6B_208/2009: Anwendbarkeit von Art. 172ter StGB im Jugendstrafrecht

Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 8. September 2009 (6B_208/2009) klargestellt, dass Art. 172ter StGB (Geringfügige Vermögensdelikte) im Jugenstrafrecht analog anwendbar ist:

1. […] Comme le relève l'autorité cantonale, lorsqu'il a déterminé cette limite, le Tribunal fédéral a évoqué la situation des jeunes. Cela montre bien qu'il n'a pas méconnu cet aspect. Compte tenu du but de cette disposition, par laquelle le législateur entendait décharger les autorités de poursuite pénale de cas de peu d'importance et favoriser le règlement de ces litiges par des accords entre parties, il a néanmoins estimé que la limite de 300 fr. devait s'appliquer de manière générale et uniforme. Cette jurisprudence n'est au demeurant pas remise en question par l'autorité cantonale, si ce n'est pour les cas où l'auteur est un mineur. Or, s'il est vrai que les personnes de la tranche d'âge visée par le droit pénal des mineurs disposent en général de moins de moyens que leurs aînés, on conçoit mal pourquoi la différence de moyens financiers devrait être prise en considération dans ce contexte alors qu'elle ne l'est pas lorsque l'auteur est un adulte, bien qu'elle puisse être tout aussi importante. Il est en effet notoire que des adolescents disposent parfois de moyens bien supérieurs à ceux de certains adultes.

Par ailleurs, conformément à l'art. 1 al. 2 let. m DPMin, les dispositions spéciales du code pénal, et donc son art. 172ter, sont applicables par analogie en droit pénal des mineurs. L'art. 1 al. 3 DPMin précise que lors de l'application de dispositions du code pénal, l'âge et le degré de développement du mineur doivent peser en sa faveur. La manière dont les autorités cantonales appliquent l'art. 172ter CP dans ce contexte contrevient clairement à ce principe puisqu'elle permet le cas échéant la condamnation d'un auteur mineur alors qu'aucune poursuite n'aurait été possible s'il avait été majeur. Tel est d'ailleurs le cas en l'espèce puisque C.X.________, qui a été reconnue coupable de vol, n'aurait pas pu être poursuivie faute de plainte. Une telle interprétation viole le droit fédéral.

1B_153/2009: Verletzung des Anwaltsmonopols

In einem Strafverfahren wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln erklärte X. mit einer Eingabe, dass er der Vertreter des Angeklagten sei und Akteneinsicht verlange. Er wurde vom zuständigen Einzelrichter des Bezirkes Zürich nicht als Rechtsvertreter zugelassen, weil er kein Anwalt ist. Das Obergericht ZH wies den dagegen erhobenen Rekurs ab und erstattete beim Statthalteramt des Bezirks Zürich Anzeige gegen X. wegen Verletzung des Anwaltsmonopols, da dieser als berufsmässiger Vertreter auftrete. Die berufsmässige Vertretung sei gemäss § 11 Abs. 1 des Anwaltsgesetz ZH im Strafprozess vor den zürcherischen Gerichten Rechtsanwälten vorbehalten. Die dagegen eingelegte Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts „vollumfänglich abzuweisen, sofern darauf eingetreten werden kann“, hatte vor dem Bundesgericht keinen Erfolg (Urteil vom 10. September 2009, 1B_153/2009).

Der Beschwerdeführer hatte insbesondere gerügt, dass der angefochtene Beschluss willkürlich sei, was das Bundesgericht nicht gelten liess:

3.2 Die Vorinstanz nimmt an, eine berufsmässige Vertretung nach § 11 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes liege vor bei einem tatsächlichen oder beabsichtigten Handeln für andere in einer unbestimmten oder unbegrenzten Zahl von Fällen; die Frage des Entgelts sei dabei von untergeordneter Bedeutung (angefochtener Beschluss S. 3 E. 1 mit Hinweis auf ZR 61/1962 Nr. 1 S. 1 ff.). Diese Auffassung hat das Bundesgericht als nicht willkürlich beurteilt (ZR, a.a.O, S. 4 E. 7). Dagegen bringt der Beschwerdeführer substantiiert nichts vor.

3.3 Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer bezeichne sich im Briefkopf des Rekurses als „Rechtskonsulent“. Er trete gerichtsnotorisch relativ häufig als Rechtsvertreter vor den Zürcher Gerichten auf. Die Vorinstanz kommt sodann in Würdigung der Umstände zum Schluss, jedes Mandat des Beschwerdeführers habe einen wirtschaftlichen Hintergrund. Die Berufsmässigkeit sei damit zu bejahen, weshalb der Beschwerdeführer als Laie nicht zur Rechtsvertretung zugelassen werden könne.

Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, beschränkt sich im Wesentlichen auf appellatorische Kritik. Er bringt jedenfalls nichts vor, was die Annahme, er handle berufsmässig, als offensichtlich unhaltbar und damit geradezu willkürlich erscheinen lassen könnte. Im Gegenteil stützen seine Vorbringen den angefochtenen Beschluss, wenn er darlegt, er habe in den letzten zehn Jahren eine Vielzahl an rechtlichen Vertretungen ausgeübt […]; er habe in dieser Zeitspanne mehr Freisprüche für seine Mandanten erzielt als mancher Anwalt; in den vielen Jahren, während denen er rechtliche Vertretungen an den hiesigen Gerichten geführt habe, habe er unzählige Male gegen Staatsanwälte und anwaltliche Rechtsvertreter Erfolg gehabt […].

A-3631/2009: Anspruch auf Zugang zu den "Cockpits" der EStV nach Öffentlichkeitsgesetz

Ein Redaktor der SonntagsZeitung hatte die EStV ersucht, ihm die „Cockpits-Berichte“ der dem Direktor der ESTV unterstellten Abteilungen sowie der beiden Hauptabteilungen für die Jahre 2006, 2007 und 2008 zur Verfügung zu stellen. Das Cockpits-System ist das ESTV-interne Berichts- und Steuerungssystem.

Die EStV lehnte das Begehren ab mit der Begründung, das System diene wesentlich der Planung. Die Umsetzung der teilweise mehrjährigen Planung würde erheblich gestellt, wenn ihre Grundlagen Dritten oder gar der Öffentlichkeit bekannt gegeben werden müssten. Zudem enthalte das System Einschätzungen über das zu erwartende Verhalten von internationalen Organisationen und Staaten; würden diese veröffentlicht, könnte die Position der Schweiz in internationalen Verhandlungen geschwächt werden.

Das BVerwGer heisst eine Beschwerde des Redaktors gestützt auf das seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehende (und auf ältere Dokumente nicht anwendbare) Öffentlichkeitsgesetz teilweise gut. Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Kenntnisnahme von amtlichen Dokumente. Art. 6 Abs. 1 BÖG lautet:

"1 Jede Person hat das Recht, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt amtlicher Dokumente zu erhalten."

Allerdings bestehen nach Art. 7 BÖG folgende Ausnahmen:

"1 Der Zugang zu amtlichen Dokumenten wird eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung:
a. die freie Meinungs- und Willensbildung einer diesem Gesetz unterstellten Behörde, eines anderen legislativen oder administrativen Organes oder einer gerichtlichen Instanz wesentlich beeinträchtigt werden kann;
b. die zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt würde;
c. die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet werden kann;
d. die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können;
e. die Beziehungen zwischen dem Bund und den Kantonen oder zwischen Kantonen beeinträchtigt werden können;
f. die wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen der Schweiz gefährdet werden können;
g. Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können;
h. Informationen vermittelt werden können, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat.
2 (...)"

Dagegen sieht Art. 8 Abs. 5 BÖG besondere Fälle vor:

1 (...)
2 Amtliche Dokumente dürfen erst zugänglich gemacht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getroffen ist.
3 (...)
4 Amtliche Dokumente über Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen sind in keinem Fall zugänglich.
5 Der Zugang zu Berichten über die Evaluation der Leistungsfähigkeit der Bundesverwaltung und die Wirksamkeit ihrer Massnahmen ist gewährleistet."

Auch im Anwendungsbereich von BÖG 8 V können Tatbestände nach BÖG 7 dazu führen, dass der Zugang entweder aufgeschoben oder aber verweigert wird.

Auf dieser Grundlage entschied das BVerwGer wie folgt:

"Die umfangreichen Cockpits aus den Jahren 2006 bis 2008 haben zahlreiche Funktionen; es sind sowohl Berichts- als auch Steuerungssysteme (E. 2.7). Sie evaluieren die Leistungsfähigkeit der ESTV als Teil der Bundesverwaltung und die Wirksamkeit ihrer Massnahmen (Art. 8 Abs. 5 BGÖ), dienen auch der Meinungs- und Willensbildung der ESTV (Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ), bilden die Grundlage für administrative Entscheide (Art. 8 Abs. 2 BGÖ) und enthalten Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen mit anderen Staaten oder Staatengemeinschaften (Art. 8 Abs. 4 BGÖ). Dies alles kann dennoch nicht dazu führen, dass die Cockpits insgesamt dem Zugang der Öffentlichkeit entzogen werden können. Vielmehr sind sie im Rahmen der Verhältnismässigkeit (E. 2.6) und nach Einzelfallabwägung offenzulegen.
Mit Ausnahme der Reportings auf Stufe Amt (jeweils April und Oktober) und derjenigen der Abteilung für Internationales ist der Zugang zu den Cockpits nach der Anonymisierung der Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ) und der Abdeckung der Informationen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. a-d, Art. 8 Abs. 3 sowie 4 BGÖ und unter Wahrung des Steuergeheimnisses in geeigneter Form zu gewährleisten."

UNO-Konvention gegen die Korruption ratifiziert

Bundespräsident Hans-Rudolf Merz hat gestern in New York die Ratifikationsurkunde zur UNO-Konvention gegen die Korruption (UNCAC; s. englische Fassung und deutsche Arbeitsübersetzung) hinterlegt (vgl. Medienmitteilung).

8C_784/2008: Abredeversicherung: natürliche Vermutung des hypothetischen Abschlusses bei unterlassener Aufklärung, mit Ausnahmen (amtl. Publ.)

Über die Möglichkeit, nach dem Anstellungsende eine Abredeversicherung nach UVG 3 III zu schliessen, muss der Versicherer den Arbeitgeber und dieser den Arbeitnehmer informieren. Ein Unterlassen dieser Auskunft kann dazu führen, dass der Arbeitnehmer so gestellt wird, als hätte er die Versicherung geschlossen. Das setzt allerdings voraus, dass der Arbeitnehmer bei korrekter Information die Versicherung tatsächlich geschlossen hätte. Bei dieser Frage des hypothetischen Kausalverlaufs reicht es aus, wenn der Richter zur Überzeugung gelangt, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Geschehensablauf spricht.

In diesem Zusammenhang hat das BGer Folgendes festgehalten:

"Die Abredeversicherung verlängert den UVG-Versicherungsschutz aufgrund des bisherigen Arbeitsverhältnisses über dessen Ende und die Nachdeckung hinaus. Ziel ist, bei Eintritt eines versicherten Ereignisses Leistungen beziehen zu können, auch wenn (noch) kein neuer UVG-Versicherungsschutz begründet worden ist. Die vernünftig denkende versicherte Person hat ein Interesse an einer solchen Verlängerung. Denn sie wird dadurch unfallversicherungsmässig gehalten wie im beendeten Arbeitsverhältnis. Zudem ist der Abschluss der Abredeversicherung für die versicherte Person sehr unkompliziert; der Abschluss einer Privatversicherung für einen vergleichbaren Versicherungsschutz wäre mit deutlich höherem administrativem Aufwand verbunden. Diese Aspekte sprechen nach der allgemeinen Lebenserfahrung dafür, dass eine versicherte Person bei genügender Information von der Abrede eher Gebrauch macht als nicht. Es besteht somit eine natürliche Vermutung für den Abschluss der Abredeversicherung bei erfolgter Information. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Person lediglich ein vorübergehendes berufliches Timeout ins Auge fasst. Denn diesfalls ist ihr ein höheres Interesse an einem - möglichst ununterbrochenen - Beibehalten des Versicherungsschutzes zuzubilligen, als etwa bei einem endgültigen Ausstieg aus dem Erwerbsleben oder bei Eintritt einer Arbeitslosigkeit, welche über die Arbeitslosenversicherung einen Versicherungsschutz für Nichtberufsunfälle zur Folge haben kann (...)."

Stellungnahmen zum FINMA-Rundschreiben "Vergütungssysteme"

Die FINMA hat die Stellungnahmen zum Entwurf des Rundschreiben "Vergütungssysteme" veröffentlicht.

Der Entwurf will in zehn Grundsätzen Mindeststandards für die Ausgestaltung, Umsetzung und Offenlegung von Vergütungssystemen bei Finanzinstituten verankern:

• Grundsatz 1: Der Verwaltungsrat ist für die Ausgestaltung und Umsetzung der Vergütungspolitik des Finanzinstituts verantwortlich und erlässt ein Vergütungsreglement.

• Grundsatz 2: Das Vergütungssystem ist einfach, transparent und durchsetzbar ausgestaltet sowie langfristig ausgerichtet.

• Grundsatz 3: Bei der Ausgestaltung und Anwendung des Vergütungssystems werden die Personalfachstelle sowie Kontrollfunktionen einbezogen.

• Grundsatz 4: Struktur und Höhe der Gesamtvergütungen stimmen mit der Risikopolitik des Finanzinstituts überein und fördern das Risikobewusstsein.

• Grundsatz 5: Variable Vergütungen sind abhängig vom langfristigen wirtschaftlichen Erfolg des Finanzinstituts.

• Grundsatz 6: Die Zuteilung der variablen Vergütung erfolgt anhand nachhaltiger Kriterien.

• Grundsatz 7: Aufgeschobene Vergütung beteiligt den Mitarbeiter symmetrisch an der zukünftigen Entwicklung und den Risiken des Finanzinstituts.

• Grundsatz 8: Die Vergütungen der Kontrollfunktionen begründen keine Interessenkonflikte und fördern die Unabhängigkeit dieser Einheiten.

• Grundsatz 9: Der Verwaltungsrat berichtet jährlich über die Umsetzung der Vergütungspolitik.

• Grundsatz 10: Eine Abweichung von den vorliegenden Vorschriften ist nur in begründeten Ausnahmefällen möglich und muss offengelegt werden.

Im Gegensatz zur UBS hat sich die CS zum Entwurf geäussert.

A-6038/2008 + A-6047/2008: Schutz des Vertrauens von COOP in eine frühere und gegen eine neue Verfügung der EStV betr Superpunkte/MwSt.

Das BVerwGer heisst eine Beschwerde von Coop gegen die EStV gut. Die EStV hatte Mehrwertsteuernachforderungen gestellt, weil die Superpunkte aus Käufen bei Coop* einerseits zum reduzierten (v.a. Lebensmittel) und anderseits zum normalen Steuersatz stammten, die Prämien jedoch fast ausschliesslich zum Normalsatz steuerbar seien. Coop wandte dagegen ein, zwischen dem ursprünglichen Kauf und der Einlösung der Prämien bestehe kein Zusammenhang, weshalb die Aufrechnung der Steuersatzdifferenzen unterbleiben müsse.

Das BVerwGer folgt zwar dieser Auffassung; der Erstkauf und die spätere Einlösung der Punkte seien jeweils eigenständige mehrwertsteuerliche Vorgänge. Indessen enthielten die Verkaufspreise kalkulatorisch die Preise für die „unentgeltlich“ abgegebenen Prämien. Coop habe aber die Steuer auf der Prämienlieferung grundsätzlich bereits abgegolten, indem die Vorauszahlung des Kunden in die Bemessungsgrundlage des vorgelagerten Kaufgeschäftes einfliesst. Weil die Steuer mehrwertsteuerlich Sicht für die Prämienlieferung (dh zum Normaltarif) geschuldet ist, diese Steuer aber durch den Erstkauf (dh meist zum reduzierten Tarif) abgegolten wurde, müsse im entsprechenden Umfang eine Steuersatzanpassung erfolgen. Die Nachforderung der EStV sei deshalb berechtigt.

Die Beschwerde von Coop war dennoch erfolgreich. In einem früheren Verfahren betr. Coop hatte die EStV rechtskräftig festgehalten,die im Rahmen des Programms Superpunkte gegen Verrechnung von umsatzabhängigen Super-Punkten abgegebenen Treueprämien stellten Naturalrabatte dar und seien nicht zusätzlich zu versteuern.

"Unter diesen Umständen durfte die Beschwerdeführerin in guten Treuen den damaligen Einspracheentscheid ohne Weiteres so verstehen, dass für die Prämienlieferung keine Steuer geschuldet sei bzw. keine zusätzliche Steuer im Verhältnis zum ursprünglichen Kaufgeschäft. Das Vertrauen der Beschwerdeführerin in den so verstandenen Einspracheentscheid, der zweifelsfrei Vertrauensgrundlage im Sinne der hievor zitierten Rechtsprechung bildet, war folglich berechtigt."

Da auch die übrigen Voraussetzungen des Vertrauensschutzes (hinreichend konkrete Situation; Handeln in Bezug auf eine bestimmte Person; Berechtigung zum Entscheid; Unrichtigkeit nicht ohne Weiteres erkennbar; Dispositionen aufgrund des Vertrauens) gegeben waren, war Coop zu schützen.

__________________

* Dass es sich um Coop handelt, steht nicht im Entscheid selbst, doch findet sich in der Entscheidübersicht der Ausdruck "Supercard".

Revidiertes DBA CH-USA unterzeichnet

Die Schweiz und die USA haben heute in Washington das Protokoll zur Änderung des Doppelbesteuerungsabkommens (DBA) auf dem Gebiet der Einkommenssteuern unterzeichnet. Zu Einzelheiten vgl. die Medienmitteilung des EFD.

5A_703/2007: keine Heilung bei direkter postalischer Zustellung (amtl. Publ.)

In einem zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil zu Art. 27 Ziff. 2 LugÜ hatte das BGer die Frage zu beurteilen, ob die in der Schweiz an sich ausgeschlossene direkte postalische Zustellung eines ausländischen verfahrenseinleitenden Schriftstücks ausnahmsweise doch ausreichend sei - dh der Formmangel geheilt werden könne -, wenn die Einhaltung der vorgeschriebenen Form in konkreten Fall die Rechte des Beschwerdeführers nicht besser wahren würde als die postalische Zustellung.

Das Appellationsgericht TI hatte diese Frage bejaht. Das BGer weist die dagegen erhobene Beschwerde gut:

"La posizione del Tribunale di appello, che ha riconosciuto una decisione estera facente seguito ad un atto introduttivo irritamente notificato in Svizzera per via postale diretta, appare, in conclusione, in contrasto con la dottrina largamente maggioritaria e con l'inequivocabile giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee. Nella misura in cui essa possa prestare il fianco a malintesi, pure la giurisprudenza del Tribunale federale va intesa nel senso che l'intimazione postale diretta della domanda giudiziale al convenuto viola insanabilmente l'art. 27 n. 2 CL in combinazione con la riserva svizzera all'art. 10 lett. a CLA65, indipendentemente dal fatto che l'irrita notificazione abbia causato al convenuto un qualsivoglia pregiudizio concreto; sotto l'ovvia riserva della incondizionata costituzione in giudizio."

5A_291/2009: bei einmaligen Leistungen Verwandtenunterstützungspflicht anders zu bestimmen als bei Dauerleistungen (amtl. Publ.)

Das Sozialamt A. forderte den Vater eines drogenerkrankten Sohns auf, Therapiekosten von rund CHF 35'000 zu übernehmen. Die erste Instanz, das Kreisgericht St. Gallen, hatte günstige Verhältnisse iSv ZGB 328 I bejaht, weil der Vater trotz Unterhaltszahlungen von rund CHF 80'000/Jahr (an die Ehefrau) sein Vermögen auf über CHF 2 Mio. vermehren konnte, in der Schweiz und in Griechenland eigene Liegenschaften bewohne. Dies lasse darauf schliessen, dass er auf Einnahmen zurückgreifen könne, die nicht bekannt seien. Zudem sei er vermögend, und seine Altersvorsorge sei auf längere Zeit gesichert.

Zu einem anderen Schluss kam das Kantonsgericht: Der Vater erziele gemäss Steuerrechnungen einen Wertschriften- und Liegenschaftsertrag von rund CHF 150'000/Jahr. Nach Abzug von Schuldzinsen und Unterhaltsbeiträgen resultiere ein Minuseinkommen. Der gemäss SKOS-Richtlinien zumutbare Vermögensverzehr liege weit unterhalb der relevanten Einkommensschwelle.

Das BGer weist die Sache an die Vorinstanz zurück. Es ging davon aus, dass alle konkret relevanten Umstände zu berücksichtigen sind:

"In günstigen Verhältnissen im Sinn von Art. 328 Abs. 1 ZGB lebt, wer nebst den notwendigen Auslagen (...) auch diejenigen Ausgaben tätigen kann, die weder notwendig noch nützlich zu sein brauchen, zur Führung eines gehobenen Lebensstils jedoch anfallen (...), d.h. wer aufgrund seiner finanziellen Gesamtsituation ein wohlhabendes Leben führen kann (...). Massgeblich für die Beurteilung dieser Gesamtsituation ist nicht nur das Einkommen, sondern auch das Vermögen (...). Zu berücksichtigen sind ferner auch die verwandtschaftlichen Beziehungen (...). Insgesamt sind alle sachlich wesentlichen Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (...)."

Ein relevanter Umstand lag hier darin,

"dass es - anders als in den meisten Fällen, welche das Bundesgericht in der letzten Zeit zu beurteilen hatte - nicht um dauerhafte Unterstützungsleistungen, wie sie insbesondere bei der Altersunterstützung im Zusammenhang mit einer Langzeitpflege typisch sind, sondern im Wesentlichen um die einmaligen Kosten für eine Entwöhnungstherapie geht."

In einer solchen Situation ist es nicht sachgerecht, das Vermögen in Anwendung der SKOS-Richtlinien in ein Einkommen umzurechen:

"Dass die gewählte Vorgehensweise für die einmalige Unterstützungsleistung unsachgemäss ist, zeigt sich insbesondere im Umstand, dass das auf der Basis des um die verlangte Unterstützung verminderten Vermögens berechnete Einkommen praktisch unverändert bliebe und sich insofern nicht sagen lässt, zufolge der Unterstützung könne sich der Beschwerdeführer seine angestammte Lebensführung nicht mehr leisten."

Das BGer konnte die Sache allerdings nicht selbst entscheiden:

"Indes hat das Kantonsgericht, indem es einfach das Vermögen auf ein Dauereinkommen umgerechnet hat, unbekümmert um die für die Verwandtenunterstützungspflicht geltende Untersuchungsmaxime (Art. 329 Abs. 3 i.V.m. Art. 280 Abs. 2 ZGB) keine näheren Sachverhaltsfeststellungen getroffen, ob dem Beschwerdegegner aufgrund seiner finanziellen Gesamtsituation ein wohlhabendes Leben möglich ist und ob diese Lebensführung mit der Zahlung des einmaligen Betrages von Fr. 35'410.90 beeinträchtigt wäre. Zumal ohnehin weitere Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen sind, welche das Kantonsgericht ausdrücklich offen gelassen und zu denen es insbesondere auch keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen hat (namentlich Unbilligkeitsgründe), ist die Sache deshalb zur Sachverhaltsergänzung und neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen."

Anhörung zur neuen MWSTV eröffnet

Wie berichtet tritt das neue MWSTG am 1. Januar 2010 in Kraft. Eine Informationsbroschüre zu den wichtigsten Änderungen ist hier zu finden, ein Dossier der EStV zum Thema hier.

Heute hat nun das EFD die Anhörung über die Verordnung zum neuen Mehrwertsteuergesetz eröffnet. Die Anhörungsunterlagen sind hier verfügbar.

Google AdWords eine Markenverletzung? Schlussanträge des Generalanwalts

In einem Vorabentscheidungsverfahren i.S. Google vs. Louis Vuitton et al. über die Frage, ob die Verwendung von Markennamen als Google AdWords eine Markenverletzung darstellen, führte heute der Generalanwalt, M. Poiares Maduro, in seinen Schlussanträgen u.a. Folgendes aus:

"48. Markeninhaber verfolgen das Ziel, den Schutzumfang der Marke auszudehnen, damit auch Handlungen einer Partei erfasst werden, die eine Mitwirkung an einer von Dritten begangenen Markenverletzung darstellen. In den Vereinigten Staaten wird dies allgemein als „contributory infringement“ (mitwirkende Verletzung) bezeichnet(19), meines Wissens ist dieser Ansatz dem europäischen Markenrechtsschutz jedoch fremd, da diese Fälle in Europa normalerweise durch das Haftungsrecht gelöst werden(20).

49. Die Markeninhaber möchten, dass der Gerichtshof sogar noch weiter geht: Es soll nämlich festgestellt werden, dass die bloße Möglichkeit, dass ein System ? in den vorliegenden Rechtssachen AdWords ? von Dritten benutzt werden könne, um eine Marke zu verletzen, dazu führe, dass das System selbst eine Verletzung darstelle. Denn die Markeninhaber möchten ihre Ansprüche nicht auf Fälle beschränken, in denen AdWords tatsächlich von Websites benutzt wird, die nachgeahmte Waren anbieten, sondern sie möchten diese Möglichkeit im Keim ersticken, indem Google verboten wird, Stichwörter zur Auswahl anzubieten, die ihren Marken entsprechen. Aus der Gefahr, dass AdWords benutzt werden könnte, um Piratensites zu bewerben, leiten sie ein allgemeines Recht ab, die Benutzung ihrer Marken als Stichwörter zu verbieten. Wenn die Verletzung darin liegt, dass die Stichwörter in AdWords benutzt werden, wie von den Markeninhabern geltend gemacht wird, dann gilt dies unabhängig davon, ob die bei der Eingabe der Stichwörter angezeigten Websites tatsächlich die Marke verletzen.

50. Der Gerichtshof wird somit ersucht, den Schutzumfang der Marke erheblich zu erweitern. Ich werde darlegen, weshalb dem Gerichtshof davon abzuraten ist. Meine Prüfung der Frage, ob eine Markenverletzung vorliegt, wird zu dem Ergebnis führen, dass erstens die Benutzung von Stichwörtern, die Marken entsprechen, in AdWords für sich genommen keine Markenverletzung darstellt und zweitens der Zusammenhang mit anderen (möglicherweise verletzenden) Benutzungsarten besser im Rahmen der haftungsrechtlichen Bestimmungen zu behandeln ist, wie dies bislang der Fall war."

Vgl. zu diesem Thema in der Schweiz auch Reinle/Obrecht, Markenrechtsverletzungen durch Google AdWords, sic! 2009, 112 ff. und die Replik von Kohli, sic! 2009, 629 ff.

4A_160/2009: Schiedsklausel bei Durchgriff

Das BGer hielt fest, dass im Fall eines Durchgriffs durch eine Gesellschaft auf einen Aktionär (zB die Muttergesellschaft) der Aktionär an eine mit der Tochter vereinbarte Schiedsklausel gebunden ist:

"Nach bundesgerichtlicher Praxis ist es bei wirtschaftlicher Identität zweier Gesellschaften (oder einer natürlichen Person und einer Gesellschaft) zulässig, die rechtliche Selbständigkeit ausser Acht zu lassen und vom einen Rechtssubjekt auf das andere "durchzugreifen", wenn die Berufung auf die Selbständigkeit des einen oder des anderen Rechtssubjekts rechtsmissbräuchlich ist (...). Wo durchgriffsrechtlich die Selbständigkeit der Tochtergesellschaft als juristischer Person verneint wird, rechtfertigt sich im Allgemeinen, die Verbindlichkeit der Schiedsklausel ohne weiteres auf die Muttergesellschaft auszudehnen, weil hier die Vertragswirkungen gleichsam verlagert werden (...). Diese Überlegungen gelten auch, wenn hinter dem sogenannten "corporate veil" ein Aktionär steht, auf welchen durchgegriffen wird (...)."

A-7143/2008: BVerwG-Urteil in Sachen Radio NRJ

Das in der Presse bereits erwähnte Urteil des BVerwG i.S. Radio Z AG (Energy Zürich) (zB hier oder hier) ist online abrufbar.

UWG-Revision: Entwurf

Wie bereits berichtet soll das UWG um neue Einzeltatbestände ergänzt werden. In Zukunft sollen der Versand von Offertformularen usw. für Einträge in Verzeichnisse oder für Anzeigenaufträge unlauter sein, wenn sie nicht in grosser Schrift, an gut sichtbarer Stelle und in verständlicher Sprache u.a. darauf hinweisen, dass das Angebot nicht offiziell und entgeltlich ist. Ebenso wird verboten, für Eintragungen in Verzeichnisse oder für Anzeigenaufträge Rechnungen zu verschicken, wenn kein entsprechender Auftrag erteilt worden war. Auch Schneeballsysteme werden ausdrücklich verboten. Gleichzeitig soll die AGB-Norm des UWG (Art. 8) verschärft bzw. fruchtbar gemacht werden, indem das Erfordernis der Irreführung gestrichen wird. Zuletzt werden Verfahrensvorschriften angepasst.

Die Änderungen unterstehen dem fakultativen Referendum.

Deutsche Erbrechtsreform in Kraft am 1. Januar 2010

Der deutsche Bundesrat hat am 18. September 2009 der Erbrechtsreform zugestimmt; die neue Regelung wird am 1. Januar 2010 in Kraft treten. Die wichtigsten Änderungen betreffen die "Modernisierung" der Pflichtteilsentziehungsgründe, eine gewisse Erweiterung der Stundungsgründe (Aufschub der Auszahlung des Pflichtteils damit Grundstücke oder Unternehmen nicht mangels Liquidität verkauft werden müssen, eine gleitende Ausschlussfrist für den Pflichtteilsergänzungsanspruch
(d.h. Frist, innerhalb welcher Schenkungen des Erblassers anfechtbar sind; neuerdings findet eine Schenkung für die Berechnung des Ergänzungsanspruchs graduell immer weniger Berücksichtigung, je länger sie zurückliegt) und eine bessere Honorierung von Pflegeleistungen beim Erbausgleich.

Zudem werden die Verkürzungsfristen bei familien- und erbrechtlichen Ansprüchen verkürzt.

Weitere Informationen sind zB hier und hier (Gesetzesentwurf) zu finden.

GesKR-Newsletter September 2009

Soeben ist der GesKR-Newsletter vom September 2009 mit einer Übersicht über den Inhalt der aktuellen Ausgabe der GesKR und einer Vorschau auf die nächste Ausgabe, einem Überblick über die aktuelle Rechtsprechung und Behördenpraxis und über die Rechtsetzung und Regulierung, ferner über aktuelle Literatur und Online-Beiträge erschienen.

1C_587/2008: unzulässige Beeinflussung einer Abstimmung durch verzögerte und verfälschte Darstellung (amtl. Publ.)

Das Ergebnis einer Abstimmung kann durch eine behördliche Beeinflussung der Stimmberechtigten beeinflusst werden, zB durch Erläuterungen von Gemeindebehörden bei Gemeindeversammlungen. Behörden sind dabei

"zur Objektivität verpflichtet, sie dürfen Zweck und Tragweite einer Vorlage nicht falsch darstellen. Die Behörde muss sich nicht mit jeder Einzelheit einer Vorlage befassen und nicht alle denkbaren Einwendungen, welche gegen eine Vorlage erhoben werden können, erwähnen. Das Gebot der Sachlichkeit verbietet indessen, in den Erklärungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben."

Im vorliegend vom BGer beurteilten Fall war eine Abstimmung über eine Gemeindeinitiative (der Gemeinde Werthenstein, über die Ausscheidung einer Abbau- und Ablagerungszone im Gebiet Schwanden) unter Umständen erfolgt, die es nicht erlaubten, dass der Wille der Stimmberechtigten zuverlässig gebildet und unverfälscht zum Ausdruck gebracht werden konnte:

"Eine gesamthafte Betrachtung der Situation anlässlich der Gemeindeversammlung zeigt, dass die Initianten der Gemeindeinitiative mit der Präsentation des Dienstbarkeitsvertrages für eine ausgesprochene Überraschung sorgten. Der Vertrag, vom Beschwerdeführer 2 verständlicherweise als "deus ex machina" bezeichnet, ist erst am Nachmittag dem Gemeinderat ausgehändigt und am Abend den Stimmberechtigten erstmals bekanntgemacht worden. Verschiedene Stimmberechtigte gaben ihrem Erstaunen über den Zeitpunkt des Abschlusses und der Präsentation des Vertrages Ausdruck. Es ist mit den Grundzügen der demokratischen Meinungsbildung zwar vereinbar, einzelne Argumente aus taktischen Gründen zurückzuhalten und im best erscheinenden Moment in die Diskussion einzubringen. Das Taktieren findet allerdings seine Grenzen, wo die Fairness der Auseinandersetzung nicht gewahrt ist und der umfassende Prozess der Meinungsbildung der Stimmberechtigten beeinträchtigt wird. Das kann zutreffen, wenn in einem späten Zeitpunkt nicht bloss persönliche Meinungen und Einschätzungen vorgebracht, sondern massgebliche Dokumente ins Spiel gebracht werden, die einer Prüfung bedürften. Für behördliche Unterlagen sieht das Stimmrechtsgesetz des Kantons Luzern (SRL Nr. 10) in § 22 Abs. 1 gar vor, dass die einer Abstimmungsvorlage zugrunde liegenden Akten während zwei Wochen eingesehen werden können. Im vorliegenden Fall hatten die Stimmberechtigten in keiner Weise die Möglichkeit, den Dienstbarkeitsvertrag einzusehen und zu prüfen. Gemäss Protokoll ist der Vertrag nicht vorgelesen worden. Damit fiel eine zuverlässige Willensbildung von vornherein schwer.
Ausschlaggebendes Gewicht kommt in der vorliegenden Konstellation dem Umstand zu, dass der für die Abstimmung über die Gemeindeinitiative wichtige Dienstbarkeitsvertrag, wie oben dargelegt, in einem äusserst späten Zeitpunkt präsentiert und unzutreffend dargestellt worden ist: Die Aussage über die Zusicherung bestimmter Wassermengen war offensichtlich unwahr und irreführend. In der konkreten Situation konnten die Stimmberechtigten die unzutreffenden Angaben über den Dienstbarkeitsvertrag in keiner Weise mehr überprüfen. Damit sind sie irregeführt und in ihrer Abstimmungsfreiheit beeinträchtigt worden.
Überdies lässt der Verhandlungsverlauf eine gewisse Verunsicherung erkennen. Die Ausführungen des Gemeindepräsidenten zeigen, dass der Gemeinderat den Dienstbarkeitsvertrag offenbar noch nicht prüfen und dessen Tragweite weder im Hinblick auf die Abstimmung über die Gemeindeinitiative noch mit Bezug auf eine allfällige Ausscheidung von Abbauzonen abschätzen konnte. Der Gemeindepräsident war daher nicht in der Lage, die mit der neuen Konstellation konfrontierten Stimmberechtigten über allfällige Konsequenzen aufzuklären und seiner Informationspflicht gegenüber den Stimmbürgern in einer der Situation angemessenen Weise nachzukommen. Von daher hätte geprüft werden können, das Geschäft bis zur Klärung der neuen Situation auszusetzen."

6B_53/2009: Einziehung, Verwendung zu Gunsten des Geschädigten (Art. 73 StGB)

Mit Urteil vom 24. August 2009 (6B_53/2009) hat das Bundesgericht eine Beschwerde gutgeheissen, mit der die Geschädigte einer Straftat beantragte, der Erlös aus der Verwertung eines eingezogenen Personenfahrzeugs sei in Anwendung von Art. 73 StGB zu ihren Gunsten zu verwenden.

2.3 Der Beschwerdeführerin wurde erst- und zweitinstanzlich Schadenersatz in der Höhe von Fr. 29'881.30 nebst Zins zugesprochen. Vorgängig wurde im Rahmen der gegen Y., X. und weitere Personen geführten Strafuntersuchung der im Eigentum von Y. stehende Personenwagen […] beschlagnahmt […]. Die erste Instanz ordnete in Anwendung von aArt. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB seine (akzessorische) Einziehung, Veräusserung und die Einziehung des Veräusserungserlöses zu Gunsten des Staates an […]. Die Vorinstanz hat daraus die Schlussfolgerung gezogen, dass der Antrag der Beschwerdeführerin auf Verwendung des Verwertungserlöses zu ihren Gunsten im Sinne von Art. 73 StGB […] erstinstanzlich und mangels Anfechtung rechtskräftig abgewiesen worden sei.

2.4 Es stellt sich die Frage, ob die erste Instanz über den Antrag der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 73 StGB in der Sache entschieden hat, indem sie die Einziehung des Veräusserungserlöses zu Gunsten des Staates verfügt hat. Dies ist aus nachstehenden Gründen zu verneinen:

Die Zuweisung gemäss Art. 73 StGB erfolgt nur auf ausdrückliches Verlangen des Geschädigten. Ein entsprechender Antrag kann […] bereits in der Untersuchung eingebracht werden. Wurde er unter Nennung der Zuweisungssumme gestellt, sind die übrigen Voraussetzungen von Amtes wegen zu klären. Allenfalls sind ex officio die zum Entscheid notwendigen Beweise zu erheben […]. Die erkennende Behörde hat demnach, unter Mitwirkung des Antragstellers, unter anderem die Aktivlegitimation des Gesuchstellers, die fehlende Deckung durch eine Versicherung sowie die erfolgte Zession der Schadenersatzforderung an den Staat zu prüfen. Im erstinstanzlichen Entscheid finden sich keine diesbezüglichen Erwägungen. Die erste Instanz hat sich mit dem am 26. August 2004 gestellten Antrag der Beschwerdeführerin nicht auseinandergesetzt […], und ein Entscheid über die Zuwendung hat deshalb keinen Eingang in das Urteilsdispositiv gefunden. Gegenteiliges musste die Beschwerdeführerin […] auch nicht vermuten. Die Ansicht der Vorinstanz, die erste Instanz habe den Antrag der Beschwerdeführerin abgewiesen […], ist deshalb unzutreffend. Ebenso unrichtig ist die Auffassung der Vorinstanz, die erste Instanz habe über den Antrag der Beschwerdeführerin implizit entschieden. Der erstinstanzliche Entscheid steht einer Verwendung im Sinne von Art. 73 StGB zu Gunsten der Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht entgegen (vgl. E. 2.6 nachfolgend).

2.5 Richtig ist, dass die Verwendung eingezogener Vermögenswerte zu Gunsten des Staates im entsprechenden Umfang eine anderweitige Verwendung ausschliesst. Art. 73 StGB begründet jedoch einen Anspruch des Geschädigten gegen den Staat im Strafverfahren […]. Der Staat soll sich nicht auf Kosten des Geschädigten bereichern können, sondern vielmehr bei Einziehungen die Rechte der geschädigten Partei in den Vordergrund stellen. Die genannte Bestimmung gewährt, soweit die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind, ein Recht auf Zusprechung eingezogener Vermögenswerte […].

2.6 Die erste Instanz prüfte den Antrag der Beschwerdeführerin auf Verwendung zu ihren Gunsten gemäss Art. 73 StGB offensichtlich nicht und zog den (zukünftigen) Verwertungserlös zu Gunsten des Staates ein. Im vorinstanzlichen Verfahren wäre es möglich und angezeigt gewesen, über den Antrag der Beschwerdeführerin zu entscheiden. Nach Art. 73 Abs. 3 StGB sehen die Kantone für den Fall, dass die Zusprechung nicht schon im Strafurteil möglich ist, ein einfaches und rasches Verfahren vor. Ein solches Verfahren ist etwa durchzuführen, wenn sich ein Geschädigter, der Ansprüche gemäss Art. 73 StGB geltend macht, erst nachträglich meldet, also in einem Zeitpunkt, in dem z.B. bereits im Sinne von Art. 69-72 StGB die Einziehung von Gegenständen oder Vermögenswerten angeordnet bzw. eine Geldstrafe oder Busse vom berechtigten Gemeinwesen schon vereinnahmt wurde. Eine nachträgliche Verfügung ist zulässig, soweit die betreffenden Werte nicht rechtskräftig bereits anderen Geschädigten zugesprochen wurden […]. Entsprechendes muss erst recht gelten, wenn – wie vorliegend – der Antrag vor dem erstinstanzlichen Einziehungsentscheid gestellt, jedoch darin nicht beurteilt wurde. Somit kann festgehalten werden, dass eine Einziehung zu Gunsten des Staates einer (späteren) Verwendung im Sinne von Art. 73 StGB grundsätzlich nicht entgegensteht. Sind aber Geschädigte oder Dritte, die Ansprüche erheben können, nicht vorhanden oder nicht zu ermitteln, fallen die konfiszierten Vermögenswerte bzw. ihr Erlös (definitiv) der Staatskasse zu […].

2.7 Damit der Schutzgedanke von Art. 73 StGB (E. 2.5 hievor) zum Tragen kommt, müssen die Anträge nach Art. 73 StGB auch noch nach dem entsprechenden Gerichtsentscheid, mit dem die Geldstrafe oder Busse verhängt wird, Vermögenswerte eingezogen werden etc., zulässig sein, also zum Beispiel auch noch im Berufungsverfahren […]. Die Vorinstanz hätte selbst für den Fall, dass die Beschwerdeführerin ihren Antrag erstmals (und nicht wie vorliegend wiederholt) im kantonalen Berufungsverfahren gestellt hätte, einen Sachentscheid fällen müssen.

2.8 Die Vorinstanz ist auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf Zusprechung eingezogener Vermögenswerte im Sinne von Art. 73 StGB nicht eingetreten, weil sie der unzutreffenden Auffassung war, die erste Instanz habe den entsprechenden Antrag rechtskräftig abgewiesen. Ihr Nichteintretensentscheid läuft aus den dargelegten Gründen im Ergebnis auf eine Verletzung von Art. 73 StGB hinaus. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen.

B-985/2009: "[konkreter Wissenschaftsbereich] ACCELERATOR" beschreibend für bestimmte Dienstleistungen

Das BVerwGer entschied, dass die Wortmarke "BIOSCIENCE ACCELERATOR", hinterlegt für verschiedene Dienstleistungen der Klassen 35, 36, 37 und 42, nicht schutzfähig ist. Ein Teil der Dienstleistungen, nämlich „services d'un incubateur d'affaires (...) sous forme de soutien aux sociétés en démarrage (start-ups)(...)“ u.a., richtete sich an Start-ups und Jungunternehmen. Wie bereits die Vorinstanz ging das BVerwGer davon aus, dass das Element "accelerator" zunehmend in der Bedeutung von Gründer- respektive Innovationszentrum gebraucht werde. Die strittige Marke bedeute deshalb "Biowissenschaft Gründerzentrum"; so werde sie von den angesprochenen start-ups und Jungunternehmern im Bereiche der Biowissenschaft, "welche allesamt über erhöhte Englischkenntnisse verfügen (...)" auch so verstanden werden. Das Zeichen war daher

"beschreibend für die Fachkreise, welche auf Grund ihrer erweiterten Englisch-Kenntnisse das Zeichen inhaltlich richtig mit „Biowissenschaft-Gründerzentrum“ übersetzen. Für die hier auch angesprochenen Durchschnittskonsumenten, welche die strittige Marke, wenn überhaupt, mit „Biowissenschaft Beschleuniger“ übersetzen, beschreibt die strittige Marke dagegen kaum direkt die beanspruchten Dienstleistungen, da sie keinen Zusammenhang zwischen dem technisch klingenden Begriff „Beschleuniger“ und den beanspruchten Dienstleistungen herstellen können."

Zudem bestand für die beanspruchten und auf start-ups zugeschnittenen Dienstleistungen in den Klassen 35, 36, 37 und 42 nach dem BVerwGer ein (relatives) Freihaltebedürfnis aufgrund des grossen Interesses der Konkurrenten, den Begriff BIOSCIENCE ACCELERATOR auch verwenden zu dürfen. Eine Verkehrsdurchsetzung war von nicht geltend gemacht worden.

Schliesslich verweigerte das BVerwGer eine Gleichbehandlung im Unrecht. Zwar ist die Marke "LIFE SCIENCE ACCELERATOR" eingetragen, doch kann nach BVerwGer davon ausgegangen werden, dass Markeneintragungsgesuche, die

"wie das vorliegend zu beurteilende hinsichtlich der Dienstleistungsliste und des Zeichenaufbaus mit der Schweizer Marke Nr. 566'200 LIFE SCIENCE ACCELERATOR vergleichbar sind (identische oder ähnliche Dienstleistungsliste sowie dem Begriff „accelerator“ vorangestellter konkreter Wissenschaftsbereich)"

nicht mehr eingetragen würden, so dass es an einer Voraussetzung der Gleichbehandlung im Unrecht fehlte.

B-5659/2008: "Chocolat Pavot" (immer noch) beschreibend

Die Eintragung der IR-Marke Chocolat Pavot (fig.) der August Storck KG wurde vom BVerwGer erneut verweigert; die Marke sei für "Confiseries, chocolat et produits chocolatés, pâtisseries" in der Klasse 30 beschreibend und gehöre zum Gemeingut. Wie bereits in einem früheren Urteil kam das BVerwGer zum Schluss, der Wortbestandteil im Zeichen, "Chocolat Pavot", sei beschreibend, weil der Konsument darunter in erster Linie "Schokolade mit Mohn" verstehe, auch wenn es "Chocolat au Pavot" oder "Chocolat avec du Pavot" heissen müsste. Zudem würden im hochpreisigen Schokoladen- und Pralinensegment vermehrt raffinierte Kompositionen mit besonderen Zutaten abgeboten, weshalb es nicht mehr ungewöhnlich sei, dass Schokoladekombinationen wie diejenige der Beschwerdeführerin vertrieben werden. Das jetzt neu erhobene, poetische Argument, "Chocolat Pavot" als Anspielung auf die Beschaffenheit der Schokolade – "so hauchdünn wie die Blütenblätter eines Mohnblütenblattes" – sein, drang nicht durch.

Da auch die grafische Gestaltung nicht geeignet war, die erforderliche Unterscheidungskraft zu begründen, blieb esbei der Verweigerung der Eintragung.

5A_346/2009: kein ausserbuchlicher Erwerb durch Urteil bei früherer Konkurseröffnung (amtl. Publ.)

In einer Scheidungskonvention vereinbarte das Ehepaar, dass ein Grundstück im Eigentum des Ehemannes auf die Ehefrau übergehen sollte. Das Scheidungsurteil wurde im Januar 2007 rechtskräftig. Als der Richter im Februar 2007 zur Vornahme der Eigentumsübertragung nach der genehmigten Konvention gelangte, wurde das Gesuch indessen abgewiesen, weil über das Vermögendes Ehemanns bereits im Dezember 2006 der Konkurs eröffnet worden war. Der Ehemann focht die grundbuchamtliche Abweisungsverfügung durch alle Instanzen erfolglos an; das BGer wies die Beschwerde ab.

Der massgebliche Zeitpunkt für den Nachweis des Verfügungsrechts ist beim buchlichen Erwerb die Anmeldung der Eintragung im Grundbuch und beim ausserbuchlichen Erwerb infolge eines Gerichtsurteils dessen Eintritt der Rechtskraft. Hier wäre das Eigentum durch das im Januar rechtskräftige Urteil übertragen worden - wenn der Ehemann zu diesem Zeitpunkt noch verfügungsberechtigt wäre. Das Verfügungsrecht stand deshalb mehr ihm, sondern ausschliesslich der Konkursverwaltung zu, so dass seine Rechtshandlungen in Bezug auf Gegenstände der Konkursmasse gegenüber den Konkursgläubigern ungültig waren (SchKG 204 I):

"Es kommt vorliegend einzig darauf an, inwieweit über einen Vermögenswert, der in die Konkursmasse fällt, nach Aussprechung des Konkurses noch verfügt werden kann. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Konkurseröffnung - unabhängig von der entsprechenden Anmerkung im Grundbuch - gegenüber jedermann gelte und vom Grundbuchbeamten von Amtes wegen zu beachten sei. Ohne Zustimmung der Konkursverwaltung dürfe keine Eigentumsübertragung vorgenommen werden. Dies ergebe sich aus Art. 204 Abs. 1 SchKG. Wenn der Beschwerdeführer nun meint, nur die Gläubiger oder der Konkursverwalter könnten sich auf die konkursrechtliche Verfügungsbeschränkung berufen, verkennt er die Tragweite des Konkurserkenntnisses. Soweit er zudem von einem ausserbuchlichen Erwerb am 20. Januar 2009 (...) ausgeht, blendet er aus, dass der Konkurs über sein Vermögen bereits am 11. Dezember 2006 rechtskräftig geworden ist."

Auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf ZGB 204 II half nicht:

"Diese Bestimmung besagt, dass die Auflösung des Güterstandes bei einer Scheidung auf den Tag zurückbezogen wird, an dem das Begehren eingereicht wurde. Bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung geht es vorerst darum, festzuhalten, welche Vermögenswerte vorhanden sind und in welche Masse diese gehören (...) Ungeachtet (...) der Frage, ob die Ehegatten bereits mit dem Scheidungsbegehren dem Güterstand der Gütertrennung unterstehen oder ob sie bis zum Scheidungsurteil noch unter dem bisherigen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung verbleiben (...), steht ihnen jetzt ein obligatorischer Anspruch auf den Vorschlagsanteil und kein dingliches Recht an einem einzelnen Gegenstand zu. Damit entfällt auch die Möglichkeit, einen von der güterrechtlichen Auseinandersetzung erfassten Vermögenswert ausserbuchlich zu erwerben."

2C_87/2009: Unternutzungsabzug vom Eigenmietwert restriktiv (amtl. Publ.)

Das Bundesgericht äussert sich zum Unternutzungsabzug beim Eigenmietwert (vgl. die Zusammenfassung des Urteils der NZZ). Ein solcher Abzug setzt voraus, dass es sich um für am Wohnsitz selbstgenutztes Eigentum handelt (und nicht um Zweit- bzw. Ferienwohnungen), dass die Raumreserve auf Gründen beruht, auf welche der Steuerpflichtige nicht direkt Einfluss hat, dass einzelne Räume tatsächlich und dauernd nicht benützt werden, dass der Steuerpflichtige dies nachweist, und dass es sich um eine langfristige Unternutzung handelt (und nicht um eine vorübergehende etwa wegen eines befristeten Auslandaufenthaltes eines Kindes), und dass nicht von Anfang an eine zu grosse Wohnung erworben wurde. Die Lehre empfiehlt zudem eine "(sehr) restriktive Handhabung".

Zumindest in Härtefällen kann aber ein Unternutzungsabzug gewährt werden:

"Gesamthaft ist festzuhalten, dass sich ein Unternutzungsabzug selbst unter Berücksichtigung der eben hervorgehobenen restriktiven Gesichtspunkte zumindest dann rechtfertigt, wenn der Modell- zu einem Härtefall Anlass gibt (...). In einem solchen Fall müssen die in E. 2.5 angeführten Voraussetzungen angesichts des Normzwecks nicht unbedingt (alle) im gleichen Ausmass gegeben sein. Diese Frage ist hier aber genauso wenig endgültig zu beantworten wie diejenige, inwiefern bzw. auf welche Weise die genannten Voraussetzungen streng(er) anzuwenden sind, wenn nur entweder der Modell- oder ein Härtefall vorliegt, oder dann, wenn weder der eine noch der andere Fall zur Diskussion steht."

Dennoch:

"Insbesondere einem in guten finanziellen Verhältnissen lebenden Pflichtigen dürfte es kaum gelingen, glaubhaft darzutun, dass er ein erst kürzlich erworbenes Eigenheim mit Raumreserve in Zukunft dauerhaft nicht als Abstellraum, Gästezimmer usw. verwenden wird."

5A_312/2009: Fristenlauf für die Kollokationsklage nach SchKG 250 II bei bestrittener Gläubigerstellung (amtl. Publ.)

Das BGer hatte sich erstmals mit der Frage zu befassen, ob die Klage gegen die Zulassung eines anderen Gläubigers nach SchKG 250 II unverzüglich angehoben werden muss, auch wenn die Gläubigerstellung der klagenden Partei aufgrund einer vorherigen Klage nach SchKG 250 I noch nicht rechtskräftig feststeht.

Das BGer schliesst sich im vorliegenden Urteil der herrschenden Lehre an: Solange die Forderung eines Gläubigers nicht rechtskräftig abgewiesen wurde, muss dieser Gläubiger gleich behandlelt werden wie die übrigen Gläubiger, deren Forderungen anerkannt wurden:

"Les deux actions étant soumises au même dies a quo (la publication du dépôt de l'état de collocation), le délai pour agir en élimination court dès la publication de l'inscription à celui-ci de la créance litigieuse et non pas seulement dès que l'action en collocation est admise. Il en va de même pour le créancier reconnu qui voit sa créance contestée par un tiers: il doit, s'il veut lui-même contester la production d'un autre créancier colloqué, agir immédiatement et ne pas attendre que soit déterminée sa qualité de créancier à l'issue du premier procès; le second procès devra être suspendu dans cette attente"

FINMA legt Bericht zur Finanzmarktkrise vor

In Ihrer Medienmitteilung vom 14. September 2009 verweist die FINMA auf die Publikation Ihres Berichts „Finanzmarktkrise und Finanzmarktaufsicht“.

Die FINMA legt darin eine umfassende Analyse der Finanzmarktkrise sowie des Verhaltens der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) vor.

Link zur Medienmitteilung
Link zum Bericht
Link zu den Kernpunkten des Berichts

Botschaft zur Umsetzung der Schengener Weiterentwicklung im Bereich Datenschutz

Der Bundesrat hat am heutigen Freitag eine Botschaft und einen Gesetzesentwurf verabschiedet, womit der EU-Rahmenbeschluss 2008/977/JI vom 27. November 2008 über den Schutz personenbezogener Daten, die im Rahmen der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen verarbeitet werden, umgesetzt werden soll.

Neben der Regelung des Austausches und der Bearbeitung von Personendaten ist auch eine Änderung des Datenschutzgesetzes vorgesehen; die Bundesorgane werden verpflichtet, einerseits die betroffene Person über jede Beschaffung von Daten zu informieren und andererseits Personendaten aufzubewahren, wenn deren Vernichtung die Interessen der betroffenen Person beeinträchtigen würde. Ausserdem werden im Strafgesetzbuch und im Schengen-Informationsaustausch-Gesetz die Voraussetzungen festgelegt, unter denen die von einem Schengen-Staat erhaltenen Daten an einen Drittstaat, eine internationale Einrichtung oder eine natürliche oder juristische Person weitergeleitet werden dürfen.

4A_273/2009: Zuständigkeit am Erfüllungsort nach LugÜ 5 Nr. 1

Eine AG mit Sitz in Genf wollte die Kündigung eines Franchisvertrags durch die ausländische Franchisegeberin nicht akzeptieren und klagte vor dem Handelsgericht ZH auf Feststellung, dass die Kündigung ungültig sei. Zur Begründung der Zuständigkeit in Zürich führte die Klägerin an, streitbefangene Primärpflicht sei die Weiterführung des Franchisevertrags als Ganzes. Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit sei deshalb nicht die Lieferverpflichtung, sondern der Franchisevertrag. Erfüllbar sei dieser Vertrag nur und überall im Vertragsgebiet. Innerhalb dieses Gebiets sei der Erfüllungsort iSv LugÜ 5 Nr. 1 nach der Hauptverwaltung des Franchisenehmers zu bestimmen. Ihren "tatsächlichen Sitz" habe die Klägerin aber in Zürich.

Das BGer weist diese Argumentation zurück. Zur Bestimmung des Erfüllungsorts ist die Verpflichtung massgebend, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt. Massgebend ist die strittige Primärpflicht und nicht eine zB duch eine Kündigung begründete Sekundärpflicht. Zudem kann das für einen Anspruch zuständige Gericht nicht auch über die anderen Ansprüche entscheiden, die sich aus dem Vertrag ergeben. Es liess sich den Ausführungen der Klägerin aber offenbar nicht entnehmen, "auf welche konkrete vertragliche Pflicht sich ihr Feststellungsbegehren stützt, deren Erfüllungsort in Zürich liegen würde."

1C_130/2009: Führerausweisentzug: keine Unterschreitung der Mindestdauer mehr (amtl. Publ.)

Das Verwaltungsgericht ZH hatte einen - gestützt auf SVG 16c I a und II a angeordneten - dreimonatigen Ausweisentzug wegen einer Verletzung des Beschleunigungsgebots durch seine Vorinstanzen auf zwei Monate reduziert. Wie das BGer (auf Beschwerde des ASTRA) festhielt, ist eine Unterschreitung der Mindestdauer generell nicht mehr zulässig (SVG 16 III Satz 2):

"Das Administrativmassnahmenrecht des Strassenverkehrsgesetzes wurde per 1. Januar 2005 verschärft. Gemäss Art. 16 Abs. 3 Satz 2 SVG darf die Mindestentzugsdauer nun nicht mehr unterschritten werden. Ziel der Revision war "eine einheitlichere und strengere Ahndung von schweren und wiederholten Widerhandlungen gegen Strassenverkehrsvorschriften" (Botschaft [...]). Die besonderen Umstände des Einzelfalls, namentlich die Gefährdung der Verkehrssicherheit, das Verschulden, der Leumund als Motorfahrzeugführer sowie die berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen, sollen neu nur bis zur gesetzlich vorgeschriebenen Mindestentzugsdauer berücksichtigt werden können (vgl. Art. 16 Abs. 3 Satz 1 SVG; Urteile des Bundesgerichts [...]). Zu den bei der Festsetzung des Führerausweisentzugs zu berücksichtigenden Umständen zählt wie unter dem früheren Recht auch die Verletzung des Anspruchs auf Beurteilung innert angemessener Frist ([...]). Entsprechend kommt die Unterschreitung der Mindestentzugsdauer wegen einer Verletzung dieses Anspruchs nicht mehr in Frage. Der angefochtene Entscheid verletzt Art. 16 Abs. 3 Satz 2 SVG und ist aufzuheben."

B-1364/2008: "ON THE BEACH" für Parfumerie- und Kosmetikprodukte beschreibend

Wie das BVerwGer bestätigt, ist die Wortmarke "ON THE BEACH" (in Deutschland eingetragen) für "produits de parfumerie, cosmétiques und lotions capillaires" beschreibend und nicht eintragungsfähig. Strittig war die Frage, ob die angesprochenen Verkehrskreise dem Ausdruck "on the beach" eine Gebrauchsempfehlung (Verwendung am Strand) entnehmen, oder ob der Ausdruck lediglich das Gefühl von Freiheit und Ferien vermittle. Das BVerwGer ging davon aus, dass die Bezeichnung beschreibenden Charakter besitze:

"4.5 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz der internationalen Registrierung ON THE BEACH für alle drei noch in Frage stehenden Waren der Klasse 3 – Parfümerie, Haarlotion und Kosmetik – wegen ihres in Bezug auf einen nahe liegenden Verwendungszweck der Waren beschreibenden Charakters den Schutz für die Schweiz zu Recht verweigert hat, zumal diese Assoziation die ebenfalls mögliche von Freiheit, Ferien am Strand und Meer überwiegt."

Offengelassen wurde die Frage, ob für den Ausdruck andernfalls - wenn eine Verwendung gerade am Strand nicht nahegelegen hätte - aus anderen Gründen ein Freihaltebedürfnis bestanden hätte.

Das BVerwGer entschied die Frage auf der Grundlage des MMP (im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz am 1. September 2008 in Kraft getretene neue Fassung des Protokolls vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen), und nicht des MMA, revidiert in Stockholm; als Verfahrensrecht sei das MMP sofort anwendbar.

EuGH schützt Eingriffe in die Dienstleistungsfreiheit bei Online-Spielen

Der EuGH schützt ein nach portugiesischem Recht bestehendes Verbot von Internet-Glücksspielen(Urteil C-42/07 i.S. Liga Portuguesa de Futebol Profissional und Baw International von heute Dienstag). Es handelt sich dabei zwar um einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit, doch sind solche Eingriffe zulässig, soweit sie aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind. Das ist bei Internetglücksspiel der Fall (Prävention von Betrug und anderen Straftaten):

"Art. 46 Abs. 1 EG lässt Beschränkungen zu, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung eine Reihe von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses herausgestellt wie die Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung, der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen [...]
[...] gehört die Regelung der Glücksspiele zu den Bereichen, in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen. [...]
[...]
[...] Somit steht den Mitgliedstaaten zwar frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele festzulegen und gegebenenfalls das angestrebte Schutzniveau genau zu bestimmen, doch müssen die von ihnen vorgeschriebenen Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit genügen [...].
[...]
[...] Dazu ist festzustellen, dass die Bekämpfung der Kriminalität ein zwingender Grund des Allgemeininteresses sein kann, der geeignet ist, Beschränkungen hinsichtlich der Wirtschaftsteilnehmer zu rechtfertigen, denen es gestattet ist, Dienstleistungen im Glücksspielsektor anzubieten. Glücksspiele bergen nämlich in Anbetracht der Höhe der Beträge, die mit ihnen eingenommen werden können, und der Gewinne, die sie den Spielern bieten können, eine erhöhte Gefahr von Betrug und anderen Straftaten.
[...]
[...] Außerdem bergen die Glücksspiele über das Internet, verglichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, wegen des fehlenden unmittelbaren Kontaktes zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter anders geartete und größere Gefahren in sich, dass die Verbraucher eventuell von den Anbietern betrogen werden.
[...]
[...] Deshalb ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 49 EG einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht entgegensteht, nach der Wirtschaftsteilnehmer wie Bwin, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, in denen sie rechtmäßig entsprechende Dienstleistungen erbringen, im Hoheitsgebiet des erstgenannten Mitgliedstaats keine Glücksspiele über das Internet anbieten dürfen."

4A_197/2009: Annahme einer Anweisung durch einen Notar (amtl. Publ.)

Ein Notar war im Rahmen eines Grundstückverkaufs von den Verkäufern angewiesen worden, einen Teil des (auf sein Konto) einbezahlten Kaufpreises an X., Gläubiger der Verkäufer, zu überweisen. Dieser Anweisung kam der Notar nach, indem er seine eigene Bank anwies, die betreffende Summe an X. zu überweisen. In der Folge widerrief der Notar diesen Zahlungsauftrag, worauf er von X. eingeklagt wurde. X. machte dabei geltend, der Notar sei durch Annahme der Anweisung iSv OR 470 II sein Schuldner geworden.

Wie das BGer festhielt, sind die Erklärung der Annahme gegenüber dem Anweisenden und jene gegenüber dem Anweisungsempfänger zu unterscheiden. Letzte darf nur angenommen werden, wenn sich - aus Aussage oder Verhalten - ergibt, dass der Angewiesene einen entsprechenden Rechtsbindungswillen hat. Das liegt nicht bereits dann vor, wenn der Angewiesene dem Empfänger aus Gründen der Klarheit eine Kopie des eigenen Überweisungsauftrags zuschickt.

Im vorliegenden Fall fiel ins Gewicht, dass der Notar die Anweisung nicht ausführen konnte, weil die Hypothekargläubigerin die Zahlung gestoppt hatte. Sie hatte in der Zwischenzeit erfahren, dass sie über die Höhe des Verkaufspreises getäuscht worden war (er war zu niedrig angegeben). Der Notar war berechtigt, die Zahlung an X. darauf zu widerrufen:

"Il résulte de la jurisprudence rappelée ci-dessus qu'une information sur le déroulement des opérations n'implique pas encore un engagement de payer. L'idée que le notaire s'engagerait personnellement à payer même si les fonds ne sont pas (ou plus) à sa disposition est d'ailleurs complètement étrangère à la pratique du notariat. Un tel engagement ne pourrait être admis que s'il résultait d'une manifestation de volonté suffisamment significative. "

6B_913/2008: Kosten und Entschädigung bei Freispruch

Das Bundesstrafgericht hatte U.________ in allen Anklagepunkten freigesprochen; es legte ihm Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 19'773.90 auf und sah von der Ausrichtung einer Entschädigung ab. Daraufhin erhob U.________ Beschwerde vor dem Bundesgericht und beantragte, er sei von der Verpflichtung zur Bezahlung von Verfahrenskosten zu befreien, und der Staat habe ihm eine Entschädigung von insgesamt Fr. 138'183.80 (zzgl. Zins zu 5%) zu bezahlen. Er machte geltend, das Urteil der Strafkammer, verstosse gegen die Art. 172 Abs. 1, Art. 173 Abs. 2, Art. 176 und Art. 122 BStP. Einem Freigesprochenen Kosten zu überbinden, falle ausser Betracht, wenn – wie in diesem Fall geschehen – andere beschuldigte Personen verurteilt würden.

Das Bundesgericht gab dem Beschwerdeführer teilweise recht und hiess die Beschwerde gut (Urteil vom 21. August 2009, 6B_913/2008):

2.4.1 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich aus Art. 173 BStP nicht der Schluss ziehen, dass einer freigesprochenen Person einzig Verfahrenskosten überbunden werden können, wenn nicht gleichzeitig andere beschuldigte Personen verurteilt werden. Entscheidend ist vielmehr einzig, ob die freigesprochene Person die Einleitung der Untersuchung durch schuldhaftes Benehmen verursacht hat.

2.4.3 […] Der Beschwerdeführer wendet sich ausdrücklich auch gegen die Höhe der ihm auferlegten Kosten. Diese Rüge ist berechtigt. Die Vorinstanz hat vorliegend mit ihrer pauschalen Aufteilung der Verfahrenskosten (insbesondere je 35% auf T.________ und W.________ und je 10% auf V.________ und den Beschwerdeführer) nicht hinreichend begründet, dass das zivilrechtlich vorwerfbare Verhalten des Beschwerdeführers Kosten von nahezu Fr. 20'000.-- generiert hat. Wie der Beschwerdeführer zu Recht anführt, erscheint es zudem stossend, ihn trotz Freispruchs im Kostenpunkt gleichzustellen mit V.________, welchen die Vorinstanz des Sich-bestechen-Lassens (Art. 322quater StGB), der Vorteilsannahme (Art. 322sexies StGB), der ungetreuen Amtsführung (Art. 314 StGB) und der Urkundenfälschung im Amt (Art. 317 Ziff. 1 StGB) schuldig gesprochen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten und einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 150.-- verurteilt hat. Unter diesen konkreten Umständen bedürfte die Auferlegung von 10% der gesamten Verfahrenskosten an den Beschwerdeführer trotz Freispruchs zumindest einer eingehenderen Begründung.

6B_421/2008: Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung

Ein Beschwerdeführer, der vom Bundesgericht u.a. wegen Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung (Art. 314 StGB) verurteilt worden war und vor dem Bundesgericht die Aufhebung dieses Entscheids begehrte, ist mit seinem Antrag gescheitert. Er hatte geltend gemacht, eine Beihilfe sei nach dem zur Tatzeit geltenden Recht nicht möglich gewesen, da die ungetreue Amtsführung ein Sonderdelikt darstellt. Das Bundesgericht hat diese Auffassung mit Urteil vom 21. August (6B_421/2008) verworfen:

3.7 […]: Zufolge des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Art. 26 StGB finden Straftatbestände, die Sonderdelikte darstellen, auch Anwendung auf die Teilnehmer. Diese Regelung deckt sich […] mit der bisherigen Praxis zu Art. 26 aStGB, wonach die Beamtenstellung des Täters dem Teilnehmer, der die erforderliche Tätereigenschaft nicht in eigener Person erfüllt (sog. Extraneus), akzessorisch ebenfalls zuzurechnen ist. Der Strafgrund der Teilnahme liegt dabei in der Mitwirkung an dem vom Täter begangenen Unrecht begründet (Entscheid 6S.55/2006 vom 23. April 2006 E. 4; BGE 111 IV 74 E. 5b). Die Gehilfenschaft zu einem Sonderdelikt ist demnach sowohl unter altem wie unter neuem Recht nach denselben Tatbestandskriterien strafbar. Hingegen war nach Art. 25 aStGB die Gehilfenschaft nur fakultativ strafmildernd zu berücksichtigen, während nach neuem Recht Art. 25 StGB eine obligatorische Strafmilderung für den Gehilfen statuiert. Die Vorinstanz hat folglich das neue Recht zutreffend als das mildere qualifiziert.

Die ebenfalls am 21. August gefällten Urteile des Bundesgerichts in Sachen der beiden Haupttäter finden sich hier: 6B_916/2008 und 6B_921/2008. (Siehe auch den früheren Blogbeitrag zum Thema.

A-932/2009: Sporttip Fussball Challenge 08: Verletzung des Trennungsgebots (RTVG 9 I) durch SF

Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Verfügung des BAKOM gegen SF bestätigt. Für die EURO 2008 hatte die SRG bzw. SF eine Lizenz für die Nutzung des Computerspiels "Sporttip Fussball Challenge 08" ("FC:08") erhalten. Das Spiel war im Auftrag der Hauptsponsorin Swisslos entwickelt worden; Swisslos hatte dafür einen Anteil der Werbefläche im Spiel erhalten und konnte ihr Produkt "Sporttip" in den Titel des Spiels setzen. Am 15. April 2008 lancierte SF das Spiel, u.a. durch einen Beitrag in "Sport aktuell":

"Nach einer Erklärung des Einstiegs und den verschieden Auswahl- und Einstellungsmöglichkeiten, konnte man dem Moderator beim Test des Spiels zuschauen. Eine eingespielte Stimme erläuterte das Geschehen und informierte über die Möglichkeit, online gegen andere Teilnehmer zu spielen. In Anlehnung an den Hinweis auf die Suchtgefahr bestätigte der Moderator, dass er kaum noch habe aufhören können zu spielen."

SF verletzte durch den Beitrag in Sport Aktuell das Trennungsgebot von RTVG 9 I. Das BVerwGer qualifizierte die Sendung zunächst als "Programm" iSv RTVG 2 lit k. Die Anpreisung des Spiels war ferner "Werbung", ebenfalls nach RTVG 2 lit k. Es prüfte dafür zuerst die Absicht von SF als relevantes subjektives Moment:

"Bei der Untersuchung der Beweggründe überzeugt die Darstellung der Vorinstanz insofern, als das Angebot von FC:08 als kommerziell ausgerichtetes Geschäftsmodell zu sehen ist und das Finanzierungskonzept des "In Game-Advertising" die Wahrnehmung der Sponsorenwerbung durch ein möglichst grosses Publikum voraussetzt (vgl. E. 3.2). Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin grosses Interesse an der Schaffung von Publizität des Spiels hatte. (...) Die Beschwerdeführerin übersieht dabei jedoch, dass der Werbebegriff im Sinne von Art. 2 Bst. k RTVG auch subjektive Tatbestandsmerkmale aufweist, für deren Beurteilung die Motive des Werbetreibenden bzw. Rundfunkveranstalters durchaus von Bedeutung sind. So ist das Interesse der Beschwerdeführerin an einer möglichst grossen Teilnehmerzahl ein gewichtiges Indiz für ihre Absicht, eine gewünschte Wirkung beim Publikum zu erzielen. (...)"

Ferner enthält der Werbebegriff auch objektive Elemente, wofür das BVerwGer auf die Machart des Beitrages und die darin
enthaltenen Äusserungen abstellte:

"(...) die Äusserungen praktisch ausschliesslich darauf abzielen, den Zuschauer zum Ausprobieren bzw. zur Teilnahme am Spiel zu bewegen. Zweimal wird auf die Möglichkeit zum Gratisdownload hingewiesen. Nach dem betonten Darstellen des einfachen und raschen Einstiegs kann man dem begeisterten Moderator beim Spielen zuschauen, der nach einem siegreichen Spiel im Zusammenhang mit dem Hinweis auf die Suchtgefahr bemerkte, er habe kaum aufhören können zu spielen. Zum Abschluss wird dem Publikum die Teilnahme an der Online-Meisterschaft mit der Aussicht auf tolle Preise zusätzlich schmackhaft gemacht. Zusammenfassend enthält der Beitrag alle Elemente, welche man in einer klassischen Werbesendung erwarten würde. Zu dieser Einschätzung passt ein Vergleich mit dem offiziellen Eigenwerbespot zu FC:08, der in den Werbeblöcken des SF ausgestrahlt wurde (...)"

Schliesslich setzt der Werbebegriff von RTVG 2 lit k voraus, dass die Werbung gegen Bezahlung oder aber als Eigenwerbung erfolgt:

" (...) stehen sich in den Sponsorvereinbarungen die Geld- und Sachleistungen der Sponsoren und das zur Verfügung stellen von Werbeflächen im Spiel in einem wechselseitigen Verhältnis gegenüber. (...) So betrachtet kann die Lancierung von FC:08 in der Sendung "Sport aktuell" als Vertragserfüllung gesehen werden. (...) sind die werbenden Äusserungen im interessierenden Sendebeitrag zumindest auch als Eigenwerbung zu qualifizieren, da sie auf eine gewünschte Wirkung in eigener Sache abzielen (vgl. E. 3.5 Abs. 2). Die Beschwerdeführerin hat nämlich gemäss Lizenzvertrag selber Werbepräsenz im Spiel. Zudem verschafft ihr das Angebot von FC:08 immaterielle Mehrwerte (vgl. E. 3.2).
Zweitens fallen die genannten Äusserungen auch unter das Verbot der Schleichwerbung, da Darstellungen werbenden Charakters im Sinne von Art. 11 Abs. 2 RTVV von der Beschwerdeführerin absichtlich in das redaktionelle Programm eingefügt wurden und sie für deren Ausstrahlung verantwortlich ist (E. 3.5 Abs. 3)."

Da die Ausnahmen nach RTVV 11 I und nach der Praxis der UBI (keine Schleichwerbung, wenn der Programmveranstalter die Realität abbildet oder keinen Einfluss auf die Bilder nehmen oder die Ausstrahlung des fraglichen Inhalts nicht vermeiden kann) nicht anwendbar waren, war der Sendebeitrag als Werbung zu qualifizieren.

Das BVerwGer betrachtete auch das Angebot des Spiels im konzessionierten Online-Bereich (s. Art. 13 Abs. 1 der SRG-Konzession) als unzulässig. Es qualifizierte den Online-Auftritt in ebenfalls als Eigenwerbung. Es lehnte sich an die Kriterien an, die auch für die Sendung galten, hielt aber fest, dass der Onlineauftritt gesondert zu prüfen sei, weil er "andere Kommunikationsformen" enthalte.

Nach der Konzession ist Eigenwerbung allerdings bei überwiegender Publikumsbindung zulässig (Art. 13 III SRG-Konzession). Das BVerwGer stützte sich zur Auslegung auf die Erläuterungen des UVEK zu RTVV 22 V, die Parallelnorm im Sendebereich und kam zum Schluss, die Publikumsbindung sei zu verneinen. Es treffe nicht zu, dass ein Bezug zum Programm an sich bereits ausreiche; erforderlich sei auch ein Bezug zur konkreten Sendung. Das ergab sich zwar nicht aus Art. 13 III der Konzession, aber aus der Auslegung von Art. 13 der Konzession insgesamt und der Bedeutung von RTVG 25 III b:

"Gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. b RTVG darf das übrige publizistische Angebot nur soweit gehen, wie es zur Erfüllung des Programmauftrages notwendig ist. In Art. 13 Abs. 1 Konzession SRG werden die zulässigen Bestandteile des Online-Angebots sodann konkret und abschliessend umschrieben. Abs. 1 ist somit als Definition des zulässigen Online-Angebotes zu verstehen. Deshalb sind die Erläuterungen zu Abs. 1 für das gesamte Online-Angebot massgebend. Nach Sinn und Zweck des Online-Angebots darf sich somit auch Eigenwerbung nur auf Produkte beziehen, welche eine Ergänzungs- und Vertiefungsfunktion haben. Dieses Ergebnis ergibt sich auch aus der systematischen Unterordnung des ganzen Art. 13 Konzession SRG unter Art. 25 Abs. 3 Bst. b RTVG."

6B_912/2008: Unbedingte Verbindungsstrafe (amtl. Publ.)

Ebenfalls am 21. August 2009 (6B_912/2008) hiess das Bundesgericht eine weitere Beschwerde gegen einen Entscheid der Strafkammer des Bundesstrafgerichts teilweise gut, die den Beschwerdeführer wegen mehrfacher Anstiftung zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB i.V.m. Art. 24 und 26 StGB) verurteilt und eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten und eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 3'000.-- ausgesprochen hatte. Der Beschwerdeführer – bzw. drei von ihm ganz oder teilweise beherrschte Aktiengesellschaften – hatte mehrere Liegenschaften der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erworben und war dabei in inkriminierten Immobiliengeschäften eines Bereichsleiters der SUVA involviert (siehe den letzten Blog-Beitrag).

Die Beschwerde richtete sich u.a. gegen die unbedingte Verbindungsgeldstrafe, die nach Auffassung des Beschwerdeführers Art. 42 Abs. 4 StGB verletzte, da der Geldstrafe von 180 Tagessätzen gegenüber der bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten nicht bloss untergeordnete beziehungsweise akzessorische Bedeutung zukomme. Das Bundesgericht gab ihm recht:

3.4.4 Um Art. 42 Abs. 4 StGB nicht zu missachten und das Schlechterstellungsverbot zu befolgen, ist daher die neben der bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verhängte unbedingte Geldstrafe von 180 Tagessätzen auf das zulässige Mass herabzusetzen. […]

Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu werden, erscheint es sachgerecht, die Obergrenze grundsätzlich auf einen Fünftel beziehungsweise 20% festzulegen. Abweichungen von dieser Regel sind im Bereich tiefer Strafen denkbar, um sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich symbolische Bedeutung zukommt (vgl. zur ähnlich gelagerten Problematik bei der Berechnung des Tagessatzes von Geldstrafen BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 und BGE 6B_769/2008 vom 18. Juni 2009 E. 1).

Diese Gefahr besteht im zu beurteilenden Fall nicht. Die unbedingte Verbindungsgeldstrafe könnte folglich vorliegend auf maximal 135 Tagessätze à Fr. 3'000.-- festgesetzt werden.

Im Zusammenhang mit den Immobiliengeschäften der SUVA ergingen auch folgende Urteile vom 21. August 2008: 6B_921/2008 und 6B_421/2008.

6B_916/2008: Beamtenbegriff; Sich-bestechen-Lassen, Vorteilsannahme; Ungetreue Amtsführung (amtl. Publ.)

Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 21. August 2009 (6B_916/2008) eine Beschwerde teilweise gutgeheissen, die gegen einen Entscheid der Strafkammer des Bundesstrafgerichts mit Antrag auf vollumfänglichen Freispruch eingelegt worden war. Die Strafkammer hatte den Beschwerdeführer des Sich-bestechen-Lassens (Art. 322quater StGB), der Vorteilsannahme (Art. 322sexies StGB), der ungetreuen Amtsführung (Art. 314 StGB) und der Urkundenfälschung im Amt (Art. 317 Ziff. 1 StGB) schuldig gesprochen und auf eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten und eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 150.- erkannt.

Der Auffassung des Beschwerdeführers, wonach er als Immobilien-Portfoliomanager der Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) nicht dem funktionellen Beamtenbegriff im Sinne von Art. 110 Ziff. 3 StGB unterfalle, erteilte das Bundesgericht eine Absage. Unter Hinweis auf ein Beispiel in der Botschaft Korruptionsstrafrecht (BBl 1999, 5497 ff.) hielt das Gericht fest:

3.4.1 Ausgehend von der dargestellten Rechtslage hat die Vorinstanz die (funktionelle) Beamteneigenschaft des Beschwerdeführers zutreffend bejaht. Entscheidend ist, dass die Beschwerdegegnerin 1 als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes [vgl. Art. 61 UVG], welcher im Bereich der Unfallversicherung ein Teilmonopol zukommt, öffentliche Aufgaben ausübt, so dass sich der strafrechtliche Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in die Objektivität der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin 1 rechtfertigt. Dies gilt insbesondere auch für den Bereich der Immobilienverwaltung, da diese der Sicherung der Renten der Versicherten dient. Dass ein Teil dieser Versicherungsgelder aus nicht-obligatorischen Versicherungsbeiträgen stammte, ändert an der öffentlichen Funktion der Beschwerdegegnerin 1 nichts.

3.4.3 Des Weiteren hat die Vorinstanz, ohne in Willkür zu verfallen, festgestellt, der Beschwerdeführer habe als Portfoliomanager um die öffentlichen Aufgaben der Beschwerdegegnerin 1 als Sozialversicherung gewusst und sei sich folglich bewusst gewesen, mit der von ihm getätigten Anlage der Prämiengelder in Immobilien als Beamter im strafrechtlichen Sinne zu handeln.

Ferner hat der Beschwerdeführer hinsichtlich der Verkaufsvorbereitungen einer Liegenschaft in K. den Tatbestand des „Sich-bestechen-Lassens“ (Art. 322quater StGB) erfüllt. Demgegenüber sei sein Verhalten im Hinblick auf eine andere Immobilie in M. aber nicht als „Vorteilsannahme“ (Art. 322sexies StGB) zu werten:

6.4 Die Vorinstanz […] äussert sich jedoch nicht zum Zeitpunkt der Überreichung der Vermögenswerte und lässt […] offen, ob die Vorteilszuwendung zukunftsgerichtet war oder eine nachträgliche Belohnung darstellte. Die Sache ist daher insoweit zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte die Vorinstanz bei ihrer Neubeurteilung in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Beschwerdeführers davon ausgehen, dieser habe die Vermögenswerte erst im Anschluss an den Verkauf der Liegenschaft Piazzale alla Valle erhalten, entfiele zwar die Tatbestandsvariante des "Annehmens". Soweit mit dem Anklagegrundsatz vereinbar, wird die Vorinstanz jedoch zu prüfen haben, ob der Beschwerdeführer die ihm nicht gebührenden Vorteile gefordert hat oder sich diese hat versprechen lassen.

Darüber hinaus hat sich der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft in K. auch wegen ungetreuer Amtsführung (Art. 314 StGB) strafbar gemacht:

7.5 […] Der Unrechtsgehalt der ungetreuen Amtsführung besteht darin, dass der Beamte bei einem Rechtsgeschäft – hier beim Verkauf einer Liegenschaft – private Interessen auf Kosten der öffentlichen bevorzugt. Für die Schädigung der öffentlichen Interessen ist […] aber keine formelle Entscheidungskompetenz erforderlich, sondern es reicht aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines Fachwissens und seiner Position in dem Sinne Einfluss auf den IAA [Immobilien-Anlageausschuss] nehmen konnte, dass dieser dem Liegenschaftsverkauf zu einem deutlich unter dem Marktwert liegenden Verkaufspreis zugestimmt hat.

8.3 Gestützt auf den von der Vorinstanz willkürfrei als nachgewiesen erachteten Sachverhalt sind die Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe weder um die Machenschaften von W.________ gewusst, noch habe er erkannt, dass S.________ gar keine Vermittlungstätigkeit ausgeübt habe, als blosse Schutzbehauptungen zu qualifizieren. Die rechtlichen Erörterungen der Vorinstanz zum Tatbestand der ungetreuen Amtsführung sind zutreffend. […]

Siehe dazu auch den Beitrag in der NZZ vom 3. September 2009 sowie die weiteren Urteile zu den kriminellen Immobiliengeschäften zu Lasten der SUVA (6B_912/2008, 6B_921/2008 und 6B_421/2008).

Einheitliches Recht für internationale Seefrachtverträge

Der Bundesrat beschloss gestern, die Schaffung einheitlichen Rechts für internationale Seefrachtverträge zu unterstütuzen. Aus der Medienmitteilung:

"Er hat am Mittwoch das neue Uno-Übereinkommen über Seefrachtverträge genehmigt und einen Vertreter des Bundesamts für Justiz ermächtigt, das Übereinkommen am 23. September 2009 in Rotterdam zu unterzeichnen.
Das unter Schweizer Beteiligung ausgehandelte Uno-Übereinkommen ersetzt die bisherigen Verträge und schafft einheitliches Recht für internationale Seefrachtverträge. Zudem basiert das neue Übereinkommen auf einem neuen Ansatz: Es regelt nicht nur reine Seebeförderungen, sondern erfasst auch multimodale Transporte, was angesichts der zunehmenden "Containerisierung" des Handels von Bedeutung ist."

UWG-Revision: Botschaft verabschiedet

Der Bundesrat hat heute die Botschaft zu einer Änderung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verabschiedet. Die vorgeschlagene Revision soll den Schutz gegen einzelne täuschende Geschäftspraktiken verbessern, die Durchsetzbarkeit der gesetzlichen Bestimmungen erleichtern und die Grundlage für die Zusammenarbeit mit ausländischen Lauterkeitsaufsichtsbehörden schaffen.

Die materiellrechtlichen Neuerungen im UWG zielen darauf ab, den Missbrauch von Offerten für Registereinträge und Insertionsaufträge einzudämmen, die Unlauterkeit von Schneeballsystemen festzuschreiben und eine Inhaltskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen zu ermöglichen. Die bessere Rechtsdurchsetzung soll durch eine Erweiterung der Klagerechte des Bundes erfolgen, und zwar im Fall einer Schädigung von Kollektivinteressen im Inland. Zudem soll der Bund nach dem Gesetzesentwurf die Möglichkeit haben, bei der Gefährdung öffentlicher Interessen vor unlauteren Machenschaften zu warnen und dabei die entsprechende Firma namentlich zu erwähnen. Die neuen Regelungen zur Amtshilfe betreffen die grenzüberschreitende Kooperation mit ausländischen Partnerbehörden.

5A_228/2009: nicht zwingend Wiederholungsgefahr bei Bestreitung der Widerrechtlichkeit

In einem Urteil im Bereich des Persönlichkeitsschutzes hat das BGer seine Rechtsprechung von BGE 124 III 72 ff. (" Eine Wiederholungsgefahr darf in der Regel schon dann angenommen werden, wenn der Beklagte die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, ist doch dann zu vermuten, dass er es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird", E. 2.a) präzisiert.

Der Kläger hatte verlangt, es sei Z. u.a. zu verbieten, ihm zu unterstellen, er habe einen Auftragsmörder auf den eigenen Bruder angesetzt. Die Vorinstanz, das OGer LU, hatte nicht geprüft, ob die vom Unterlassungsbegehren erfassten Äusserungen als Persönlichkeitsverletzung zu qualifizieren seien, weil von vornherein kein Unterlassungsanspruch bestehe; es fehle eine ernsthafte und naheliegende Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung. Namentlich dürfe eine solche nicht bereits deshalb angenommen werden, weil der Verursacher einer Verletzung bestreite, widerrechtlich gehandelt zu haben, denn andernfalls würde diesem faktisch die Berufung auf Rechtfertigungsgründe verwehrt.

Das BGer bestätigt dieses Urteil des OGer:

"Ein wesentlicher Unterschied zwischen jenem Fall - der nicht eine Persönlichkeitsverletzung nach den Art. 28 ff. ZGB, sondern einen Verstoss gegen die Bestimmungen des UWG betroffen hatte - und der vorliegenden Streitsache besteht darin, dass dort die Beklagte ([...]) sich nicht vollständig an das superprovisorisch verfügte Ausstrahlungsverbot, das dem dem Urteil zugrunde liegenden Unterlassungsbegehren vorangegangen war, gehalten [...] hatte [...]. Wie die Vorinstanz hier festhält, hat der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht, dass der Beschwerdegegner sich in der Vergangenheit gegenüber der Öffentlichkeit herabmindernd über ihn geäussert hätte. Dem vom Beschwerdeführer hervorgehobenen Umstand, dass der Beschwerdegegner die Rechtswidrigkeit seines Handelns bestreite, kommt bei dieser Sachlage deshalb nicht die gleiche Bedeutung zu wie der zum Teil fehlenden Einsicht der Beklagten in die Rechtswidrigkeit ihrer Medienäusserung in dem im angerufenen Entscheid beurteilten Fall."

Zudem war Folgendes entscheidend:

"Die vom Obergericht übernommene, auf einem entsprechenden Vorbringen des Beschwerdegegners beruhende Einschätzung der ersten Instanz, der Beschwerdegegner wäre mit den Gegenstand des Unterlassungsbegehrens bildenden Äusserungen schon längst an Dritte gelangt, wenn es ihm darum gegangen wäre, den Beschwerdeführer in der Öffentlichkeit zu diskreditieren, ist nicht zu beanstanden. Der Einwand des Beschwerdeführers, es wäre für den Beschwerdegegner ein Leichtes gewesen, (ausdrücklich) zu erklären, dass er den Schritt an die Öffentlichkeit nicht tun werde, ist insofern unbehelflich, als in der Erklärung des Beschwerdegegners, er hätte sich schon längst an die Öffentlichkeit gewendet, wenn er dies gewollt hätte, die (stillschweigende) Zusage enthalten ist, er werde es auch in der Zukunft nicht tun"

Neu: Elektronischer Strafregister-Auszug als digital signiertes PDF-Dokument

Ab dem 1. September 2009 kann beim Bundesamt für Justiz (BJ) der Strafregister-Auszug neu auch als elektronisches, digital signiertes Dokument bestellt werden.

Damit stellt erstmals in der Schweiz eine Behörde einen Registerauszug als PDF-Dokument mit digitaler Signatur aus.

Portal für Strafregister-Auszüge des Bundesamts für Justiz

Zur Medienmitteilung

Schiedsvertrag zwischen der Schweiz und Libyen

Der Vertrag zwischen der Schweiz und Libyen über die Einsetzung eines Schiedsgerichts und die Wiederherstellung ihrer normalen Beziehungen (s. auch diesen Beitrag) ist hier einsehbar.