Rechtsprechung zur Beratungspflicht von Banken

Die Berner Zeitung fasst in einem Aufsatz vom 24. August 2009 die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Beratungspflicht von Banken zusammen.

Umgang mit nachrichtenlosen Vermögenswerten: Änderungen von OR, ZGB und ZPO

Der Bundesrat schlägt vor, nicht mehr wie früher geplant durch ein Spezialgesetz, sondern durch Änderungen des OR, des ZGB und der ZPO den Umgang mit nachrichtenlosen Vermögenswerten zu regeln (vgl. den Entwurf, den zugehörigen Bericht, die Medienmitteilung und die Berichterstattung der NZZ). Finanzintermediäre müssen danach generell alle

"ihnen zumutbaren Vorkehrungen treffen, damit der Kontakt zum Gläubiger oder seinem Vertreter nicht abbricht und damit ein trotzdem abgebrochener Kontakt wieder hergestellt wird".

Sie sollen ferner einer Dokumentations- und Aktenaufbewahrungspflicht unterworfen werden.

2C_807/2008: Dienstleistungen einer Anwaltskanzlei für ein Schiedsgericht als MWSt-befreite Tätigkeit hoheitlichen Charakters (amtl. Publ.)

Eine nicht namentlich genannte Zürcher Anwaltskanzlei, die mit der Führung des CRT betraut war (bei Interesse kann das dem CRT zugrunde liegende MoM konsultiert werden), musste der Hauptabteilung MWSt Nachsteuern von rund CHF 275'000 zzgl Verzugszinsen für 1999 und 2000 abliefern, nachdem die EStV Umsätze der Anwaltskanzlei im Zusammenhang mit der Führung des Sekretariats des Schiedsgerichts für nachrichtenlose Konten
als steuerbare Dienstleistungen qualifiziert hatte. Es handle sich dabei nicht um hoheitliche Leistungen , die steuerbefreit wären. Einsprachen wies die EStV ab.

Zu beurteilen waren lediglich die von der beschwerdeführenden Anwaltskanzlei in ihrer Eigenschaft als Sekretariat dieses Gerichts erbrachten Leistungen. Das BGer hiess die Beschwerde der Anwaltskanzlei gut, auf der Grundlage der für die strittige Zeit anwendbaren Mehrwertsteuerverordnung. Ausgangspunkt war die Steuerbefreiung der Schiedsgerichtsbarkeit als einer Tätigkeit hoheitlichen Charakters (heute MWstG 23 I). Die Tätigkeit der Kanzlei waren nämlich nicht reine Hilfstätigkeiten, sondern von einer Art, die "mit der Funktion von Gerichtsschreibern in allen Teilen vergleichbar" ist. Auch wenn die Urteile letztlich durch die einzelnen Schiedsrichter zu fällen waren, wurden von der Kanzlei (dh den Sekretären und dem Generalsekretariat) Leistungen erbracht, "die hohe juristische, fachliche Qualifikationen erforderten und als solche der eigentlichen schiedsgerichtlichen Tätigkeit zuzurechnen sind".

Das BGer konnte diese Leistungen deshalb als eine ausgelagerte Funktion der Schiedsgerichtsbarkeit qualifizieren. Die Ausübung von Funktionen der Schiedsgerichtsbarkeit ist aber per se von der Besteuerung ausgenommen,

"d.h. unabhängig davon, ob die betreffenden Leistungen vom Gericht (Spruchkörper) selber oder organisatorisch ausgegliedert erbracht werden".

A-621/2009: Nichtige Kündigung durch die ETH

Das Bundesverwaltungsgericht hat eine durch die ETH ausgesprochene Kündigung trotz einer Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses als nichtig iSv BPG 14 I b erachtet, weil die ETH die Generaldirektorin des Instituts, an welchem der ehemalige Arbeitnehmer beschäftigt war, selbst zur Konfliktsituation beigetragen hatte. Zudem hatte die ETH vor der Entlassung des Mitarbeiters keine Massnahmen zur Entspannung der Konfliktsituation getroffen.

Der Mitarbeiter musste dennoch nicht weiterbeschäftigt werden, weil eine Weiterbeschäftigung für die ETH unmöglich bzw. unzumutbar gewesen wäre. Er erhielt aber eine Abgangsentschädigung nach BPG 19 II iVm PVO-ETH 49, die zusätzlich zur Lohnfortzahlung geschuldet war.

Neue Offensive gegen Betrug in der IV: Fazit nach erstem Jahr

Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat in einer Medienmitteilung vom heutigen Donnerstag ein Fazit ihrer Offensive gegen Betrug in der Invalidenversicherung gezogen.

Die Erfahrungen mit der Betrugsbekämpfung nach dem neuen Konzept sind positiv: In den ersten zwölf Monaten wurden 2.600 Verdachtsfälle ermittelt. Bisher wurde der Verdacht auf Betrug in 150 Fällen bestätigt; in 20 Betrugsfällen wurden die Leistungen inzwischen zurückgefordert, in 30 Fällen wurde Strafanzeige eingereicht, bei etlichen Fällen werden diese Massnahmen noch geprüft. Die Summe der Rentenleistungen, die durch die Offensive eingespart werden kann, liegt laut BSV bei rund 2.5 Mio. Franken im Jahr.

Das einheitliche Konzept zur Betrugsbekämpfung in der IV wird seit einem Jahr angewendet. In der gesamten Schweiz werden alle neuen Gesuche systematisch und aufgrund bestimmter Anhaltspunkte auf möglichen Versicherungsbetrug hin überprüft. Dieses Verfahren wird zudem bei der periodischen Überprüfung aller Ansprüche angewendet (Rentenrevisionen), die im Durchschnitt etwa alle fünf Jahre durchgeführt werden. Bei Verdacht auf ungerechtfertigten Leistungsbezug dürfen die IV-Stellen zur Beweissicherung verdeckte Abklärungen vornehmen oder vornehmen lassen. Bei bestätigtem Verdacht werden bestehende Leistungen eingestellt oder neue verweigert.

Eine besondere Bedeutung für die Aufklärung der Betrugsfälle spielt die Observation. So wurden im ersten Jahr der Offensive insgesamt 120 Observationen eingeleitet, wovon 60 inzwischen abgeschlossen sind. In 20 Fällen, also in jedem dritten Fall, wurde der Verdacht dabei bestätigt. Das heisst, dass einer von acht der 150 Täter mit einer Observation überführt wurde; bei den anderen genügten weniger einschneidende Abklärungen.

5A_134/2009: Aktivlegitimation der ausländ. Konkursverwaltung zur Pauliana (amtl. Publ.)

Das BGer äussert sich zur Übereinkunft "betreffend die Konkursverhältnisse und gleiche Behandlung beiderseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen" vom 12. Dezember 1825/13. Mai 1826 zwischen der Schweiz und der Krone Württemberg (dazu auch Hunkeler), allerdings ohne zu dessen Gültigkeit Stellung zu nehmen. Da dieser Staatsvertrag nach BGE 104 III 68 E. 3 kantonales Recht darstellt, kann er nur massgebend sein, wenn bundesrechtliche Bestimmungen oder ein eidgenössischer Staatsvertrag fehlen. Die Anerkennung auch eines württembergischen Konkursdekretes nach IPRG 166 ist daher notwendig.

Das BGer scheint an dieser Rsp. festhalten zu wollen, konnte die Frage aber letztlich offenlassen, denn im beurteilten Fall war ein Konkursdekret aus Württemberg nach IPRG 166 anerkannt worden. Die Aktivlegitimation der klagenden ausländischen Konkursverwaltung war gegeben: Die Beschwerdeführerin hatte zwar geltend gemacht, der Insolvenzverwalter hätte die Anfechtungsklage als Vertreter der Insolvenzmasse erheben müssen (nach uneingeschränkt massgebenden schweizerischen Recht). Das BGer verwarf diesen Einwand, weil die "ausländische Konkursverwaltung" nach IPRG 171 die Instanz ist, die das Vermögen des Konkursiten verwaltet, verwertet und verteilt. Die Frage, ob der Beschwerdegegner zur Prozessführung legitimiert ist, bestimmt sich deshalb letzlich nach dem Recht des Konkurseröffnungsstaates. Die Vorinstanz hatte angenommen, nach deutschem Recht sei der Beschwerdegegner als Insolvenzverwalter befugt, Prozesse in eigenem Namen und in eigener Verantwortung mit Wirkung für die Insolvenzmasse zu führen (InsO 80 I). Dabei blieb es, da das BGer in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nicht prüfen kann, ob das ausländische Recht richtig angewendet worden ist (BGG 96 lit. b).

Änderungen der Kantonsverfassungen von BE, TG, VD, GE und JU

Der Bundesrat beantragt dem Parlament, die geänderten Verfassungen der Kantone Bern, Thurgau, Waadt, Genf und Jura zu gewährleisten. Die Änderungen betreffen gemäss Medienmitteilung:

"Kanton Bern: Aufhebung der Amtsbezirksgarantie im Rahmen der kantonalen Wahlkreisreform 2010;
Kanton Thurgau: Anpassung der Unvereinbarkeitsbestimmungen bei Behördenwahlen;
Kanton Waadt: Verschiebung der Umsetzung des doppelten Instanzenzugs in Zivil- und Strafsachen; Schutz vor Passivrauchen; Anpassung des Wahlverfahrens für die beisitzenden Richter der sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts;
Kanton Genf: Einführung eines obligatorischen Referendums bei künftigen Gesetzesänderungen, die im Zusammenhang mit dem Mieterschutz stehen; Führung des Staatshaushalts;
Kanton Jura: Umsetzung der neuen Straf- und der neuen Zivilprozessordnung des Bundes."

Schiedsverfahren Schweiz/Libyen: Erläuterungen von Hansjörg Stutzer

Der umstrittene Vertrag zwischen der Schweiz und Libyen zur Streitschlichtung im Zusammenhang mit der Verhaftung von Hannibal Muammar al-Ghadhafi sieht laut der NZZ ht ein Dreier-Schiedsgericht vor. Jede Partei hat einen Schiedsrichter zu ernennen, der weder libyscher noch schweizerischer Staatsangehöriger sein darf. Die beiden Schiedsrichter wählen ihren Obmann, der - falls keine Einigung erzielt wird - durch durch den Präsidenten des International Court of Justice in Den Haag ernannt wird.

In der NZZ von heute erläutert RA Dr. Hansjörg Stutzer, MCI Arb, dieses Schiedsverfahren, das zu einer Entscheidung auf der Grundlage von «relevant national laws», «international conventions», «international custom», «evidence of a general practice accepted as law» und «general principles of law and courtesy recognized by civilized nations» führen soll.

6B_271/2009: Kostenauflage bei Verjährung

Das Bundesgericht verwarf mit Urteil vom 6. August 2009 (6B_271/2009) die Beschwerde gegen eine Entscheidung des Obergerichts ZG, in der das Kostendispositiv der ersten Instanz bestätigt wurde.

Das Strafgericht ZG hatte das Verfahren gegen den Beschwerdeführer X wegen mehrfacher Veruntreuung (Art. 140 aStGB), mehrfacher ungetreuer Geschäftsführung (Art. 159 aStGB) und mehrfacher Unterlassung der Buchführung (Art. 166 aStGB) eingestellt, da zwischenzeitlich Verjährung eingetreten war. Allerdings legte ihm die erste Instanz die Hälfte der Untersuchungs- und Gerichtskosten sowie die Kosten der eigenen amtlichen Verteidigung auf; ausserdem beschloss das Gericht, X habe dem Staat die Kosten der amtlichen Verteidigung zu erstatten, wenn er zu Vermögen gelange. Das Strafgericht ZG begründete die Kostenauflage mit einem dem Beschuldigten vorzuwerfenden zivilrechtlichen Verschulden, insbesondere einer mangelhaften Buchführung und einem Verstoss gegen die Pflicht zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher betreffend die A-AG. Diese Pflichtverletzungen hätten die Durchführung des Strafverfahrens massiv erschwert.

Das Bundesgericht sah in dieser Kostenentscheidung keine Verletzung von Bundesrecht:

2.2 […] Für die Beurteilung der Frage, ob der Beschwerdeführer die Einleitung des gegen ihn geführten Strafverfahrens durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Verhalten verursacht oder die Durchführung des Verfahrens erschwert hat, ist ein allfälliger Verjährungseintritt der untersuchten Tatbestände im Herbst 2008 ohne rechtliche Relevanz. […]

Insbesondere konnte das Bundesgericht in der Kostenauflage keinen Verstoss gegen die Unschuldsvermutung erblicken:

3.3 Gemäss Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Nach der Rechtsprechung verstösst es gegen Verfassung und Konvention, in der Begründung des Entscheids, mit dem ein Freispruch oder eine Verfahrenseinstellung erfolgt und der beschuldigten Person Kosten auferlegt werden, dieser direkt oder indirekt vorzuwerfen, sie habe sich strafbar gemacht bzw. es treffe sie ein strafrechtliches Verschulden. Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einer nicht verurteilten beschuldigten Person die Kosten zu überbinden, wenn sie in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise – d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus Art. 41 OR ergebenden Grundsätze – gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die aus der gesamten schweizerischen Rechtsordnung stammen kann, klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. Die Kostenauflage zulasten der beschuldigten Person aufgrund verwerflich bewirkter Untersuchungseinleitung setzt mithin adäquate Kausalität zwischen deren Verhalten, der eingeleiteten Untersuchung und den erwachsenen und aufzuerlegenden Kosten voraus […].

3.4.2 […] In ihren Erwägungen lastet die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht an, den objektiven und subjektiven Tatbestand der Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 aStGB erfüllt zu haben. Ohnehin aber zielt die Argumentation des Beschwerdeführers an der Sache vorbei. Er verkennt, dass sich die hälftige Kostenauflage einzig auf die geführte Untersuchung wegen gewerbsmässigen Betrugs und Gehilfenschaft hierzu sowie wegen mehrfachen betrügerischen Konkurses bezieht und betreffend den Tatbestand der Unterlassung der Buchführung von einer Kostenauflage abgesehen worden ist.

Schliesslich habe die Vorinstanz ihre Kostenentscheidung auch nicht willkürlich getroffen:

3.5.2 […] Gestützt auf § 56bis Abs. 2 StPO/ZG können die Kosten ganz oder teilweise der freigesprochenen Person auferlegt werden, wenn diese die Einleitung des Strafverfahrens durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Verhalten verursacht oder die Durchführung des Verfahrens erschwert hat. […] es sollen nicht der Staat und damit nicht der einzelne Bürger als Steuerzahler für Verfahrenskosten aufkommen müssen, die von einer beschuldigten Person durch vorwerfbares Verhalten verursacht worden sind […].

3.6 Schliesslich hat die Vorinstanz auch die adäquate Kausalität zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers, das heisst der mangelhaften Buchführung bzw. dem Verstoss gegen die Pflichten zur Aufbewahrung der Geschäftsbücher, und der Höhe der überbundenen Verfahrenskosten zu Recht bejaht. […] sein anfängliches Fehlverhalten [hat] die Strafuntersuchung betreffend gewerbsmässigen Betrug und Gehilfenschaft dazu respektive betreffend betrügerischen Konkurs insbesondere mit Blick auf die Abklärung der Zahlungsfähigkeit und der Erfüllungsbereitschaft respektive der Aushöhlung der A-AG erschwert und die ihm überbundenen Untersuchungskosten generiert […].

Schweizerische StPO: Publikation zu unzulässigen Beweismitteln

In der aktuellen Ausgabe des Jusletters kommentiert Lucie Ottinger die unzulässigen Beweismittel nach der künftigen schweizerischen StPO, welche sich diesbezüglich an der Rechtsprechung des Bundesgerichts orientiert und im Jahre 2011 in Kraft treten soll. Die Autorin analysiert die wichtigsten BGE und die entsprechenden StPO-Regeln zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise, wobei sie auf zahlreiche Gemeinsamkeiten und einen Unterschied hinweist.

6B_316/2009: Betrug, Täuschungshandlung und Vermögensschaden

X bestellte im Internet vier Dosen „Bodypower-Tabletten“. Daraus stellte er unter Beigabe von Calcium und Wasser ca. 1 bis 1,5 kg angebliches Speed her. Aus dem Rest des gleichen Produkts produzierte er 200-300 angebliche Ecstasy-Pillen. Er schliff dabei die einzelnen Tabletten ab, färbte sie teilweise mit Lebensmittelfarbe ein und brachte darauf ein Mitsubishi-Zeichen an. Er wusste, dass seine Käufer die Produkte nicht selber konsumierten, sondern diese ohne Prüfung weiterverkauften.

Das Bundesgericht sah mit Urteil vom 21. Juli 2009 (6B_316/2009) in diesem Verhalten eine Täuschungshandlung und bestätigte den Schuldspruch wegen mehrfachen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB:

2.4 Eine Täuschungshandlung kann durch explizite oder implizite Erklärung erfolgen, wobei konkludente Täuschungen zum Kernbereich falscher Tatsachenbehauptungen - im Sinne des "Vorspiegelns" gehören […]. Das Verschweigen einer für das betreffende Produkt relevanten Tatsache – vorliegend die fehlenden Inhaltsstoffe Amphetamin bzw. Ecstasy – stellt ebenfalls eine Vorspiegelung, d.h. Täuschung durch ein Tun dar: Wer etwa mit Falschgeld bezahlt, unterdrückt nicht die Fälschung, sondern täuscht Echtheit vor […]. Der Beschwerdeführer gab im Laufe der Ermittlungen […] wiederholt zu, dass er seinen Kunden Speed und Ecstasy verkaufte. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer durch das (unbestrittene) Verkaufen von Speed bzw. Ecstasy-Pillen seinen Abnehmern erklärt habe, dadurch die Betäubungsmittel Amphetamin und Ecstasy zu erwerben […], ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.

Darüber hinaus bejahte das Gericht in diesem Fall auch einen Vermögensschaden:

3.2 […] Ein Vermögensschaden liegt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise vor, wenn das Vermögen des Täuschungsopfers nach Vornahme der irrtumsbedingten Vermögensverfügung in seinem Gesamtwert tatsächlich vermindert ist (Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven). Das ist auch der Fall, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist, d.h. wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss. Bei gegenseitigem Leistungsaustausch ist dies der Fall, wenn die eigene Leistung des Betroffenen durch die erworbene Gegenleistung nicht ausgeglichen wird. Bei objektiver Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung liegt ein Schaden vor, wenn die Gegenleistung den individuellen Bedürfnissen des Getäuschten nicht entspricht und für seine Zwecke unbrauchbar ist (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 2006 6P.133/2005 E. 15.3.3 mit Hinweisen). Selbst wenn man den Wert des vom Beschwerdeführer hergestellten Speed und der Ecstasy-Pillen danach bestimmen würde, welchen Preis die Abnehmer im konkreten Fall bei Kenntnis der wahren Beschaffenheit dieser Sachen zu zahlen bereit gewesen wären, ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer hieraus etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte. Er legt nicht dar, ob seine Kunden tatsächlich einen über den Materialkosten liegenden Preis zu zahlen bereit gewesen wären, hätten sie um die wahre Beschaffenheit des von ihm hergestellten Speed und der Ecstasy-Pillen gewusst. Realistischerweise ist davon nicht auszugehen. Die Vorinstanz hat somit zu Recht die Materialkosten als objektiven Warenwert bezeichnet.

6B_341/2009: Geringfügige Vermögensdelikte

In seinem Urteil vom 20. Juli 2009 (6B_341/2009) geht das Bundesgericht davon aus, dass die Privilegierung geringfügiger Vermögensdelikte gemäss Art. 172ter Abs. 1 StGB grundsätzlich auch auf Fälle anwendbar ist, in denen der Täter einen Diebstahl und einen Hausfriedensbruch begeht.

„Gemäss Abs. 2 der zitierten Bestimmung gilt die Privilegierung ausdrücklich nicht bei qualifiziertem Diebstahl (Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB), Raub und Erpressung. Ein qualifizierter Diebstahl liegt vor, wenn der Täter gewerbsmässig oder als Mitglied einer Bande stiehlt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat, wenn der Täter eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt oder wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Diebstahl begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart. Die Einschränkung im Sinne von Art. 172ter Abs. 2 StGB erklärt sich aus der Charakterisierung der betreffenden Tatbestände als teilweise zusammengesetzte Delikte, die auch das Rechtsgut der Freiheit verletzen. Dazu kommt, dass es sich hier fast nie um Bagatelldelikte handelt[…]. Schleicht oder bricht der Dieb, um an das Deliktsgut zu gelangen, in ein Gebäude ein, so fällt sein Handeln nach dem Wortlaut von Art. 172ter Abs. 2 StGB nicht unter die genannte Restriktion. Ebenso wenig fällt eine Privilegierung per se ausser Betracht, weil der Täter verschiedene Tatbestände erfüllt und sein Handeln neben dem Vermögen auch das Rechtsgut der Freiheit verletzt. Seine Taten büssen in einem solchen Fall nicht stets den Charakter eines kleinen Vermögensdelikts ein, und es lässt sich mit Sinn und Zweck von Art. 172ter Abs. 1 StGB vereinbaren, entsprechende Vermögensdelikte als geringfügig zu qualifizieren. […] Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, weshalb derjenige, der sich - wie vorliegend - unbefugt in eine Sportanlage schleicht, ohne eine Sachbeschädigung zu begehen, und dort einen geringfügigen Diebstahl begeht, in Bezug auf das Vermögensdelikt schlechter gestellt werden müsste, als derjenige, der dasselbe Delikt in einem Laden begeht, den er berechtigterweise betreten hat. Der Unwert beider Handlungen ist, soweit sie gegen das Vermögen gerichtet sind, vergleichbar.“

Das Gericht hält ferner fest, dass die Privilegierung im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB selbst bei einem Einbruchdiebstahl nicht per se ausgeschlossen sei. Es lässt allerdings – unter Verweis auf den Streitstand in der Literatur – die Frage offen, ob in Fällen, in denen die Tat auf den Erwerb eines Vermögenswerts unter Beschädigung von Sachen gerichtet ist bzw. die Beschädigung in Kauf genommen wird, der Vermögenswert und der Schaden zusammenzuzählen sind.

4A_131/2009: Erfüllungsort und Lieferort nach CISG

Das BGer bestätigt, dass ein vereinbarter Lieferort i.S.v. CISG 31 als Erfüllungsort im Rahmen von LugÜ 5 Nr. 1 in Frage kommt. Insbesondere stelle der Ort, an dem der Verkäufer bei einer Bringschuld die Ware dem Käufer zu übergeben hat, den Erfüllungsort i.S.v. LugÜ 5 Nr. 1 dar.

Die Auslegung des Erfüllungsorts erfolgt im Anwendungsbereich des LugÜ (noch) lege causae (zur Bestimmung nach IPRG äussert sich das BGer hier nicht).

6B_186/2009: Verjährung von Übertretungen (amtl. Publ.)

Mit Urteil vom 16. Juli 2009 (6B_186/2009) erteilt das Bundesgericht der Auffassung, ein erstinstanzliches Urteil hemme den Lauf der Verjährungsfrist nach Art. 109 StGB nicht, eine Absage.

Die Vorinstanz hatte entschieden, Art. 97 Abs. 3 StGB finde auf Übertretungen keine Anwendung, sondern beziehe sich in seiner Gesamtheit ausschliesslich auf die Verfolgungsverjährung von Verbrechen und Vergehen, da die Verjährungsfrist für Übertretungen in Art. 109 StGB abschliessend geregelt werde. Es sei nicht logisch, dass lediglich ein Absatz einer Gesetzesnorm, nämlich Art. 97 Abs. 3 StGB, für Übertretungen gelten solle. Es sei zudem aufgrund der – im Jahr 2000 in Kraft getretenen – Verlängerung der Verjährungsfrist auf drei Jahre gerechtfertigt, Art. 97 Abs. 3 StGB nicht auf Übertretungen anzuwenden. Für dieses Ergebnis sprächen auch Sinn und Zweck der Verjährungsregeln, denn aus verfahrensökonomischer Sicht sei eine endgültige Verjährung bei Übertretungen, welche sich durch ein geringes Vergeltungsbedürfnis auszeichneten, nach drei Jahren sinnvoll.

Wie schon in seinem Urteil vom 2. Mai 2005 (6P.182/2004, E. 3.3), in dem es entschieden hat, dass aArt. 70 Abs. 3 StGB*, der Art. 97 Abs. 3 StGB entspricht, auf Übertretungen anwendbar sei, kommt das Bundesgericht zu dem Schluss, dass die Verjährung auch bei Übertretungen nicht mehr eintreten kann, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist:

„2.3 Die Strafverfolgung und die Strafe für Übertretungen verjähren in drei Jahren (Art. 109 StGB). Hingegen sind weder Beginn noch Ende der Verjährungsfrist in Art. 103 ff. StGB geregelt. Aufgrund von Art. 104 StGB gelten die Bestimmungen des Ersten Teils des Strafgesetzbuches - d.h. unter anderem auch Art. 97 Abs. 3 StGB - grundsätzlich auch für Übertretungen, soweit in den Art. 103 bis Art. 109 StGB nichts Abweichendes geregelt ist. Art. 104 StGB verweist generell und ausnahmslos auf den ersten Teil des Strafgesetzbuches, soweit im Übertretungsstrafrecht keine speziellen Regeln aufgestellt werden. Weder dem Gesetz noch der Botschaft lässt sich entnehmen, dass einzelne Absätze der Gesetzesbestimmungen des ersten Teils auf das Übertretungsstrafrecht keine Anwendung finden sollen. Die Botschaft hält im Gegenteil ausdrücklich fest, dass die Verfolgungsverjährung auch im Strafbefehlsverfahren, also bei geringfügigeren Delikten, mit dem erstinstanzlichen Urteil endet (BBl 1999, a.a.O.). Gestützt auf den Willen des Gesetzgebers soll die Verfolgungsverjährung im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich nicht mehr eintreten (a.a.O.).“

„2.6 […] Werden Strafverfügungen und Strafbefehle generell als erstinstanzliche Urteile im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB qualifiziert, soweit sie in Rechtskraft erwachsen, so ist diese Bestimmung auch auf Übertretungen anzuwenden. Aus der Botschaft ergibt sich dasselbe Resultat. Darin findet sich kein Hinweis, dass der Gesetzgeber Verbrechen bzw. Vergehen und Übertretungen bei der Verfolgungsverjährung nach einem erstinstanzlichen Urteil anders behandeln wollte. Die Auffassung der Vorinstanz, Art. 97 Abs. 3 StGB sei auf Übertretungen nicht anwendbar, ist unzutreffend und verletzt Bundesrecht.“

* Art. 70 Abs. 3 aStGB lautete:

Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen,
so tritt die Verjährung nicht mehr ein.

6B_112/2009: Strafzumessung bei Mittäterschaft (amtl. Publ.)

Die Strafe eines Mittäters darf nicht an die zu milde Bestrafung des anderen Mittäters angepasst werden, wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 16. Juli 2009 (6B_112/2009) feststellt.

Die Vorinstanz hatte den Beschwerdegegner zu einer Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren verurteilt, obwohl es eine Freiheitsstrafe von 6 Jahren als dem Verschulden des Beschwerdegegners angemessen betrachtete. Diese Strafhöhe halte aber, so die Begründung, im Vergleich zu der gegen den Mittäter ausgesprochenen Strafe von 4 ½ Jahren nicht stand. Um die Freiheitsstrafe des Beschwerdegegners an die als zu milde betrachtete Strafe des Mittäters anzupassen, wurde sie von der Vorinstanz auf 4 ½ Jahre reduziert.

Das Bundesgericht hält dieses Vorgehen für fehlerhaft und sieht darin einen Verstoss gegen Art. 63 aStGB*.

„3.3 Ist aus formellen Gründen nur über einen Mittäter zu urteilen, während die Strafe des andern bereits feststeht, so geht es darum, einen hypothetischen Vergleich anzustellen. Der Richter hat sich zu fragen, welche Strafen er ausfällen würde, wenn er beide Mittäter gleichzeitig beurteilen müsste. Dabei hat er sich einzig von seinem pflichtgemässen Ermessen leiten zu lassen. Es wäre mit der richterlichen Unabhängigkeit unvereinbar, müsste er sich gegen seine Überzeugung einem anderen Urteil anpassen. […] Die Autonomie des Richters kann zur Folge haben, dass die Strafen zweier Mittäter in einem Missverhältnis stehen. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich und hinzunehmen, solange die in Frage stehende Strafe als solche angemessen ist. Allerdings ist zu verlangen, dass in der Begründung auf die Strafe des Mittäters Bezug genommen und dargelegt wird, weshalb sich diese nicht als Vergleichsgrösse eignet. Ein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" besteht grundsätzlich nicht.“

Unter Verweis auf seine bisherige Rechtsprechung unterstreicht das Gericht den Vorrang des Legalitätsprinzips vor dem Gleichheitsprinzip und betont, dass eine falsche Rechtsanwendung in einem Fall grundsätzlich keinen Anspruch begründet, seinerseits ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden:

„3.4 […] Wenn die Vorinstanz festhält, die Strafe für den Mittäter […] sei zu milde, so bringt sie zum Ausdruck, dass jene Strafe in einem unrichtigen Verhältnis zur Strafe des Beschwerdegegners steht. Dass sie die Strafe des Mittäters nicht auf die ihres Erachtens angemessene - allerdings nicht bezifferte - Höhe anhebt, ist prozessual bedingt, weil das entsprechende Urteil unangefochten blieb. Dies ändert nichts daran, dass die erstinstanzlich ausgefällte Freiheitsstrafe von 6 Jahren auch aus Sicht der Vorinstanz unter Würdigung aller Umstände angemessen ist. Bei dieser Sachlage ist es unzulässig, die Strafe mit dem formalen Argument der fehlenden Relation zu reduzieren. Die Frage würde sich erst stellen, wenn die Strafe für den Beschwerdeführer zu beanstanden wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Vorinstanz nimmt mit ihrem Entscheid letztlich eine "Gleichbehandlung im Unrecht" vor, was grundsätzlich nicht angeht. Es wäre im vorliegenden Fall stossend, wenn neben dem Mittäter auch der Beschwerdegegner von einer zu milden Strafe profitieren könnte, nur weil jenes Urteil nicht angefochten wurde. Einen Anspruch, mit einer unangemessen tiefen Strafe belegt zu werden, besteht offensichtlich nicht. Mit ihrem Vorgehen hat die Vorinstanz Art. 63 aStGB verletzt, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist.“

* Art. 63 aStGB lautete:

Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.

5A_244/2009: Anspruch auf Einsicht in Pfändungsprotokolle (amtl. Publ.)

Der Beschwerdeführer hatte einen detaillierten Auszug aus dem Betreibungsregister verlangt. Für den Fall von Pfändungsvollzügen bat er um vollständige Auszüge bzw. Kopien der betreffenden Protokolle. Zur Glaubhaftmachung seines Interesses reichteer einen unterzeichneten Auto-Abzahlungskaufvertrag ein. Das Betreibungsamt sandte dem Beschwerdeführer einen detaillierten Betreibungsregisterauszug zu, verweigerte aber die Angabe der weiter verlangten Details (namentlich der Pfändungsprotokolle).

Das BGer schützt die dagegen gerichtete Beschwerde. Nach der Lehre entspricht der Umfang des Einsichtsrechts dem Gewicht des Interesses, welches das Einsichtsrecht erst begründet. Dabei berücksichtigt das BGer, dass die im Register enthaltenen Informationen verfassungsrechtlichen Schutz geniessen. Das Persönlichkeitsrecht des Schuldners kann zwar beschränkt werden, doch nur im Rahmen der Verhältnismässigkeit (die erforderliche gesetzliche Grundlage sah das BGer mit SchKG 8a gegeben; auch bestehe ein öffentliches Interesse am Erfolg der Zwangsvollstreckung):

"Nach dem Dargelegten genügt die Stufe des Einsichtsrechts, wie sie durch den sog. detaillierten Betreibungsregisterauszug gewährt wird, vorliegend nicht, um dem glaubhaft gemachten Interesse des Beschwerdeführers gerecht zu werden. Mit Blick auf die Prüfung einer Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung erweist es sich nicht als unverhältnismässig, gestützt auf Art. 8a SchKG eine Stufe tiefer Einsicht zu gewähren bzw. in die Privatsphäre des Schuldners einzugreifen und den Beschwerdeführer wie verlangt die Protokolle und Belege der letzten beiden Pfändungsvollzüge einsehen zu lassen. Da das Recht auf Erstellung eines Auszuges in der Regel gleich weit wie das Einsichtsrecht geht, kann sich der Beschwerdeführer wie beantragt entsprechende Auszüge geben lassen, zumal keine Anhaltspunkte bestehen, dass dies dem Betreibungsamt einen unzumutbaren Arbeitsaufwand verursacht (...)."

Teilrevision des Gentechnikgesetzes: Botschaft und Entwurf

Der Bundesrat schlägt vor (Botschaft), das GTG einer Teilrevision (Entwurf) zu unterziehen. Er bezweckt damit im Wesentlichen, mit einer neuen Übergangsbestimmung das nach BV 197 Ziff. 7 geltende Moratorium für gentechnisch veränderte Organismen (GVO) in der Landwirtschaft um drei Jahre zu verlängern. Zudem soll das Einsprache- und Beschwerderecht bei Bewilligungsverfahren für die Freisetzung/das Inverkehrbringen von GVO auf Gesetzesstufe geregelt werden. Schliesslich soll das Nebenstrafrecht des GTG an die Revision des StGB AT angepasst werden.

4A_115/2009: Gerichtsstand am Erfüllungsort nach IPRG 113 beim Konsensstreit (amtl. Publ.)

Das Bundesgericht hat bestätigt, dass die Zuständigkeit am Erfüllungsort nach IPRG 113 am Erfüllungsort der strittigen Leistung ("prestation litigieuse") besteht; d.h. dort, wo gerade die im Streit stehende Leistung zu erbringen wäre, und zwar die Primärpflicht und nicht die z.B. aus Kündigung, Wandelung, Schadenersatzforderung wegen Nicht- oder Schlechterfüllung, Rückabwicklung des Vertrages etc. hervorgehende Sekundärpflicht. Das war soweit ersichtlich nicht bestritten. Fraglich war aber, wo der Erfüllungsort beim Konsensstreit liegt. Das BGer stellt darauf ab,

"[...] über welche der essentiellen Pflichten des - behauptetermassen hinfälligen - Vertrages die Meinungen der Parteien derart divergieren, dass daraus auf das Nichtzustandekommen des Vertrages zu schliessen sein soll. Aus dem Umstand, dass diesfalls ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis entsteht (...), ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu folgern, jedwede in Erfüllung des sich als ungültig erwiesenen Vertrages bereits erbrachte Leistung begründe einen Gerichtsstand nach Art. 113 IPRG. Dass die Ungültigkeit die Rückerstattung sämtlicher, also auch solcher Erfüllungshandlungen mit sich bringt, über deren Umfang und Modalitäten sich die Parteien einig waren, macht diese nicht zu "prestations litigieuses". Vielmehr wird einzig jene vertraglich vorgesehene Leistung, deretwegen nach klägerischer Darstellung mangels Konsenses die Ungültigkeit des Vertrages anzunehmen ist, zum Streitgegenstand erhoben. Ein Gerichtsstand gemäss Art. 113 IPRG kann sich demnach nur dort befinden, wo diese umstrittene Vertragspflicht zu erfüllen gewesen wäre."

Dies führt dazu, dass es

"regelmässig entscheidend [ist], aus welchen Gründen die klagende Partei die Rechtsbeständigkeit des Vertrages bestreitet. Beruft sich die Klägerschaft auf Dissens über eine wesentliche Vertragspflicht, bildet diese den Streitgegenstand, so dass der Ort, wo diese zu erfüllen wäre, als zuständigkeitsbegründender Erfüllungsort zu betrachten ist. Ausschlaggebend muss sein, um welche Pflicht es der Sache nach geht [...]"