: Es gelten für ihn Schweizer Löhne, der Arbeitgeber darf deutsche Maurer nicht als Lohndrücker missbrauchen.

Gegen das Urteil hatte das Temporärbüro Daily Job zuerst beim Obergericht des Kantons Bern und anschliessend beim Bundesgericht Nichtigkeitsklage eingereicht und dessen Annullierung verlangt. (...)

Wichtiger Grundsatzentscheid gegen Lohndumping
Das Gericht leitet die Lohnnachzahlung für den deutschen Maurer aus den Vorschriften des Landesmantelvertrages 2006 für das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) ab. Dort wird festgehalten, dass die Berufsdiplome für Maurer und Strassenbauer in Deutschland mit jenen in der Schweiz identisch sind. Qualifizierte deutsche Bauleute dürfen daher nicht tiefer eingestuft und als Lohndrücker missbraucht werden. Das wäre Lohndumping, weil damit die im LMV festgelegten Mindestlöhne unterlaufen würden."

4A_330/2009: "MAGNUM" für Flüssigkeitsverpackungen generell beschreibend

Das BGer bestätigt die Auffassung des IGE und des BVerwGer, wonach die Wortbildmarke "MAGNUM" mit dem Farbanspruch Gold, international registriert für die Klassen für folgende Waren, beschreibend sei:

• Klasse 29, Lait et produits laitiers
• Klasse 30, Cacao; pâtisseries et confiseries, desserts; glace de consommation; glaces à l'eau; produits de confiserie congelés; glaces comestibles; préparations destinées à la confection des produits précités, non comprises dans d'autres classes
• Klasse 32, Boissons non-alcooliques; sirops et autres préparations pour faire des boissons.

Unter "Magnum" werde mindestens im französischen Sprachraum eine grosse Flasche mit dem Inhalt von zwei gewöhnlichen Flaschen verstanden. Die Verkehrskreise verstünden die internationale Registrierung daher als Hinweis auf die Produktaufmachung, nämlich ein übergrosses Behältnis. Dass der Ausdruck "Magnum" für Milch und Milchprodukte ungebräuchlich ist, war nach der Vorinstanz nicht entscheidend. Dagegen wandte die Beschwerdeführerin ein, "Magnum" sei nur für Champagner und Wein beschreibend.

Das BGer folgt der Auffassung der Vorinstanzen, die überzeugend aufgezeigt hätten, dass zumindest der französisch- oder der italienischsprechende Durchschnittskonsument den Begriff "Magnum" auch im Zusammenhang mit nichtalkoholischen Getränken als Hinweis auf das übergrosse Fassungsvermögen der Flasche und die darin enthaltene grössere Menge auffasse:

"Auch wenn für die Waren der Klasse 29 die Verwendung des Begriffs "Magnum" nicht eigens nachgewiesen werden konnte, sind übergrosse Flaschen auch für diese Produkte [d.h. Milchprodukte] durchaus üblich und ist angesichts der allgemeinen Bedeutung als "grosse Flasche" bzw. "Bouteille de 1,5 ou de 2 litres" oder "Botiglia della capacità di 1,5 litri" auch hier davon auszugehen, dass "Magnum" von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage über die Menge der damit gekennzeichneten Ware aufgefasst wird."

Das Zeichen war daher nicht nicht schutzfähig:

"Nach Art. 2 lit. a MSchG sind auch Angaben zu Form, Verpackung oder Ausstattung unzulässig, wenn sie Elemente aufnehmen, die bei diesen Waren allgemein üblich sind oder damit auf verwendungsmässige Vorteile hingewiesen wird (...). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Waren, die aus einer Flüssigkeit bestehen, zusammen mit der Verpackung notwendigerweise ein Ganzes bilden, zumal sie ohne Verpackung gar nicht in Verkehr gebracht werden könnten (...). Zu unterscheiden ist, ob eine Marke auf die grafische und farblichen Gestaltung oder auf die Art oder Form der Verpackung hinweist. Trifft Letzteres zu, ist ein Zeichen in der Regel als Gemeingut anzusehen, da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedenfalls technisch einfache und billige Verpackungen freizuhalten sind und die Marktteilnehmer durch das Markenrecht nicht daran gehindert werden sollten, auf die Vorteile der Verpackung hinzuweisen (...)."

5A_501/2009: Durchgriff im Arresteinspracheverfahren

Im Rahmen einer Arresteinsprache äusserte sich das BGer kürzlich (5A_225/2009; 5A_501/2009, Urteil vom 10. September 2009) zum „Durchgriff im Arrestverfahren“.

Das BGer hielt zunächst fest, dass im Einspracheverfahren nicht über die rechtliche Zugehörigkeit der Arrestobjekte zum Schuldnervermögen entschieden werde, sondern darüber, ob der Arrestrichter das Vorhandensein von Vermögensgegenständen, die dem Arrestschuldner gehören, als glaubhaft gemacht erachten darf (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Zugriff auf Vermögenswerte, die einer anderen Person als dem Schuldner gehören, ist nach dem BGer zulässig, wenn der Schuldner seine Vermögenswerte rechtsmissbräuchlich einer von ihm beherrschten Gesellschaft übertrug oder wenn Vermögenswerte auf fremden Namen lauten, aber für Rechnung des Arrestschuldners gehalten werden. Die Vorinstanzen gingen unter anderem auf Grund „enger privater und geschäftlicher Beziehungen zu anderen kollektivzeichnungsberechtigten Verwaltungsratmitgliedern“ davon aus, dass die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der beherrschten Beschwerdeführerin missbräuchlich sei.

Nachdem das BGer in Erinnerung rief, dass die Weiterziehung eines Entscheids über eine Arresteinsprache – wie der Arrestentscheid – als vorsorgliche Massnahme (i.S.v. Art. 98 BGG) qualifiziert (ausschliesslich Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte), konnte das BGer die Durchgriffsthematik jedoch mit dem Argument „appellatorische Kritik“ und dem Hinweis erledigen und musste auf die Beschwerde nicht eintreten.

Neues und Bewährtes vom Bundesgericht zur Abgrenzung von Lohn und Gratifikation und dem entsprechenden Anspruch pro rata temporis

In der aktuellen Ausgabe des Jusletters berichtet PD Dr. iur. Andreas Abegg über Neues und Bewährtes vom Bundesgericht zur Abgrenzung von Lohn und Gratifikation sowie dem Anspruch pro rata temporis.

Der Autor analysiert dabei die jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Bonusthematik und evaluiert diese im Hinblick auf die verschiedenen, einschlägigen Anspruchsgrundlagen.

B-2642/2008: "PARK AVENUE" weder irreführend noch beschreibend

Das BVerwGer hat entschieden, dass die Wortmarke "PARK AVENUE" für keine Irreführungsgefahr über die geographische Herkunft begründet, weil die Verkehrskreise mit diesem Zeichen entweder nur die Idee einer wichtigen Strasse in einer beliebigen Stadt verbinden oder - wenn sie dabei an New York denken - die Idee von "Luxus und Lifestyle", wie sich das BVerwGer mit Hinweis auf "Sex and the City" u.Ä. ausdrückt. Auch sei das Zeichen nicht direkt beschreibend. Im Gegensatz zum früher beurteilten Zeichen "5th Avenue" für Kosmetika sei "Park Avenue" kein Hinweis auf hohe Qualität, weil diese Strasse keinen auf die zu beurteilenden Produkte oder Dienstleistungen bezogenen Ruf geniesse.

Nationale Internetplattform zur Vereinbarkeit von Beruf und Familie

Seit heute bietet die neue Internetplattform www.berufundfamilie.admin.ch einen Überblick über die kantonalen und kommunalen Massnahmen zur Vereinbarkeit von Beruf und Familie.

Das Angebot wurde in Zusammenarbeit zwischen dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) und dem Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) geschaffen, um über die schweizweit bestehenden Möglichkeiten der familienergänzenden Kinderbetreuung und familienfreundlicher Arbeitsbedingungen zu informieren. Auf der Plattform werden die rechtlichen Grundlagen, die eingesetzten Instrumente und die laufenden Projekte der Kantone und Gemeinden vorgestellt.

Anhörung FINMA-Rundschreiben Repo/SLB eröffnet

Die FINMA hat die Anhörung zu einem Rundschreiben Pensions- und Darlehensgeschäfte mit Wertschriften (RS Repo/SLB) eröffnet ("SLB" steht für "Securities Lending and Borrowing", also Wertschriftendarlehen). Das RS Repo/SLB soll am 1. Januar 2010 in Kraft treten, die Anhörungsfrist läuft bis zum 2. November 2009.

Kernpunkte des RS sind gemäss Erläuterungsbericht folgende:

"Das Wertschriftendarlehen („Securities Lending and Borrowing“; „SLB“) hat sich in den letzten Jahren zu einem wichtigen Instrument der Effektenmärkte entwickelt. Es erfüllt legitime wirtschaftliche Bedürfnisse der Banken und des Marktes. (...)

Verschiedene Banken bieten ihren Kunden die Teilnahme an SLB-Programmen an. Dabei geben die Kunden der Bank zum Voraus ihre Zustimmung, dass diese nach den Bedürfnissen des Marktes Titel aus ihren Depots borgen kann. Die Kunden werden durch einen Darlehenszins (“lending fee“) entschädigt.
Die Banken sind aufgrund von Vorgaben des Zivilrechts und der FINMA gehalten, die Kunden zum voraus angemessen über die Risiken des SLB aufzuklären. Ein Risiko liegt darin, dass der Kunde das Eigentum an seinen Titeln verliert und stattdessen lediglich einen Rückererstattungsanspruch gegen seine Bank erwirbt. Im Krisenfall kann dies zu Verlusten führen. Die FINMA hat zwar grundsätzlich die nötigen gesetzlichen Instrumente, um im Krisenfall die erforderlichen Massnahmen auch im Bereich des SLB zu treffen. Zu erhöhen ist hierfür aber die Transparenz gegenüber der FINMA betreffend Umfang und Entwicklung des SLB-Geschäfts, damit eine mögliche Krisensituation rechtszeitig erkannt werden kann. Gleichzeitig haben aber auch die Banken selbst im Rahmen ihres Risikomanagements möglichen Interessenkonflikten in Zeiten angespannter Liquidität Rechnung zu tragen.

Der Bericht schlägt vor, ein Rundschreiben der FINMA zum SLB zu erlassen. Zum einen soll darin geklärt werden, wie das SLB unter den geltenden Liquiditätsvorschriften zu behandeln ist. Zum anderen sollen die Gläubiger und Anleger bezüglich SLB durch konkretisierte Anforderungen an ihre Aufklärung, den Inhalt der Rahmenverträge, die Abwicklung und die Abrechnung geschützt werden. Angesichts der damit verbundenen Risiken soll ungedecktes SLB für nicht qualifizierte Anleger eingeschränkt werden."

2C_237/2009: verfassungskonforme Auslegung von BankG 34 III iVm 24 II (obiter)

Das BGer äusserte sich in einem Abschreibungsbeschluss im Rahmen des Kostenentscheids obiter zur verfassungskonformen Auslegung von BankG 34 III (die FINMA kann von SchKG 221 ff. abweichende Verfügungen erlassen) iVm BankG 24 II (gerichtliche Überprüfungen nur der Genehmigung des Sanierungsplans und von Verwertungshandlungen, aber nicht anderer Verfügungen).

Die FINMA hatte eine gegen die frühere Bank Kaupthing Luxembourg SA verfügte Nachlassstundung anerkannt (BankG 37g) und alle Forderungen gegen die Bank Kaupthing gestundet, mit Ausnahme u.a. der Forderungen gegen die Genfer Zweigniederlassung, über die sie bereits früher den Konkurs eröffnet hatte. In der Anerkennungsverfügung hatte sie die Vermögenswerte auf einem bestimmten Konto/Depot bei der UBS der Konkursmasse der Zweigniederlassung zugewiesen. Bereits früher hatte allerdings der spätere Beschwerdeführer X. für eine Forderung gegen die Bank Kaupthing Arrest auf Vermögenswerte auf dem betreffenden UBS-Konto legen lassen.

Nach ihrer Anerkennungsverfügung informierte die FINMA das zuständige Betreibungsamt, welches das Arrestverfahren "mangels Vorliegens eines Arrestsubstrates" einstellte. X. focht die Verfügung der FINMA im betreffenden Punkt (Zuweisung der verarrestierten Vermögenswerte zur Konkursmasse der Zweigniederlassung) an.

Das Bundesverwaltungsgericht hatte die Beschwerde abgewiesen, weil eine gerichtliche Überprüfung von Verfügungen in Verfahren nach dem 11. ("Massnahmen bei Insolvenzgefahr") und dem 12. Abschnitt ("Liquidation insolventer Banken") des BankG nach BankG 24 II nur in Ausnahmefällen (u.a. bei Verwertungshandlungen) vorgesehen ist. Dagegen liess X. Beschwerde ans BGer führen; für die Anwendung von BankG 24 II im Zusammenhang mit der Zuweisung von Vermögenswerten bestehe keine gesetzliche Grundlage. Andernfalls müsse BankG 24 II verfassungskonform so ausgelegt werden, dass die Zuweisung als Verwertungshandlung gelte und damit überprüfbar werde.

Das BGer hatte diese Frage allerdings nicht zu entscheiden, weil in der Zwischenzeit die Sanierung in Luxembourg erfolgreich abgeschlossen worden war und alle Forderungen gegen die Zweigniederlassung Genf sichergestellt und die Verfügung der FINMA "als Ganzes" aufgehoben worden war. Da X. im Ergebnis durch den Entscheid des BVerwGer nicht benachteiligt war, verzichtete das BGer auf dessen Überprüfung; es wollte auch nicht ausnahmsweise auf das Erfordernis eines aktuellen praktischen Interesses verzichten. Im Rahmen der Kostenverlegung für den Abschreibungsbeschluss musste das BGer allerdings auf den mutmasslichen Verfahrensausgang abstellen. Es konnte deshalb obiter Folgendes festhalten:

"3.2.1 Vorliegend lässt sich der mutmassliche Prozessausgang nicht ohne weiteres feststellen: (...) Mit dem 11. Abschnitt im Bankengesetz schuf [der Gesetzgeber] die rechtlichen Voraussetzungen dafür, dass die Aufsichtsbehörde frühzeitig eingreifen und in der kritischen Phase einer drohenden Insolvenz die zum Schutz der Gläubigerinteressen sowie des Finanzsystems geeigneten Massnahmen treffen kann (...). Hierfür räumte er ihr einen weiten Ermessensspielraum ein. Zwar ist das Liquidationsverfahren grundsätzlich nach den Art. 221 - 270 SchKG durchzuführen (Art. 34 Abs. 2 BankG), doch ist die Aufsichtsbehörde jederzeit auch befugt, hiervon "abweichende Verfügungen und Anordnungen zu treffen" (Art. 34 Abs. 3 BankG); dabei wurde vor allem an Bestimmungen formeller Natur wie Fristenregeln und Verfahrensabläufe gedacht.

3.2.2 Umgekehrt muss auch in diesem Bereich - wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet - ein adäquater verfassungs- (Art. 29a BV) und konventionskonformer (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) richterlicher Rechtsschutz gewährleistet bleiben. In der Doktrin wurde der in Art. 34 Abs. 3 BankG der Aufsichtsbehörde eingeräumte Spielraum denn auch in dem Sinn kritisiert, (...) "Überprüfung durch die Justizbehörden" mit der Regelung von Art. 24 Abs. 2 BankG weitgehend "entrückt" sei (...). Der Bundesrat hat seinerseits zu Art. 24 Abs. 2 BankG ausgeführt, dass die Gläubiger und Eigner einer Bank unter dem neuen Bankensanierungs- und -konkursrecht verfahrensrechtlich im Wesentlichen gleich gestellt sein sollen wie in den Verfahren nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (...). Es stehe ihnen kein Beschwerderecht gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde zu, auf ein Sanierungsverfahren zu verzichten und eine Bank zu liquidieren bzw. gegebenenfalls den Konkurs über sie zu eröffnen; die Beschwerdelegitimation der betroffenen Bank werde dadurch aber nicht tangiert; auch die Befugnisse zu den gerichtlichen Klagen im Liquidationsverfahren (Kollokations-, Aussonderungsklage usw.) blieben offen (...).

3.3 Da der mutmassliche Verfahrensausgang somit nicht abgeschätzt werden kann, (...) "

Bedenkzeit bei einvernehmlichen Scheidungen wird abgeschafft

Die Bundesversammlung hat beschlossen, die zweimonatige Bedenkzeit bei Konsensualscheidungen abzuschaffen (vgl. NZZ) und daher ZGB 111 wie folgt zu ändern:

"Art. 111, A. Scheidung auf gemeinsames Begehren

I. Umfassende Einigung

1 Verlangen die Ehegatten gemeinsam die Scheidung und reichen sie eine vollständige Vereinbarung über die Scheidungsfolgen mit den nötigen Belegen und mit gemeinsamen Anträgen hinsichtlich der Kinder ein, so hört das Gericht sie getrennt und zusammen an; es überzeugt sich davon, dass das Scheidungsbegehren und die Vereinbarung auf freiem Willen und reiflicher Überlegung beruhen und die Vereinbarung voraussichtlich genehmigt werden kann. Die Anhörung kann aus mehreren Sitzungen bestehen.

2 Hat sich das Gericht davon überzeugt, dass das Scheidungsbegehren und die Vereinbarung auf freiem Willen und reiflicher Überlegung beruhen und die Vereinbarung mit den Anträgen hinsichtlich der Kinder genehmigt werden kann, so spricht das Gericht die Scheidung aus.

2 Bestätigen beide Ehegatten nach einer zweimonatigen Bedenkzeit seit der Anhörung schriftlich ihren Scheidungswillen und ihre Vereinbarung, so spricht das Gericht die Scheidung aus und genehmigt die Vereinbarung.

3 Das Gericht kann eine zweite Anhörung anordnen."

Auch die noch nicht in Kraft stehende eidg. ZPO wird entsprechend (Art. 287 f.) angepasst.

Die Gesetzesänderung untersteht dem fakultativen Referendum; die Frist läuft am 14. Januar 2010 ab.

BG über die Förderung der Forschung und der Innovation: Ablauf der Referendumsfrist am 14. Januar 2010

Die vom den Räten am 25. September 2009 angenommene Revision des Forschungsgesetzes (das in Zukunft BG über die Förderung der Forschung und der Innovation, FIFG, heissen wird; vgl. auch die Botschaft) wurde im BBl veröffentlicht. Die Referendumsfrist endet am 14. Januar 2010.

6B_666/2009: SMS am Steuer: grobe Verkehrsregelverletzung

Das BGer bestätigt eine Verurteilung eines Automobilisten, der am Steuer eine SMS verfasst hatte (das BGer spricht allerdings generell von der Bedienung eines Mobiltelefons), wegen grober Verkehrsregelverletzung:

"Der Beschwerdeführer missachtete die Bestimmungen von Art. 31 Abs. 1 SVG und Art. 3 Abs. 1 VRV, da er beim Fahren sein Mobiltelefon bediente und seine Aufmerksamkeit nicht mehr der Strasse zuwandte, was zur Folge hatte, dass er von der Fahrbahn abkam. Er verletzte damit objektiv wichtige Verkehrsvorschriften. Hätten sich zu gegebenem Zeitpunkt an der betreffenden Stelle ein Fahrradfahrer oder andere Verkehrsteilnehmer aufgehalten, wäre der Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, trotz guter nächtlicher Sicht, nicht in der Lage gewesen, einen Zusammenstoss zu verhindern. Unerheblich ist, dass sich der Selbstunfall auf einer in der Nacht nur wenig befahrenen Strasse ereignete. Eine erhöhte abstrakte Gefährdung und damit eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer ist zu bejahen. Der Beschwerdeführer machte sich der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig."

6B_302/2009: Bestellung eines neuen amtlichen Verteidigers

Das Bundesgericht hob einen Entscheid des Obergerichts ZG auf, das auf die Berufung des Bescherdeführers mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht eingetreten war (Urteil 6B_302/2009 vom 28. September 2009). Der Beschwerdeführer hatte persönlich Berufung erhoben; der amtliche Verteidiger war nicht am Berufungsverfahren beteiligt.

2. Im Berufungsverfahren standen eine Freiheitsstrafe von 39 Monaten und eine stationäre therapeutische Massnahme auf dem Spiel. Da beide Sanktionen besonders stark in die Rechtspositionen des Beschwerdeführers eingreifen, ist sowohl nach Verfassungs- und Konventionsrecht als auch nach kantonalem Recht ein Fall der notwendigen Verteidigung gegeben (BGE 120 Ia 43 E. 2 […]). Wird bei der notwendigen Verteidigung die Hauptverhandlung ohne den Verteidiger des Angeschuldigten durchgeführt, verletzt dies Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 113 Ia 218 E. 3b-d).

3. Der Beschwerdeführer reichte am 10. September 2008 persönlich eine Berufung ein. Darin legte er dar, dass er sich durch den amtlichen Verteidiger nicht vertreten fühle, und ersuchte die Vorinstanz, sich anlässlich der Hauptverhandlung selbst verteidigen zu können […]. Der Beschwerdeführer hatte zwar auch noch im vorinstanzlichen Verfahren einen amtlichen Verteidiger. Doch als dieser an der Hauptverhandlung nicht erschien, war der Beschwerdeführer nicht mehr in ausreichender und wirksamer Weise verteidigt. Dass er selbst seine Interessen nicht wahrnehmen konnte, ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid, wonach auf die Berufung mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht eingetreten werden konnte. Zudem ist nicht ersichtlich, wie der rechtsunkundige Beschwerdeführer der Anklagebehörde hätte Paroli bieten sollen. Indem die Vorinstanz die Hauptverhandlung in Abwesenheit des amtlichen Verteidigers durchführte, verstiess sie gegen Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 129 I 281 E. 4.3 und 4.4 mit Hinweisen).

Fall Ütlibergtunnel: Urteil gegen Inhaber eines Ingenieurbüros

Wie die NZZ in ihrer heutigen Online-Ausgabe berichtet, hat das Bezirksgericht Zürich den Mehrheitsaktionär und ehemaligen Verwaltungsdelegierten eines Zürcher Planungs- und Ingenieurbüros des Betrugs beim Bau des Uetlibergtunnels schuldig gesprochen und verurteilte ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten. Dem Vorwurf der Urkundenfälschung folgte das Gericht dagegen nicht und sprach den Angeklagten insoweit frei, weil die inkriminierten Arbeitsrapporte nicht als Urkunden im eigentlichen Sinne anzusehen seien.

Laut Anklage soll der Unternehmer mithilfe gefälschter Stundenrapporte und Rechnungen von 2000 bis 2007 etwa 12.000 Arbeitsstunden zu viel verrechnet und den Kanton Zürich dadurch um rund 1,5 Millionen Franken betrogen haben. Sein Ingenieurbüro hatte eine Lüftungszentrale der Zürcher Westumfahrung geplant. Die Deliktssumme wurde der Baudirektion im April 2008 zurückbezahlt.

Siehe hierzu auch die Medienmitteilung der Baudirektion Zürich und den Hintergrundbeitrag im Tagesanzeiger.

1C_345/2009: Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Rechtsmittelfrist bei „Banklagernd-Vereinbarung“

Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 10. September 2009 (1C_345/2009) seine Rechtsprechung zum Fristenlauf bei Eröffnung von Rechtshilfeverfügungen an die betroffene kontenführende Bank erneut bestätigt:

3.4 Zwar sei die Bank nicht automatisch Stellvertreterin ihres Kunden, weshalb die Rechtsmittelfrist mangels spezieller interner Vereinbarung erst ab dem Zeitpunkt laufe, in dem die Bank den Kunden über die Rechtshilfemassnahmen informiert. Anders sei jedoch zu entscheiden, wenn zwischen der Bank und ihrem Kunden eine Korrespondenzvereinbarung besteht, wonach die Bank sowohl die Dokumente über die interne Kundenbeziehung als auch den Kunden betreffende externe Post weiterzuleiten oder zu verwahren habe. Im Falle einer sogenannten Banklagernd-Vereinbarung seien die der Bank zugestellten amtlichen Dokumente als dem Kunden rechtsgültig eröffnet anzusehen. Dabei könne es nicht darauf ankommen, ob die Bank ihren zivilrechtlichen Verpflichtungen zur Information und Weiterleitung tatsächlich nachgekommen ist oder nicht. Die Rechtsmittelfrist beginne vielmehr ab dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Kunde die fraglichen Informationen zur Kenntnis genommen hätte, falls die Bank ihrer internen Informationspflicht ohne Verzug nachgekommen wäre (BGE 124 II 124 E. 2d/aa S. 127 f. mit Hinweisen). Zwar könne diese Praxis für die von der Rechtshilfe Betroffenen streng erscheinen. Sie liege jedoch im öffentlichen Interesse an einem zügigen Rechtshilfeverfahren (vgl. Art. 17a IRSG) sowie im Interesse der Rechtssicherheit. Gerade bei Banklagernd-Vereinbarungen bestehe andernfalls die Gefahr von prozessualen Missbräuchen und Trölerei (BGE 124 II 124 E. 2d/dd S. 129 f. mit Hinweisen; Urteil 1A.212/2003 vom 30. August 2004 E. I/7.2-7.3).

3.5 Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, dass die Beschwerdeführerin weder ihren Sitz in der Schweiz, noch hier ein Zustellungsdomizil bezeichnet habe. Ebenso wenig hätten sich ihre Rechtsvertreter vor Erlass der Schlussverfügung vom 17. Februar 2009 bei der Staatsanwaltschaft als Parteivertreter konstituiert. Es sei nicht Aufgabe der ausführenden Behörde gewesen, die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ausfindig zu machen. Die Schlussverfügung sei daher zu Recht der betroffenen Bank als Inhaberin der zu übermittelnden Unterlagen zugestellt worden. Zur Frage des Fristenlaufes bei Eröffnung von Rechtshilfeverfügungen an die kontenführende Bank verweist das Bundesstrafgericht ausführlich und zutreffend auf die oben erwähnte Praxis des Bundesgerichtes. Auch der Grundsatz von Treu und Glauben rechtfertige im vorliegenden Fall kein Abweichen von der genannten Gesetzgebung und Rechtsprechung.

6B_478/2009: Recht auf Schlusswort

Das Bundesgericht hat die Beschwerde eines wegen mehrfacher Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsbesorgung verurteilten Straftäters abgewiesen, der u.a. die Verletzung seines Rechts auf das Schlusswort rügte, „da das Verfahren mit der Urteilsverkündigung geendet habe“ (Urteil vom 8. September 2009 – 6B_478/2009).

3.3.4 […] Zwar ist zutreffend, dass die beschuldigte Person in der Verhandlung das letzte Wort hat (§ 277 Abs. 2 i.V.m. § 283 Abs. 5 StPO/ZH). Gerichtsverfahren finden jedoch ihren Abschluss mit dem Urteilsspruch, wobei die Gerichte ihr Urteil nach der freien, aus der Hauptverhandlung und den Untersuchungsakten geschöpften Überzeugung fällen (§ 284 StPO/ZH). Inwiefern diese Regelung verfassungswidrig sein bzw. die Menschenrechte des Beschwerdeführers verletzen sollte, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargelegt.

6B_417/2009: Anspruch auf unabhängigen Richter; Ausstand

Mit Urteil vom 24. September 2009 (6B_417/2009) hat das Bundesgericht eine Beschwerde gutgeheissen, mit der die Verletzung des Anspruchs auf einen unabhängigen Richter geltend gemacht worden war. Es hob das angefochtene Urteil des Obergerichts ZG auf und wies die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurück.

Den zugrunde liegenden Sachverhalt stellt das Bundesgericht wie folgt dar:

1.1 Das Strafgericht des Kantons Zug beschloss am 28. Mai 2008, dass auf das Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen die Richterin A. zufolge Verspätung nicht einzutreten sei. Dieser Beschluss wurde zu Beginn der strafgerichtlichen Hauptverhandlung am 29. Mai 2008 schriftlich eröffnet und kurz mündlich begründet. Der Beschluss wurde am 10. Juni 2008 in schriftlich begründeter Ausfertigung versandt. Gegen den Beschluss erhob der Beschwerdeführer gestützt auf § 80 Ziff. 10 […] StPO/ZG […] in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung bereits mit Eingabe vom 6. Juni 2008 Beschwerde bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. September 2008 ab. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 23. Oktober 2008 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hiess mit Urteil vom 21. März 2009 die Beschwerde gut, hob den Entscheid der Justizkommission des Obergerichts auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Das Bundesgericht erwog, die Justizkommission habe im angefochtenen Entscheid das Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen die Richterin A., die am erstinstanzlichen Urteil mitgewirkt hatte, zu Unrecht abgewiesen. Das Urteil des Bundesgerichts wurde am 8. April 2009 versandt.

Gleichsam parallel zu diesem Verfahren betreffend das Ausstandsbegehren gegen die Richterin A. lief das Strafverfahren. Der Beschwerdeführer wurde durch Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug vom 29. Mai 2008 in einigen Anklagepunkten schuldig gesprochen. Gegen dieses Urteil erhob er mit Eingabe vom 22. September 2008 Berufung an die Strafrechtliche Abteilung des Obergerichts des Kantons Zug. Am 10. Oktober 2008 reichte er eine Antwort zur Berufung der Staatsanwaltschaft ein, welche an Stelle einer ambulanten Massnahme eine stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB beantragt hatte. Am 24. März 2009 fand die Berufungsverhandlung statt. Gleichentags fällte die Strafrechtliche Abteilung des Obergerichts ihr Urteil in der Strafsache.

Nach Ansicht des Bundesgericht ist das Urteil aufgrund der Tatsache, dass die Berufungsinstanz die Strafsache ohne Rücksicht auf den Ausgang jenes Verfahrens beurteilt und somit eine allfällige Befangenheit einer am erstinstanzlichen Urteil mitwirkenden Richterin zufolge Vorbefassung ausser Acht gelassen hat, ungültig:

2.1 Das Verfahren betreffend das Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen die am erstinstanzlichen Urteil mitwirkende Richterin A. einerseits und das Verfahren in der Strafsache gegen den Beschwerdeführer andererseits wurden nebeneinander durchgeführt. Die Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug ist auf die Beschwerde gegen den Beschluss des Strafgerichts betreffend das Ausstandsbegehren eingetreten, und sie hat die Beschwerde abgewiesen. Die Justizkommission des Obergerichts hat mithin den Beschwerdeführer nicht darauf verwiesen, dass er den Beschluss des Strafgerichts betreffend das Ausstandsbegehren mit Berufung gegen das Strafurteil des Strafgerichts anzufechten habe beziehungsweise die angeblich fehlerhafte Zusammensetzung des Strafgerichts mit der Berufung rügen müsse. […] Die Auffassung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer die angeblich nicht ordnungsgemässe Zusammensetzung des Strafgerichts (auch) mit der Berufung gegen das Urteil des Strafgerichts hätte rügen müssen, ist bei der gebotenen Anwendung der neuen, seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Bestimmungen der Strafprozessordnung des Kantons Zug in einer Konstellation der vorliegenden Art, in welcher das Strafgericht in einem selbständigen, mit Beschwerde an die Justizkommission anfechtbaren Beschluss über das Ausstandsbegehren entschieden hat, willkürlich. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb neben der nunmehr möglichen Beschwerde an die Justizkommission des Obergerichts gemäss § 80 Ziff. 10 StPO/ZG, welche vom Beschwerdeführer erhoben und von der Justizkommission beurteilt wurde, auch noch die Berufung an die Strafrechtliche Abteilung des Obergerichts erhoben werden muss, um geltend zu machen, dass ein Ablehnungs- beziehungsweise Ausstandsentscheid des Strafgerichts unrichtig sei.

2.2 Die Vorinstanz konnte allerdings das Berufungsverfahren in der Strafsache gegen den Beschwerdeführer nur sistieren, wenn sie überhaupt Kenntnis davon hatte, dass ein Verfahren betreffend den Ausstand einer Richterin, die am Gegenstand der Berufung bildenden erstinstanzlichen Urteil des Strafgerichts mitgewirkt hatte, bei den zuständigen Behörden hängig war. Daraus folgt aber nicht, dass die nicht ordnungsgemässe Besetzung des Strafgerichts in einem Fall der hier vorliegenden Art (auch) in der Berufung zu rügen ist. Der Berufungsinstanz ist lediglich zur Kenntnis zu bringen, dass noch ein Verfahren betreffend Ausstand hängig ist.

Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid wies der Beschwerdeführer die Vorinstanz erstmals an der Berufungsverhandlung (vom 24. März 2009) darauf hin, dass gegen den Entscheid der Justizkommission eine Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht wegen Verletzung seines Anspruchs auf einen unabhängigen Richter hängig sei (angefochtenes Urteil S. 8 E. 3.1 und E. 3.2). Die Vorinstanz hatte somit im Zeitpunkt der Ausfällung ihres Berufungsurteils vom 24. März 2009 aufgrund der Mitteilung des Beschwerdeführers Kenntnis davon, dass beim Bundesgericht ein Verfahren betreffend den Ausstand einer Richterin, die am Gegenstand der Berufung bildenden Urteil des Strafgerichts mitgewirkt hatte, hängig war. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz das Berufungsverfahren bis zum Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens sistieren müssen. Denn sollte das Bundesgericht – wie es mit Urteil vom 31. März 2009 dann tatsächlich entschieden hat – zur Erkenntnis gelangen, dass gegen die Richterin, die am erstinstanzlichen Urteil mitgewirkt hatte, entgegen der Auffassung der Justizkommission ein vom Beschwerdeführer rechtzeitig geltend gemachter Ausstandsgrund der Vorbefassung im Sinne von § 41 Abs. 1 Ziff. 5 […] GOG/ZG […] bestand, wäre das Urteil des Strafgerichts gemäss § 47 Abs. 1 GOG/ZG ungültig geworden, was bedeutet hätte, dass für das Berufungsverfahren keine Grundlage mehr bestanden hätte. Gemäss § 47 Abs. 1 GOG/ZG sind alle Verfahren, Verfügungen und Entscheide, an denen ein zum Ausstand verpflichteter oder durch richterlichen Entscheid abgelehnter Richter oder gerichtlicher Beamter mitgewirkt hat, ungültig.

3. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 31. März 2009 erkannt, dass die Richterin A. – und zwar nach § 41 Abs. 1 Ziff. 5 GOG/ZG wegen Vorbefassung von sich aus – hätte in den Ausstand treten müssen, dass das Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen die Richterin nicht verspätet gewesen sei und dass die Justizkommission des Obergerichts das Ausstandsbegehren zu Unrecht abgewiesen hat (Urteil 6B_882/2008 vom 31. März 2009 E. 1). Dies bedeutet, dass das Urteil des Strafgerichts des Kantons Zug vom 29. Mai 2008 zufolge Mitwirkung einer nach § 41 Abs. 1 Ziff. 5 GOG/ZG wegen Vorbefassung zum Ausstand verpflichteten Richterin gemäss § 47 GOG/ZG ungültig ist und daher in der Strafsache des Beschwerdeführers die erste Instanz in einer neuen Zusammensetzung, ohne die Richterin A., erneut zu entscheiden hat. Demnach ist das hier angefochtene Berufungsurteil, welches richtigerweise gar nicht ergangen wäre, wenn die Vorinstanz, wie es geboten gewesen wäre, das Berufungsverfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts zur Frage des Ausstands sistiert hätte, in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

6B_452/2009: Strafzumessung; fehlende Einsicht und Reue

Ein Beschwerdeführer, der gegen seine Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges die Rüge einer willkürlichen Strafzumessung erhob, wurde vom Bundesgericht (Urteil vom 8. September 2009 – 6B_452/2009) abgewiesen. Er hatte vorgebracht, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er „hanebüchene Ausreden“ erfunden habe, welche das Verfahren unnötig erschwert hätten, und sein Geständnis nicht von echter Reue zeuge. Schliesslich habe er erstinstanzlich die Zivilansprüche anerkannt und ausgesagt, das Vorgefallene tue ihm leid.

Das Bundesgericht hält an der Strafzumessung der Vorinstanz fest:

1.4 Aus den Ausführungen der Vorinstanz ergibt sich, dass der Beschwerdeführer erst im Berufungsverfahren geständig war. Die erste Instanz musste eine zeitaufwendige, ausführliche Beweiswürdigung vornehmen, weil der Beschwerdeführer sämtliche Anklagepunkte bestritt […]. Das späte Geständnis bewirkte deshalb eine längere Verfahrensdauer, als dies bei einem sofortigen Geständnis der Fall gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Erwägung, der Beschwerdeführer habe Ausflüchte (welcher Art auch immer) erfunden, die das Verfahren unnötig verzögert hätten, als vertretbar und bundesrechtskonform.

1.5 Ein hartnäckiges Bestreiten der Tatvorwürfe kann unter gewissen Umständen als fehlende Einsicht und Reue ausgelegt und sogar straferhöhend berücksichtigt werden (Urteil 6B_858/2008 vom 20. Mai 2009 E. 4.3.3 mit Hinweisen). Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe das Geständnis zum spätest möglichen Zeitpunkt abgelegt und verweist zur Begründung der fehlenden Reue auf das Verhandlungsprotokoll. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer erst in der Berufungsverhandlung einräumt, er habe das betagte Opfer um rund Fr. 960'000.-- betrogen. Dies tue ihm leid. Das Ermittlungsverfahren wurde gestützt auf eine Strafanzeige im Juni 2002 eingeleitet, die Berufungsverhandlung fand am 16. April 2009 statt. Die Vorinstanz musste das Geständnis nicht als „echte Reue“ werten, weil dieses nahezu sieben Jahre nach Verfahrenseinleitung erfolgte.

BGH: Grenzen humorvoller vergleichender Werbung

Der I. Zivilsenat des BGH hat seine Rechtsprechung zu humorvollen Werbevergleichen präzisiert (I ZR 134/07). Ein Werbespot der TAZ, der auf Kosten der Bild-Zeitung ging, ist nach dem Urteil des BGH zulässig:

"Für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Werbevergleichs ist - so der Bundesgerichtshof - auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen, der zunehmend an pointierte Aussagen in der Werbung gewöhnt ist. Eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte stelle daher erst dann eine unzulässige Herabsetzung dar, wenn sie den Mitbewerber dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgebe oder von den Adressaten der Werbung wörtlich und damit ernst genommen und daher als Abwertung verstanden werde. Der Werbespot der Beklagten ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs danach nicht als wettbewerbswidrig anzusehen. Er bringe lediglich zum Ausdruck, dass die TAZ "nicht für jeden" sei, also nicht den Massengeschmack anspreche. Der durchschnittliche Zuschauer erkenne, dass es sich bei der Darstellung um eine humorvolle Überspitzung handele, mit der die Aufmerksamkeit der Werbeadressaten geweckt und nicht die BILD-Zeitung oder deren Leserschaft pauschal abgewertet werden solle."

EuG: Ausrufezeichen nicht als Marke schützbar

Joop! kann gemäss einem Urteil des EuG vom 30. Sept. 2009 ein Ausrufezeichen nicht als Gemeinschaftsmarke schützen lassen.

IPT zwischen Kolumbien und der Schweiz in Kraft am 6. Oktober 2009

Am 6. Oktober 2009 tritt das Investitionsschutzabkommen (Investment Protection Treaty, IPT) zwischen der Schweiz und Kolumbien in Kraft. Schweizer Investoren, die sich durch Kolumbien verletzt fühlen, müssen ein Begehren um Beratung der Sache stellen. Wird die Angelegenheit nicht innerhalb von sechs Monaten beigelegt, so kann sie entweder schweizerischen Gerichten oder einem Schiedsgericht beim Internationalen Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (ICSID) oder einem Ad-hoc-Schiedsgericht nach den UNCITRAL-Rules oder nach durch die Parteien vereinbarten Regeln unterbreiten.

Strategische Ziele der FINMA genehmigt

Der Verwaltungsrat der FINMA hat Ende September 2009 nach FINMAG 9 I a die Ziele von FINMAG 6 für die Jahre 2010-2012 konkretisiert. Er hat sich vorgenommen,

• systemische Risiken und Komplexitäten zu reduzieren;
• den Kundenschutz zu verbessern;
• die Regulierung zu straffen und zu optimieren;
• die Aufsicht effektiver und effizienter zu machen;
• eine griffigen Marktaufsicht und ein wirkungsvolles Enforcement zu installieren;
• sich (?) für internationale Stabilität und eine enge Vernetzung der Märkte zu positionieren;
• die FINMA als Behörde zu stärken.

Der Bundesrat hat inzwischen die nach FINMAG 9 I a erforderliche Genehmigung dieser Ziele ausgesprochen.

8C_158/2009: Gemeinden als Arbeitgeber tragen auch unter BGG 66 IV Gerichtskosten (amtl. Publ.)

Das Bundesgericht weist die Beschwerde eines früheren Amtsvormunds einiger Gemeinden und Bezirke im Kt. SZ ab, dem nach seiner Entlassung gestützt auf kantonales Personalrecht eine Entschädigung von total neun Monatslöhnen wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs zugesprochen worden war.Das BGer stellte fest, dass das Ergebnis der Sachverhaltswürdigung durch die Vorinstanz, wonach der Entscheid über die Kündigung lange vor der später durchgeführten Anhörung festgestanden habe, nicht willkürlich war und der Gehörsanspruch verletzt war.

Bedeutsamer war die Frage der Tragung der Gerichtskosten: Nach altem Recht galt, wie nach BGG 66 IV, dass u.a. öff.-rechtlichen Körperschaften keine Gerichtskosten auferlegt werden konnte, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelte, vor BGer auftraten. Als Arbeitgeber in ihren Vermögensinteressen betroffene Gemeinden hatten nach OG in personalrechtlichen Streitigkeiten daher Gerichtskosten zu tragen (Ausnahmen vorbehalten).

Das BGer übernimmt diese Rsp. im vorliegenden Urteil ausdrücklich auch unter Herrschaft des BGG:

"Unter der Herrschaft von Art. 66 Abs. 4 BGG ist, soweit ersichtlich, kein Entscheid ergangen, welcher sich ausdrücklich mit der Kostenpflicht der in personalrechtlichen Streitigkeiten in ihren Vermögensinteressen betroffenen Gemeinden befasst hat. Im Urteil 1C_183/2007 vom 5. Februar 2008 E. 6, nicht publ. in: BGE 134 I 204 (...) hat das Bundesgericht von einer Erhebung von Gerichtskosten zu Lasten einer unterliegenden, Beschwerde führenden öffentlich-rechtlichen Körperschaft abgesehen, ohne dies jedoch näher zu begründen. Es ist indessen kein sachlicher Grund ersichtlich, der es rechtfertigen würde, bezüglich eines als Arbeitgeber in seinen Vermögensinteressen betroffenen Gemeinwesens von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen."