6B_183/2009: Ausstandsgrund, Aussageverweigerungsrecht; Urkundenfälschung

Der wegen mehrfacher Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochene Beschwerdeführer drang mit seinem Antrag, ihn wegen Nichtigkeit des Urteils freizusprechen, vor dem Bundesgericht (Urteil vom 14. Juli 2009 – 6B_183/2009) nicht durch. Die Vorinstanz habe weder einen Ausstandsgrund noch ein Aussageverweigerungsrecht verkannt.

Der Beschwerdeführer brachte vor, in der Anklage sei ihm vorgeworfen worden, einen Prozessbetrug begangen zu haben, indem er in einem vorgängigen Rechtsöffnungsverfahren falsche Behauptungen mit einer gefälschten Urkunde belegt habe. Als Präsident der ersten Instanz sei A aufgetreten, der bereits im Rechtsöffnungsverfahren verfahrensleitende Schriftstücke unterzeichnet habe. Eine solche Personalunion zwischen (angeblichem) Täuschungsopfer und urteilendem Strafrichter „gehe nicht an“. Entscheidend sei, dass A in das Rechtsöffnungsverfahren involviert gewesen sei, auch wenn er nicht persönlich entschieden habe. Daher liege ein Ausstandsgrund vor, genüge doch insoweit der Anschein der Befangenheit.

Das Bundesgericht hat diese Begründung verworfen:

„2.3.1 […] Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht können bei den Parteien entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall so genannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lässt […]. Ob eine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung einer Richterin oder eines Richters vorliegt, kann nicht generell gesagt werden. Es ist vielmehr in jedem Einzelfall – anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände – zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als noch offen erscheint […].

2.4 Der Präsident des Bezirksgerichtsausschusses Landquart, […] welcher das erstinstanzliche Urteil gefällt hat, hat im den Beschwerdeführer betreffenden Rechtsöffnungsverfahren nicht formell entschieden, sondern einzig verfahrensleitende Schriftstücke (insbesondere Vorladungen zu Verhandlungen) unterzeichnet. Die beiden Verfahren wurden mithin von zwei unterschiedlichen Richtern abgeurteilt. Es liegt damit keine unzulässige Vorbefassung im verfassungsrechtlichen Sinn respektive keine Mitwirkung gemäss Art. 42 lit. e GOG/GR vor. Selbst wenn jedoch von einer Mitwirkung von A im Rechtsöffnungsverfahren ausgegangen würde, stellte die Verfahrensleitung in einem späteren Strafverfahren aufgrund des unterschiedlichen Verfahrensgegenstands keine unzulässige Verbindung und damit keinen Ausstandsgrund dar […].“

Ausserdem hat der Beschwerdeführer geltend gemacht, dass er bei der Befragung durch die Kantonspolizei und bei den insgesamt fünf Einvernahmen durch das Untersuchungsrichteramt nicht auf sein Schweigerecht hingewiesen worden sei. Die Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht aber sei Gültigkeitsvorschrift, weshalb sämtliche Einvernahmen nicht verwertbar seien. Dass er bei den letzten vier Einvernahmen anwaltlich begleitet gewesen sei, ändere daran nichts, denn die blosse Präsenz eines Anwalts könne nicht dazu führen, dass formelle Versäumnisse der Strafverfolgungsbehörden geheilt würden. Ein Anwalt habe weder das Recht noch die Pflicht zur Intervention während einer Einvernahme. Die Verwertung eines Befragungsprotokolls ohne Rechtsbelehrung sei einzig ausnahmsweise denkbar, wenn im konkreten Fall hinreichend erwiesen sei, dass die beschuldigte Person von ihrem Schweigerecht Kenntnis hatte. Die blosse Teilnahme eines Anwalts an der Einvernahme erbringe diesen Beweis nicht.

Auch in diesem Punkt folgte das Gericht nicht dem Beschwerdeführer und sah das in Art. 31 Abs. 2 BV statuierte Aussageverweigerungsrecht nicht verletzt:

„3.3. […] Aufgrund des formellrechtlichen Charakters dieser Verfahrensgarantie sind Aussagen, die in Unkenntnis des Schweigerechts gemacht wurden, grundsätzlich nicht verwertbar. In Abwägung der entgegenstehenden Interessen können indes trotz unterlassener Unterrichtung über das Aussageverweigerungsrecht die Einvernahmen ausnahmsweise verwertet werden, wenn hinreichend erwiesen ist, dass die festgenommene Person ihr Schweigerecht gekannt hat. Davon ist nach der Rechtsprechung etwa auszugehen, wenn die beschuldigte Person in Anwesenheit ihrer Anwältin bzw. ihres Anwalts angehört worden ist […].

3.4. […] Art. 31 Abs. 2 BV […] erkennt den Anspruch, über ihre Rechte unterrichtet zu werden, nur derjenigen Person zu, welcher die Freiheit entzogen worden ist. Der Beschwerdeführer befand sich zum Zeitpunkt der Einvernahmen unbestrittenermassen weder in Haft noch in einer vergleichbaren Drucksituation. Art. 31 Abs. 2 BV findet daher gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Anwendung […].[…] Im Übrigen wären, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, die Aussagen des Beschwerdeführers trotz unterlassener Belehrung ohnehin auch deshalb verwertbar, weil er in Anwesenheit seines Verteidigers einvernommen worden ist, so dass davon auszugehen ist, dass er sein Aussageverweigerungsrecht gekannt hat […].“

6B_403/2009: Mehrfacher Pfändungsbetrug

Das Bundesgericht bestätigte mit Urteil vom 10. Juli 2009 (6B_403/2009) den Entscheid des Obergerichts ZH, das den Beschwerdeführer X des mehrfachen Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen hatte.

„1.6.1 Im Zusammenhang mit den Verrichtungen des Beschwerdeführers für die A- AG und die B-AG hält die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer für beide Gesellschaften tätig war. Es habe sich dabei nicht um ein einmaliges Tätigwerden im Sinne einer blossen Gefälligkeit gehandelt, sondern um eine regelmässige und zeitaufwändige Arbeit. Hierfür erhielt er […] von beiden Gesellschaften bzw. von D geldwerte Leistungen im Sinne eines Lohns, die weit über das hinausgingen, was als „Freundschaftsdienst“ üblich sei. Diese Leistungen bestanden seitens der A-AG darin, dass dem Beschwerdeführer die Wohnung an der C-Strasse unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde bzw. er die Miete mittels Barabhebungen von ihren Konten bezahlen konnte. Die geldwerten Leistungen der B-AG bzw. von D umfassten Naturalleistungen (Nutzungsmöglichkeiten eines Autos inklusive Übernahme der Kosten, Benützung der Wohnung an der C-Strasse, Finanzierung von Ferien, Kleidung und auswärtigem Essen) sowie Geldzuwendungen, welche sich unter Berücksichtigung der Finanzierung von Ferien, Kleidern und Essen auf durchschnittlich Fr. 2'500,-- pro Monat beliefen. Als Grund dafür, dass der Beschwerdeführer für seine Arbeit nicht formell entlöhnt wurde, bezeichnet die Vorinstanz dessen finanzielle Situation (Lohnpfändungen, Verlustscheine) und die daraus resultierende Absicht, die Gegenleistung dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen.“

Nach Auffassung des Bundesgerichts stellen die dem Beschwerdeführer zugekommenen geldwerten Leistungen der A-AG und der B-AG Gegenleistungen für seine Arbeitstätigkeit dar und sind somit als Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 93 SchKG anzusehen. Es verwirft den Einwand des Beschwerdeführers unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung (BGE 91 IV 69; 85 III 39; 84 IV 157; 79 III 155):

„1.6.3. […] Er verkennt, dass es in rechtlicher Hinsicht nicht darauf ankommt, ob er einen Anspruch auf Benützung der Wohnung und des Fahrzeugs bzw. auf Finanzierung von Essen, Kleidung und Ferien hatte. Massgebend ist vielmehr, dass die Wohnung und das Fahrzeug sowie die anderen Naturalzuwendungen Gegenleistungen bzw. Entgelt für seine Arbeitstätigkeit bildeten. Dabei ist für die Gültigkeit der Lohnpfändung im Sinne von Art. 93 SchKG nicht nötig […], dass diese geldwerten Zuwendungen, die den Verdienst des Betreibungsschuldners ausmachen, rechtlich geschuldet oder wenigstens aufgrund einer sittlichen Pflicht geleistet werden.“

Der Beschwerdeführer hat diese Einkünfte nach Ansicht des Bundesgerichts auch verheimlicht, indem er den Betreibungsbeamten nicht darüber aufklärte, dass er für die A-AG und die B-AG arbeitete und er Gegenleistungen für seine Arbeitstätigkeit erhielt, sondern nur unvollständige bzw. irreführende Angaben machte und sich sein Arbeitsentgelt zur Hauptsache in Naturalien ausbezahlen liess und nicht formell als Lohn (welcher buchhalterisch erfasst worden wäre). Dieses Tun habe dem Beschwerdeführer erlaubt, Einkommen und Vermögenswerte unbeschadet an den laufenden Pfändungen vorbeizuschleusen, und sei vom Betreibungsbeamten nur schwer durchschaubar gewesen:

„1.6.4. [Der Beschwerdeführer] verkennt, dass der Betreibungsbeamte unter den gegebenen Umständen, insbesondere aufgrund der irreführenden Angaben des Beschwerdeführers, keine weiteren Untersuchungshandlungen bzw. Nachforschungen hinsichtlich anderer möglicher Einkommensquellen oder Vermögenswerte anstellen musste. Hinzu kommt, dass es […] auch nicht Aufgabe eines Betreibungsbeamten sein kann, einen Schuldner zu überwachen bzw. darauf zu achten, ob und wie oft sich dieser am angemeldeten ordentlichen Wohnsitz aufhält bzw. wie er zu den Pfändungsvollzügen erscheint bzw. ob er hierzu allenfalls mit einem Auto vorfährt.“

6B_760/2008: Bemessung des Tagessatzes (Art. 34 Abs. 2 StGB); mehrfacher Betrug und mehrfache Urkundenfälschung

Mit Urteil vom 30. Juni 2009 (6B_760/2008) hat das Bundesgericht seinen Grundsatzentscheid vom 17. März 2008 (BGE 134 IV 60) zur Bemessung der Geldstrafe bei einkommensschwachen Personen bestätigt. Es hiess die Beschwerde eines wegen mehrfachen Betrugs und mehrfacher Urkundenfälschung vom Obergericht ZH schuldig gesprochenen Straftäters gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung zurück.

Die Vorinstanz hatte den Beschwerdeführer, der über ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von rund 533,- CHF verfügt, zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu 30,- CHF verurteilt, wovon 128 Tagessätze als durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft geleistet galten. Er beantragte daraufhin vor dem Bundesgericht, den Tagessatz auf 6,- CHF festzusetzen.

Das Bundesgericht hält fest – unter Verweis auf seine Grundsatzentscheidung zum Tagessatz für Verurteilte, die nahe oder unter dem Existenzminimum leben – dass es im Ermessen des Sachrichters liege, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Dieser Ermessensspielraum komme dem Sachrichter auch bei der Festsetzung der Höhe des Tagessatzes zu, den er im Einzelfall durch sorgfältiges richterliches Ermessen zu bemessen habe. Darunter falle namentlich auch der Entscheid, ob die Ernsthaftigkeit der Sanktion für den Verurteilten erkennbar und für ihn der Eingriff nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen zumutbar sei.

„2.3.1 Die wirtschaftliche Bedrängnis des Verurteilten steigt progressiv mit zunehmender Anzahl der Tagessätze an. Deshalb ist die zusätzliche Herabsetzung der Tagessatzhöhe bei einer hohen Anzahl von Tagessätzen zu prüfen, um eine übermässige Belastung finanziell schlecht gestellter Straftäter zu vermeiden. Wird Untersuchungshaft auf eine Geldstrafe angerechnet, so muss der Verurteilte den getilgten Teil der Geldstrafe nicht bezahlen. Dieser abgegoltene Teil wirkt sich demnach nicht auf seine finanzielle Belastung aus. Deshalb rechtfertigt es sich, beim zusätzlichen Abzug von 10 bis 30 Prozent von der tatsächlich noch zu verbüssenden Strafe auszugehen, also namentlich nach Abzug allfälliger bereits erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft, welche auf die Strafe angerechnet werden.“

„2.3.2 Hingegen darf die Frage, ob eine Geldstrafe bedingt oder unbedingt ausgefällt wird, nicht als Kriterium zur Bemessung der Höhe des Tagessatzes herangezogen werden. Gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB ist die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Urteilszeitpunkt, dem Einkommen und Vermögen, dem Lebensaufwand, den allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie dem Existenzminimum zu bestimmen. In Art. 34 Abs. 2 StGB fehlt ein Hinweis, wonach der Tagessatz als Anreiz für die Bewährung beim bedingten Strafvollzug erhöht werden dürfte. Die Voraussetzungen der bedingten Strafe sind in Art. 42 StGB geregelt. Danach ist der Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder höchstens zwei Jahren in der Regel aufzuschieben, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Ein bestimmtes Mindestmass der Tagessatzhöhe ist nicht Voraussetzung des bedingten Strafvollzugs. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach eine Erhöhung des Tagessatzes wegen der Gewährung des bedingten Strafvollzugs möglich ist, würde dazu führen, dass derjenige Täter, der die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs zunächst erfüllt, bei einem Widerruf nach Art. 46 StGB die höhere Strafe bezahlen muss als ein finanziell gleich gestellter Täter, welchem von vornherein der bedingte Strafvollzug verweigert wird. Dies widerspricht dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nach Art. 8 Abs. 1 BV und verletzt Art. 34 StGB.“

„3. […] Zwar steht dem Sachrichter auch bei den Bemessungsgrundlagen (zum Beispiel den pauschalen Abzügen und der Aufrechnung von Naturalleistungen) ein Ermessen zu. Deshalb ist es hinzunehmen, dass sich bei gleicher oder ähnlicher finanzieller Grundlage unterschiedliche Beträge ergeben können. Letztlich geht es um eine vernünftige Schätzung, die sich aber in einem begrenzten Rahmen zu halten hat. Allerdings ist die Tagessatzhöhe nicht auf den Franken genau zu berechnen, weil sonst der Eindruck einer Genauigkeit erweckt wird, die es nicht gibt. Es ist daher zulässig, das Ergebnis zu runden. Die von der Vorinstanz festgesetzte Tagessatzhöhe von Fr. 30.-- liegt jedoch ausserhalb einer solchen zulässigen Rundungsdifferenz und ist angesichts der konkreten Umstände mit Art. 34 Abs. 2 StGB nicht mehr vereinbar.“

6B_83/2009: Strafzumessung, lex mitior, Entfernung von Strafregistereinträgen; gewerbsmässiger Betrug, Misswirtschaft und Widerhandlung gegen BankG

Mit Urteil vom 30. Juni 2009 (6B_83/2009) hob das Bundesgericht eine Entscheidung des Kantonsgericht Schwyz auf, das den Beschwerdeführer wegen gewerbsmässigen Betrugs, Misswirtschaft und Widerhandlung gegen Art. 46 Abs. 1 lit. f i.V.m. Abs. 2 BankG (Bankengesetz) verurteilt hat.

Das Kantonsgericht hatte die Berufung abgelehnt und war der Auffassung, dass bei einem Vergleich zwischen dem alten und dem neuen Strafrecht das neue Recht für den Beschwerdeführer nicht milder sei und aus diesem Grund das alte Recht zur Anwendung gelange. Dies deshalb, weil ein teilbedingter Vollzug angesichts des schweren Verschuldens, das eine Strafe über drei Jahre rechtfertigen würde, nicht in Frage komme. Da die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz nur eine Freiheitsstrafe von drei Jahren beantragte, könne das Gericht allerdings nicht darüber hinausgehen. Das Bundesgericht hat die Begründung der Vorinstanz wie folgt abgelehnt:

„2.3 […] Wohl ist nach der Rechtsprechung konkret zu prüfen, ob die Beschuldigten nach dem neuen Recht besser wegkommen als nach dem alten Recht. Das Bundesgericht führte in einem neueren Entscheid jedoch aus, dass neues Recht auch dann anwendbar ist, wenn die Prüfung ergeben hat, dass der allein nach dem neuen Recht mögliche bedingte beziehungsweise teilbedingte Vollzug der Freiheitsstrafe und/oder der Geldstrafe nicht gewährt werden kann, weil im konkreten Fall die Prognose ungünstig ist (nicht publizierte E. 2.4 von BGE 134 IV 241).

2.4 Diese Rechtsprechung ist auch in der hier gegebenen Konstellation anzuwenden. Wird eine Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten bis zu 3 Jahren ausgefällt, so ist das neue Recht milder, weil allein nach diesem Recht im konkreten Fall ein bedingter beziehungsweise teilbedingter Strafvollzug überhaupt möglich und daher von den Behörden zu prüfen ist. Das neue Recht ist und bleibt auch anwendbar, wenn eine Instanz – allenfalls abweichend von einer unteren Instanz – im konkreten Fall zum Ergebnis gelangt, dass nach dem neuen Recht ein (teil-)bedingter Vollzug ausser Betracht fällt, weil die Prognose ungünstig ist. Im vorliegenden Fall ist daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht das alte, sondern das neue Recht anwendbar.“

Ausserdem hatte das Kantonsgericht einen teilbedingten Strafvollzug verweigert, weil dem Beschwerdeführer aufgrund seiner fehlenden Einsicht keine günstige Legalprognose gestellt werden könne. Ferner lägen keine besonders günstigen Voraussetzungen im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB vor. Ansonsten wirkten sich die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben des Beschwerdeführers nicht auf die Strafzumessung aus. Auch in dieser Hinsicht erteilte das Bundesgericht der Vorinstanz eine Absage:

„3.5.2 […] Das Argument, dass der Beschwerdeführer aufgrund des schweren Verschuldens eine über dreijährige Freiheitsstrafe verdienen würde, die mangels Antrag im vorliegenden Berufungsverfahren nicht ausgesprochen werden durfte, kann nicht als ungünstige Legalprognose dienen. Ebenso erscheint zweifelhaft, wenn die Vorinstanz einzig aus dem Ergreifen von Rechtsmitteln durch den Beschwerdeführer auf dessen fehlende Einsicht schliesst. Schliesslich bezeichnet die Vorinstanz die aktuelle berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als "undurchsichtig erscheinend". Aus dieser Feststellung allein kann nicht eine ungünstige Prognose abgeleitet werden […]. Die Vorinstanz würdigte weder die private Stabilisierung, noch die langjährige deliktsfreie Zeit des Beschwerdeführers.

3.5.3 Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a; 118 IV 97 E. 2b).“

Schliesslich kam das Bundesgericht zu dem Schluss, dass das Kantonsgericht die Tatsache nicht berücksichtigt habe, dass die erste Instanz in ihrem Urteil unter anderem zur Strafzumessung ausführte, dass die – mitunter einschlägigen – Vorstrafen „massiv straferhöhend“ zu werten seien. In diesem Zusammenhang wurden Strafverfahren erwähnt, die bis 1987 zurückreichen und teilweise nicht eröffnet, abgeschrieben oder eingestellt worden waren.

„4.3 Nach expliziter Gesetzesvorschrift in Art. 369 Abs. 7 StGB können dem Betroffenen entfernte Strafen nicht mehr entgegen gehalten werden. Aus dem gesetzgeberischen Willen der vollständigen Rehabilitation muss gefolgert werden, dass entfernte Urteile weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zu Lasten des Betroffenen verwendet werden dürfen. Diese Verwertungseinschränkung ist gerechtfertigt, da die Vortaten aufgrund der grosszügig bemessenen Entfernungsfristen (vgl. Art. 369 Abs. 1 StGB) mitunter Jahrzehnte zurückliegen. Nach Ablauf dieser Fristen sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen des Betroffenen von Gesetzes wegen schwerer zu gewichten als die öffentlichen Informations- und Strafbedürfnisse (BGE 135 IV 87 E. 2.4 mit Hinweisen).“

6B_259/2009: Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Umweltschutz (USG)

Das Bundesgericht bestätigte den Entscheid des Kantonsgerichts Appenzell-Innerrhoden, das X der unbewilligten Errichtung und Betreibung einer Deponie schuldig gesprochen hatte (Urteil vom 10. Juli 2009 – 6B_259/2009). Der Beschwerdeführer richtete sich gegen die Verurteilung wegen fahrlässiger Ablagerung ausserhalb einer Deponie gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. g USG i.V.m. Art. 61 Abs. 2 USG (Bundesgesetz über den Umweltschutz). Er hatte Schutt auf einer Parzelle, die in der Grundwasserschutzzone liegt, abgeladen. Nachdem der Schutt von der Polizei entdeckt worden war, hat eine andere Person diesen in einen Privatweg eingebaut.

Das Bundesgericht weist die Beschwerde mit folgender Begründung ab:

"Wie die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), erfolgte die Lieferung des Bauschutts durch den Beschwerdeführer. Für die Abfalleigenschaft ist entscheidend, dass die Entsorgung des Bauschutts im öffentlichen Interesse liegt. Unerheblich ist, ob der Bauschutt umweltgefährdende Stoffe enthielt. Im Sinne der Vorsorge (Art. 1 Abs. 2 USG) kommen als Abfall nicht nur die Umwelt konkret gefährdende Sachen in Frage (vgl. BGE 123 II 359 E. 4b und 4 c/aa S. 363 ff. mit Hinweisen). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, stellt das Liegenlassen des Bauschutts eine Errichtung oder Betreibung einer Deponie dar. Der Beschwerdeführer hat dafür weder eine Bewilligung eingeholt noch hat er sich über die Zulässigkeit erkundigt. Deshalb kann er sich nicht auf Verbotsirrtum berufen (vgl. BGE 129 IV 6 E. 4.1 S. 18 mit Hinweisen)."

6B_147/2009: Gewerbsmässiger Betrug mittels Internetauktionen

X richtete im Namen der A-AG ein Konto auf Internetauktionsplattform I ein und bot im Auftrag von Y nicht vorhandene Mobiltelefone und Notebooks an. Die Gewinner der Auktion forderte er zur Vorauszahlung auf und veranlasste die Überweisung der Kaufpreise auf das Konto der A-AG, wofür er von Y einen Anteil am Erlös erhielt. Y lieferte die Ware jedoch nicht, weil ihm die finanziellen Mittel fehlten. Schliesslich startete er eine neue Auktion auf der Internetauktionsplattform II. Bei beiden Auktionen kam es nicht in allen Fällen zu Zahlungen der Gewinner.

Das Kreisgericht Bern-Laupen sprach X und Y eines mittäterschaftlichen begangenen mehrfachen Betrugs und Betrugsversuchs (Art. 146 Abs. 1, 22 Abs. 1 StGB) schuldig; das Obergericht Bern hob die Entscheidung nach der Appellation der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland und der beiden Verurteilten auf.

Mit Urteil vom 9. Juli 2009 (6B_147/2009) hat das Bundesgericht den Freispruch der Beschwerdegegner X und Y aufgehoben. Die Staatsanwaltschaft hatte in ihrer dagegen gerichteten Beschwerde vorgebracht, die Vorinstanz verneine das Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses, ohne die anderen Fallgruppen der Arglist zu prüfen. Die Sache wurde zur neuen Entscheidung zurückgewiesen, bei der auch die Frage der Gewerbsmässigkeit, die von der Beschwerdeführerin anlässlich der Appellation beantragt wurde, zu beurteilen sei.

Das Bundesgericht sah das Betrugsmerkmal der Arglist als erfüllt an, nachdem es in Übereinstimmung mit seiner ständigen Rechtsprechung einerseits die Art und Intensität der angewendeten Täuschungsmittel und andererseits die Eigenverantwortlichkeit der Opfer geprüft und bejaht hatte:

„1.6.1. [...] Die Beschwerdegegner haben ihren Leistungswillen betreffend die Lieferung der Geräte vorgetäuscht, im Wissen darum, die Geräte nie zu liefern. Diese Täuschung bezieht sich auf eine innere Tatsache, welche von den Bietern nicht überprüft werden konnte. Eine solche Täuschung ist arglistig, es sei denn, eine zumutbare Überprüfung lege die Erfüllungsunfähigkeit nahe (vgl. Urteil 6B_440/2008 vom 11. November 2008 E. 4.1 mit Hinweisen). Die Internetauktionen stellen eine relativ neue und rasche Geschäftsart dar, welche auf gegenseitigem Vertrauen basiert. Auch wenn die Internetplattformen auf die angebotenen Sicherheitsvorkehrungen hinweisen, sind Vorauszahlungen üblich und für die praktische Bedeutung von Internetauktionen wichtig. Zudem verfügten die Beschwerdegegner in den meisten Fällen über keine Bewertungen, und es handelte sich nicht um grössere Kaufsummen. Vor diesem Hintergrund waren den Bietern der Auktionen die Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit der Beschwerdegegner nicht zumutbar und der fehlende Leistungswille nicht erkennbar. Die Täuschung über die Vertragserfüllung stellte demnach nicht lediglich eine einfache Lüge dar."

"1.6.2. Bei der Beurteilung der Eigenverantwortlichkeit der Opfer ist von der fehlenden Erkennbarkeit des Leistungswillens und der Leistungsfähigkeit der Beschwerdegegner auszugehen. Wie bereits ausgeführt, sind bei Internetauktionen Vorauszahlungen üblich. Auch wenn die Bieter die Seriosität des Anbieters nicht näher überprüft haben, reicht dies für die Bejahung der zum Ausschluss der Arglist führenden Opfermitverantwortung nicht aus. Das Verhalten der Geschädigten ist zwar fahrlässig. Ein Ausnahmefall, bei welchem der strafrechtliche Schutz entfällt, ist demgegenüber nicht gegeben. Aufgrund der Usanz bei Internetauktionen haben mehr als die Hälfte der Bieter die Vorauszahlung tatsächlich geleistet. Ihnen kann nicht Leichtfertigkeit vorgeworfen werden, welche das betrügerische Verhalten der Beschwerdegegner in den Hintergrund treten lässt. Unerheblich ist ferner, dass nicht alle Bieter die Vorauszahlung geleistet haben. Ob die Täuschung arglistig ist, hängt nicht davon ab, ob sie gelingt (s. BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 79 mit Hinweisen). Ansonsten wäre eine Verurteilung wegen versuchten Betrugs per se nicht möglich. Somit ist eine überwiegende Opfermitverantwortung zu verneinen.“

BEG in Kraft per 1. Januar 2010

Der Bundesrat hat das Bucheffektengesetz (BEG) nach unbenutztem Ablauf der Referendumsfrist auf den 1. Januar 2010 in Kraft gesetzt. Bereits am 1. Oktober 2009 tritt der neue OR 470 IIbis in Kraft.

OR 470 (Widerruf der Anweisung) lautet danach folgendermassen:

"1 Der Anweisende kann die Anweisung gegenüber dem Anweisungsempfänger widerrufen, wenn er sie nicht zur Tilgung seiner Schuld oder sonst zum Vorteile des Empfängers erteilt hat.
2 Gegenüber dem Angewiesenen kann der Anweisende widerrufen, solange jener dem Empfänger seine Annahme nicht erklärt hat.
2bis Bestimmen die Regeln eines Zahlungssystems nichts anderes, so ist die Anweisung im bargeldlosen Zahlungsverkehr unwiderruflich, sobald der Überweisungsbetrag dem Konto des Anweisenden belastet worden ist.
3 Wird über den Anweisenden der Konkurs eröffnet, so gilt die noch nicht angenommene Anweisung als widerrufen."

Revision des Postgesetzes: Botschaft und Entwurf

Der Bundesrat hat die Botschaft zur Revision des Postgesetzes (Entwurf) verabschiedet. Gleichzeitig soll die Post durch das Postorganisationsgesetz (POG) in eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft umgewandelt werden (Botschaft zum POG).

4A_99/2009: Grundlagenirrtum bei zu geringer Mietfläche (amtl. Publ.)

Das Bundesgericht hat eine Anfechtung eines Geschäftsmietvertrags wegen Grundlagenirrtums in einem Fall zugelassen, bei welchen die tatsächliche Mietfläche 204,20 m2 betrug und nicht, wie im Mietvertrag angegeben, ungefähr 246 m2. Der Unterschied von ca. 17% ist auch nach der bisherigen Praxis ausreichend:

"On observera à ce propos que, s'agissant d'un logement, la jurisprudence a admis une erreur essentielle dans un cas où la superficie réelle était inférieure de 13 m2 à celle figurant dans le bail, ce qui correspondait à une pièce de dimension moyenne en moins (ATF 113 II 25 consid. 1b p. 28 s.). Cet ordre de grandeur a été rappelé dans un autre cas où le locataire s'était fondé sur la garantie des défauts (arrêt 4C.81/1997 du 26 janvier 1998, consid. 3b/bb). Dans un autre arrêt, l'idée a été émise qu'une différence supérieure à 10% n'était en tout cas pas admissible et fondait une erreur essentielle (arrêt 4C.5/2001 du 16 mars 2001 consid. 3a)."

Wie das Gericht festhielt, bezieht sich der Irrtum dabei nicht auf die Mietsache - die den Zwecken des Mieters offenbar durchaus diente -, sondern auf die Miete, die in Abhängigkeit von der Mietfläche bestimmt wurde.

Elektronische Übermittlung zwischen Privaten und Behörden - Anhörung zu den Ausführungsbestimmungen eröffnet

Aus der Medienmitteilung:

"Im Rahmen von Zivil- und Strafprozessen sowie von Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren werden verschiedene Gerichte und Behörden in Zukunft verpflichtet sein, elektronische Eingaben entgegenzunehmen und zu behandeln. Das Bundesamt für Justiz (BJ) hat heute die Anhörung zu einem Verordnungsentwurf eröffnet, der die Modalitäten des elektronischen Verkehrs festlegt. Die Kantone und interessierten Kreise können bis Ende September zu den vorgeschlagenen Ausführungsbestimmungen Stellung nehmen."

Die Prozessordnungen sehen eine elektronische Übermittlung vor, so die eidg. ZPO 130 II ("Bei elektronischer Übermittlung muss das Dokument, das die Eingabe und die Beilagen enthält, mit einer anerkannten elektronischen Signatur der Absenderin oder des Absenders versehen sein. Der Bundesrat bestimmt das Format der Übermittlung"), die schweiz. StPO in Art. 110 und eine Änderung des SchKG (Art. 33a).

Das Bundesamt für Justiz schlägt dafür eine einzige Verordnung, die den elektronischen Verkehr zwischen den Verfahrensbeteiligten und Gerichten oder Behörden im Rahmen aller Verfahren regelt. Der Entwurf soll zusammen mit der StPO, ZPO und der Änderung des SchKG am 1. Januar 2011 in Kraft treten. Er ist hier zu finden und könnte allenfalls die Abkürzung "VeÜZSS" tragen

2C_899/2008: Kündigung des Vertrags mit U1TV durch die Cablecom rechtmässig (amtl. Publ.)

Nachdem Cablecom den Vertrag mit U1 TV über die analoge Verbreitung des Programms gekündigt hatte, hielt das BGer fest, dass diese Kündigung zu Recht erfolgte und nicht gegen die "Must carry-Rule" von RTGV 60 verstiess. Nach RTVG 60 I kann das Bakom eine Fernmeldedienstanbieterin wie die Cablecom verpflichten, ein Programm für eine bestimmte Dauer in einem bestimmten Gebiet zu verbreiten, falls "das Programm in besonderem Mass zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags beiträgt" und der Fernmeldedienstanbieterin die Verbreitung zumutbar ist. Nach den Erwägungen des BVerwGer, dem sich das BGer anschloss, verlangt RTVG 60 ein

"originelles und finanziell realistisches Gesamtprogramm, das über die bestehenden konzessionierten Angebote hinaus zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags beiträgt und die bestehende audiovisuelle Medienlandschaft im Versorgungsgebiet thematisch tatsächlich sinnvoll ergänzt und bereichert ("Mehrwert"-Erfordernis)."

Das konnte U1 TV nicht bieten, trotz eines ergänzenden informativen Ansatzes im Sportbereich:

"Der Grossteil des Programms der Beschwerdeführerin bestand nach den eingereichten Rastern weiterhin aus Quiz- und Talksendungen, bei denen Zuschauer über Mehrwertdienstnummern an Gewinnspielen teilnehmen sowie Lebens- und Gesundheitsberatungsgespräche führen konnten."

1B_184/2009: Wechsel des amtlichen Verteidigers

Das Bundesgericht ist mit Urteil vom 2. Juli 2009 (1B_184/2009) auf eine Beschwerde nicht eingetreten, mit der die Auswechslung des amtlichen Verteidigers in einem Strafverfahren wegen Betrugs begehrt wurde. In dieser Entscheidung verweist das Gericht auf seine bisherige Rechtsprechung:

„Die Abweisung eines Gesuchs um einen Wechsel des Offizialverteidigers hat, besondere Umstände vorbehalten, keinen nicht wieder gutzumachenden, rechtlichen Nachteil zur Folge. Die Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Gesuchsteller und dem Verteidiger verunmöglicht eine wirksame Verteidigung in aller Regel nicht. Der bisherige Offizialverteidiger bleibt verpflichtet, im Einvernehmen mit dem Mandanten oder in dessen mutmasslichem Interesse eine geeignete Verteidigungsstrategie festzulegen und diese im Verfahren zu vertreten.“

Neue technische Richtlinie: Überwachung von Internet-Telefongesprächen

Wie die NZZ heute in ihrer Online-Ausgabe berichtet, will der Bund in Zukunft den Internet-Datenverkehr von verdächtigten Personen in Echtzeit einfacher überwachen können. Im Fokus steht die Überwachung von Gesprächen über Telefondienste im Internet.

Der Beitrag beruft sich auf Informationen der Wochenzeitung, die eine vertrauliche Anhörung zum Entwurf einer technischen Richtlinie publik gemacht hat. Die Richtlinie, die der Dienst „Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr“ des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) bis Mitte 2010 umsetzen will, sieht u.a. vor, dass Internet-Provider ab August in der Lage sein müssen, den gesamten Datenverkehr ihrer Kunden dem Bund zum Zweck der Strafverfolgung zur Verfügung zu stellen.

Bundesstrafgericht: Blockierung der Mobutu-Gelder ist aufzuheben

Wie einer auf heute datierenden Medienmitteilung des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) zu entnehmen ist, hat das Bundesstrafgericht am 14. Juli 2009 entschieden, dass die Blockierung der Mobuto-Gelder nach nunmehr zwölf Jahren aufgehoben werden muss.

Am 30. April 2009 hatte der Bundesrat beschlossen, die Gelder des verstorbenen Maréchal Mobutu in Höhe von 7 Mio. Franken weiter zu sperren, solange ein Rechtsverfahren vor dem Bundesstrafgericht hängig ist, spätestens aber bis zum 31. Oktober 2009. Das Gericht hat vorgestern beschlossen, der Aufsichtsbeschwerde keine Folge zu leisten. Damit läuft die Blockierung der Potentatengelder aus der Demokratischen Republik Kongo aus. Das EDA hat die betroffenen Banken und Parteien gestern über ihre Anwälte entsprechend informiert.

Die Tatsache, dass die seit 1997 blockierten Mobutu-Gelder nun zurückgegeben werden müssen, bestätigt laut EDA die Notwendigkeit einer Anpassung der Schweizer Gesetzgebung im Bereich „Rückgabe von Potentatengeldern“ (weitere Informationen dazu finden sich hier). Aus diesem Grund beauftragte der Bundesrat das EDA am 5. Dezember 2008, einen Gesetzesentwurf vorzulegen, der die Beschlagnahme und Rückerstattung von unrechtmässig erworbenen Vermögenswerten von sog. politisch exponierten Personen (PEP) erlaubt. Die Vorarbeiten zu diesem Gesetz dauern an; mit einem Entwurf kann nächstes Jahr gerechnet werden.

6B_769/2008: Höhe des Tagessatzes; bedingte Strafe (amtl. Publ.)

In einem aktuellen Entscheid (Urteil vom 18. Juni 2009 – 6B_769/2008) äußert sich das Bundesgericht erneut zu den Grundsätzen, die bei der Bemessung eines Tagessatzes (Art. 34 Abs. 2 StGB) und der Gewährung einer bedingten Strafe (Art. 42 StGB) zu beachten sind.

Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gut, die sich u.a. gegen den von der Vorinstanz festgelegten Tagessatz in Höhe von fünf Franken richtete. Ein so geringer Betrag habe bloss noch symbolischen Charakter und verstosse daher gegen Bundesrecht:

Il convient ensuite de rappeler que même pour les condamnés vivant au seuil ou au-dessous du minimum vital, le montant du jour-amende ne doit pas être réduit à une valeur symbolique au risque que la peine pécuniaire, que le législateur a placée sur pied d'égalité avec la peine privative de liberté, perde toute signification. [...]

Il n'en demeure pas moins que les restrictions d'ordre matériel imposées par la peine pécuniaire, doivent, pour pouvoir être placées sur pied d'égalité avec les effets d'une peine privative de liberté, être tout au moins sensibles. Un tel résultat ne peut être atteint lorsque le montant du jour-amende n'excède pas quelques francs. La peine apparaît alors d'emblée symbolique. Quelle que soit la situation économique du condamné, l'exécution d'une peine aussi minime n'est pas susceptible d'influencer concrètement et de manière sensible son standard de vie et ses possibilités de consommation. [...]

Pour cette raison, et afin de conserver une juste proportion entre les différents types de sanctions, les exigences permettant de considérer qu'une peine pécuniaire n'est pas symbolique ne doivent pas être excessivement sévères non plus. Tel n'est plus le cas lorsque le montant du jour-amende atteint la somme de dix francs. [...]

Il s'ensuit qu'au montant de 5 francs par jour, la quotité du jour-amende arrêtée dans la décision entreprise n'est pas conforme, sous cet angle non plus, aux exigences du droit fédéral.

6B_237/2009: Nichteintretensverfügung, Heilung, rechtliches Gehör; Mobbing

Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung bestätigt (Urteil vom 25. Juni 2009 – 6B_237/2009), wonach die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geheilt werden kann.

Der Beschwerdeführer hatte Strafanzeigen u.a. wegen Mobbings gegen sieben Personen bei der Staatsanwaltschaft AG eingereicht. Diese überwies die Eingaben an das Bezirksamt Brugg, das nicht darauf eintrat mit der Begründung, das Strafrecht pönalisiere nur besonders qualifizierte Verletzungen eines Arbeitsvertrags; solche seien vorliegend nicht ersichtlich. Die vom Beschwerdeführer gegen die Nichteintretensverfügung erhobene Beschwerde wies das Obergericht AG ab. Es hat dabei erwogen, das Bezirksamt Brugg habe die Begründungspflicht missachtet, da es sich nicht zum erhobenen Vorwurf des Mobbings geäussert habe:

„Dieser Mangel könne jedoch geheilt werden, da die Überprüfung im Rechtsmittelverfahren im gleichen Umfang gewährleistet sei, eine Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs bloss zu einem formalistischen Leerlauf bzw. einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen würde und die festgestellte Verletzung der Begründungspflicht nicht als schwer einzustufen sei.“

Auch das Bundesgericht sieht in dem Vorgehen des Bezirksamtes eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV. Dieser Anspruch sei formeller Natur, weshalb eine Missachtung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen müsse. Allerdings könne eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann:

„Von einer Rückweisung der Sache ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären.“

6B_251/2009: Kostenvorschuss; Fristerstreckungsgesuch, Notfrist

Das Bundesgericht hat ein Gesuch um Gewährung einer Notfrist mit Urteil vom 26. Juni 2009 (6B_251/2009) abgewiesen. Der Vertreter des Beschwerdeführers hatte das Fristertreckungsgesuch zur Zahlung des Kostenvorschusses insbesondere damit begründet, dass er unter dauernder Arbeitsüberlastung leide und er sich mit dem Beschwerdeführer noch nicht abschliessend habe besprechen können. Nachdem das Gericht die zweite nicht erstreckbare Frist zur Vorschussleistung angesetzt hatte, stellte der Vertreter ein Gesuch um Einräumung einer Notfrist mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei im Ausland, weshalb es schwierig sei, sich mit ihm abschliessend zu besprechen und ihn telefonisch und schriftlich zu erreichen. Das Bundesgericht lehnte hier ganz besondere, nicht voraussehbare Hinderungsgründe, welche die Einräumung einer Notfrist rechtfertigen würden, ab:

Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer bzw. sein Vertreter seit dem Verfahren 6B_538/2007 [BGE 134 IV 241], welches ebenfalls den vorliegenden Fall betrifft, wussten, dass vor Bundesgericht ein Kostenvorschuss zu bezahlen ist. Es fällt dabei auf, dass derselbe Verteter des Beschwerdeführers schon in jedem Verfahren mit der identischen Begründung, er sei andauernd mit Arbeit überlastet und habe sich mit dem Beschwerdeführer noch nicht abschliessend besprechen können, um eine Fristerstreckung nachsuchte.

Wie damals machte der Vertreter des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren im ersten Fristerstreckungsgesuch erneut geltend, er habe sich mit dem Beschwerdeführer noch nicht „abgeschliessend“ besprechen können. Es ist indessen von vornherein nicht einzusehen und wird im Fristerstreckungsgesuch denn auch nicht ausgeführt, was es in Bezug auf die Zahlung des Kostenvorschusses zu besprechen gegeben haben könnte. Der Beschwerdeführer […] musste deshalb durch seinen Vertreter bzw. durch dessen Sekretariat nur kurz über den auch im neuen Verfahren zu bezahlenden Kostenvorschuss orientiert werden. […] Die angebliche Arbeitsüberlastung stellt jedenfalls keinen nachvollziehbaren Grund dafür dar, dass die Orientierung des Beschwerdeführers unterblieb.

[…] Das Gesuch um Einräumung einer Notfrist hätte […] einer stichhaltigen Begründung bedurft. Eine solche liegt nicht vor. Zur Frage der Notwendigkeit einer „abschliessenden“ Besprechung kann auf das im letzten Absatz Gesagte verwiesen werden. Der Vertreter des Beschwerdeführers beschränkt sich im Übrigen auf einen allgemeinen Hinweis auf die „Auslandsabwesenheit meines Klienten“, weshalb es „schwierig“ sei, ihn „telefonisch und schriftlich zu erreichen“. Der Vertreter des Beschwerdeführers hatte indessen fast zwei Monate Zeit, die angeblichen Schwierigkeiten einer Kontaktaufnahme mit dem Beschwerdeführer zu überwinden. Weshalb dies innert zweier Monate unmöglich gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich und wird im Gesuch um Notfrist auch nicht dargelegt. Ein derart unsubstanziiertes Gesuch um Fristerstreckung kann jedenfalls bei einer Notfrist nicht gutgeheissen werden.

1B_11/2009: Einziehungsbeschlagnahme, Unschuldsvermutung; gewerbsmässiger Anlagebetrug

Das Bundesgericht ist mit Urteil vom 23. Juni 2009 (1B_11/2009) nicht auf eine Beschwerde eingetreten, mit der beantragt wurde, die von der Staatsanwaltschaft wegen Verdacht des gewerbsmässigen Anlagebetrugs verfügte Sperre der auf den Beschwerdeführer lautenden Konti und Depots unverzüglich aufzuheben.

Bei der Einziehungsbeschlagnahme handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 98 BGG, weshalb der Beschwerdeführer nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügen kann. Das Bundesgericht prüft gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist. Im vorliegenden Fall genügte der Beschwerdeführer diesen Anforderungen jedoch nicht:

„Als verfassungsmässiges Recht erwähnt er […] einzig die Unschuldsvermutung, sagt aber nicht klar und detailliert, inwiefern diese durch die Annahme des konkreten Tatverdachts verletzt sein soll. Dies wäre im Übrigen auch nicht ersichtlich, da der Beschuldigte mit der Annahme eines Tatverdachts nicht als schuldig hingestellt und vorverurteilt wird.“

5A_153/2009: Klagefrist nach Sühnversuch bei kürzerer bundesrechtlicher Frist (amtl. Publ.)

Wegen Verstosses gegen Bestimmungen über die Zucht von Grosspudeln wurde die Beschwerdeführerin durch ihren Zuchtverein mit einer einjährigen Einstellung ihrer Zuchttätigkeit belegt. Ihr Verstoss gegen dieses Gebot wurde mit einer weiteren, zweijährigen Sperre geahndet. Die Beschwerdeführerin focht diesen Vereinsbeschluss an und klagte auf Schadenersatz. Strittig war die Einhaltung der Monatsfrist von ZGB 75.

Ein Sühnbegehren wahrt die Frist von ZGB 75, wenn (1) nach kantonalem Recht ein Sühnversuch durchgeführt werden kann (oder sogar muss), (2) wenn der Sühnbeamte nach kantonalem Recht die Streitsache ohne Aussöhnung von Amtes wegen an das urteilende Gericht weiterzuleiten hat oder mind. der Kläger innert einer gewissen Frist an das urteilende Gericht gelangen muss, und (3) wenn der Kläger diese Frist tatsächlich einhält. Im vorliegenden Fall waren die ersten beiden Voraussetzungen gegeben; die Beschwerdeführerin hätte die Klage daher rechtzeitig einreichen müssen. Nach bernischem Prozessrecht hätte dafür eine Frist von sechs Monaten bestanden. Da aber ZGB 75 eine einmonatige Frist vorsieht, hätte die Klagebefugnis nach gescheitertem Sühnversuch innerhalb von einem Monat wahrgenommen werden müssen, wie die ZPO/BE ausdrücklich bestimmt.
Allerdings war das Sühnbegehren der anwaltlich vertretenen Klägerin eigentlich als Klage gemeint, von der ersten Instanz aber in ein Sühnbegehren umgedeutet worden:

"Auf Anfrage hin bezifferte sie [sc. die Beschwerdeführerin] den Streitwert am 10. März 2006 auf Fr. 137'850.--. Mit Rücksicht darauf und wegen formeller Mängel nahm die Gerichtspräsidentin die Klageschrift als Begehren um Ladung zum Aussöhnungsversuch entgegen."

Ein Anspruch auf Vertrauensschutz bestand nach BGer nicht. Die Beschwerdeführerin war anwaltlich vertreten und kannte die Monatsfrist von ZGB 75. Sie (bzw. ihr Anwalt, der vor BGer nicht mehr auftrat) hat aber übersehen, dass die Klagebewilligung wie erwähnt ebenfalls nur einen Monat statt der ordentlichen sechs Monate gültig war. Eine Pflicht zur Belehrung über die Klagefrist sieht das bernische Recht nicht vor, anders als zB die ZPO/ZH. Äussert sich die Gerichtspräsidentin dennoch zur Klagefrist, liegt nach bernischer Praxis keine Rechtsmittelbelehrung, sondern eine blosse Auskunft vor. Auf eine solche Auskunft stützte sich die Beschwerdeführerin; die Gerichtspräsidentin habe an der Verhandlung behauptet, die Klagefrist betrage sechs Monate. Das OGer liess die Frage offen; der Vertrauensschutz greife ohnehin nicht, weil der Anwalt der Beschwerdeführerin allein schon durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes die Mängel der Belehrung hätte ersehen können. Das BGer bestätigt dieses Urteil:

"Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung ersichtlich ist. Dagegen wird nicht verlangt, neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nachzuschlagen."

Zuletzt bestand auch keine allgemeine Rechtsbelehrungspflicht aus einer gerichtlichen Fürsorgepflicht und ebenso wenig aus ZPO/BE 89. Von einem Anwalt dürfe erwartet werden, dass er in voller Kenntnis der Rechts- und Sachlage handelt; es bestehe eine Vermutung, dass er seinen Mandanten hinreichend vertritt. Die kantonale Praxis nehme an, dass das Gericht lediglich dann eine Aufklärungspflicht habe, wenn für das Gericht offenkundig ist, dass sich der Anwalt über die Fristberechnung im Unklaren ist oder sich darüber irrt. Hier konnte aber nicht davon ausgegangen werden, der Anwalt der Beschwerdeführerin sei derart unbedarft gewesen, dass das Gericht ihm von Amtes wegen hätte Rechtsbelehrungen erteilen müssen. Zuletzt war die Fristbestimmung des kantonalen Prozessrechts auch keine Überraschungsklausel im Sinne einer regelrechten Prozessfalle.

Übereinkommen im Bereich der Kernenergiehaftpflicht ratifiziert

Ende März 2009 hat die Schweiz das Pariser Übereinkommen und das Brüsseler Zusatzübereinkommen ratifiziert. Diese Übereinkommen verbessern bei einem nuklearen Unfall im Ausland den Opferschutz in der Schweiz. Mit der Totalrevision des Kernenergiehaftpflichtgesetzes, das vom Parlament am 13. Juni 2008 verabschiedet wurde, konnten nun die Revisionsprotokolle zum Pariser Übereinkommen und zum Brüsseler Zusatzübereinkommen ratifiziert werden.

Das neue Kernenergiehaftpflichtgesetz kann allerdings erst in Kraft gesetzt werden, wenn das Revisionsprotokoll zum Pariser Übereinkommen in Kraft tritt. Das kann nicht geschehen, bevor nicht mindestens zwei Drittel der 15 Unterzeichnerstaaten (davon 13 EU-Staaten) ratifiziert haben. Der Rat der EU hat entschieden, dass alle EU-Unterzeichnerstaaten das Pariser Übereinkommen gemeinsam ratifizieren müssen. Weil die Voraussetzungen dazu erst in fünf dieser EU-Staatenerfüllt sind, kann es dauern, bis das Revisionsprotokoll zum Pariser Übereinkommen in Kraft treten kann.

5A_224/2009: Parteistellung bei Weiterziehung eines Konkursdekrets betr. eine GmbH (amtl. Publ.)

Eine überschuldete GmbH untersteht denselben Vorschriften wie die AG (OR 820 iVm OR 725). Die Überschuldungsanzeige erfolgt auf der Grundlage eines gültigen Beschlusses der Geschäftsführer. In der Praxis wird ein Nachweis für den Beschluss der Geschäftsführer verlangt; andernfalls könnte ein Geschäftsführer einer GmbH den Überschuldungsfall ohne Rücksprache mit den anderen Geschäftsführern anmelden, ohne dass ein gültiger Beschluss vorliegt. In solchen Fällen kann deshalb ein anderer einzelner vertretungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer das Konkursdekret weiterziehen.

Im vorliegenden Fall ist das OGer SO allerdings auf einen Rekurs gegen ein Konkursdekret nicht eingetreten, weil der rekurrierende Geschäftsführer nicht im Namen der GmbH, sondern im eigenen Namen handelte, allerdings unter Hinweis auf seine Eigenschaft als Organ der GmbH. Das BGer heisst die dagegen erhobene Beschwerde gut: Wenn die Zeichnung "im Namen der Gesellschaft" fehlt, gelte OR 32 II, wonach die Vertretungswirkung dennoch zustande kommen kann, wenn der Dritte auf ein Vertretungsverhältnis schliessen musste. Der Beschwerdeführerin bestand jedoch darauf, als Organ selbst Parteistellung zu haben. Damit stellte sich die Frage, ob in einer Weiterziehung nach SchKG 174 die GmbH oder aber das rekurrierende Organ Parteistellung hat. Das BGer stützte sich auf die Überlegung, dass der Gesellschafter — der das Konkursdekret in einem Fall wie hier selbst weiterziehen kann — ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens habe, zumal er der Organhaftung nach OR 827 unterliegt. Es sei daher sachgerecht, ein strittiges Verfahren zwischen der konkursit erklärten Gesellschaft und dem betreffenden Geschäftsführer anzunehmen.

Interview mit Prof. Peter V. Kunz zu USA vs. UBS

Der Berner Professor Peter. V. Kunz äussert sich in der heutigen NZZ zum John Doe Summons-Verfahren, das am kommenden Montag beginnt.

Fall Tinner: Hausdurchsuchung beim Bund

Das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt hat gestern eine Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Bundeskriminalpolizei und des Bundessicherheitsdienstes durchgeführt, wie die NZZ heute in einem Beitrag über die „Atomschmuggel-Affäre Tinner“ berichtet (zum Hintergrund siehe auch hier und hier). Unterstützt durch die Berner Kantonspolizei beschlagnahmte und versiegelte es einen Tresor des Bundessicherheitsdienstes, der Schlüssel enthält, die den Zugang zu den umstrittenen Tinner-Akten ermöglichen.

Mithilfe dieser Aktion sollen die Unterlagen, die sich weiterhin beim Bundessicherheitsdienst befinden, bis zum Abschluss des ordentlichen Entsiegelungsverfahrens vor dem Bundesstrafgericht gesichert werden. Der Bundesrat hatte Ende Juni beschlossen, 100 Seiten der Akten zu vernichten, weil sie Anleitungen zum Bau von Atomwaffen enthalten, und verweigerte dem Untersuchungsrichter die Anfang Juli per Verfügung geforderte Einsichtnahme.

Das Bundesstrafgericht hatte daraufhin festgestellt (Urteil vom 08.07.2009 – BB.2009.66), der Bundesrat sei nicht legitimiert, dem Untersuchungsrichteramt die Herausgabe der Aktenkopien zu verweigern. Die Landesregierung könne allenfalls Einsprache erheben und die Versiegelung der Akten beantragen, um das geltend gemachte Geheimhaltungsinteresse zu wahren. Es forderte den eidgenössischen Untersuchungsrichter auf, die Unterlagen nötigenfalls mit Zwangsmitteln zu beschaffen. Der Entscheid könne – so die darin enthaltene Erläuterung – mit keinem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden.

Der Bundesrat beruft sich auf sein verfassungsmässiges Verordnungs- und Verfügungsrecht (vgl. Art. 184 Abs. 3 und 185 Abs. 3 BV) und besteht auch nach der Sicherung der Tinner-Akten auf deren Vernichtung, wie einer Mitteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) zu entnehmen ist, aus der die NZZ zitiert:

„Gegen derartige Verfügungen des Bundesrates gebe es kein Rechtsmittel und sie würden daher sofort rechtskräftig. Damit stehe fest, dass die fraglichen Akten mit Kernwaffenbauplänen durch einen rechtskräftigen Bundesratsbeschluss dem Strafverfahren als Beweismittel definitiv entzogen seien. Die Beschlagnahmungsverfügung sei somit ohne taugliches Beschlagnahmungsobjekt. [...] Gestützt auf diese Beschlagnahmungsverfügung könnten also auch keine gültigen Zwangsmassnahmen angeordnet werden. Eine strafprozessuale ,Beschlagnahme‘ der fraglichen Akten sei damit rechtlich nicht möglich.“

Vernehmlassung des ZAV zum Unternehmensjuristengesetz

Der ZAV hat mit Datum vom 29. Juni 2009 eine Vernehmlassung (pdf) zum geplanten Unternehmensjuristengesetz (UJG) veröffentlicht. Er begrüsst das UJG "als neues und für den Regelungsbereich der Unternehmensjuristen ganzheitlich konzipiertes Gesetz". Zum Berufsgeheimniss des Unternehmensjuristen (Art. 12 des Entwurfs) &mdash das "die Produkte ihrer rechtsberatenden und forensischen Tätigkeit" erfasst —, sieht der ZAV Klärungs- bzw. Anpassungsbedarf:

"Soll sich der Geheimnisschutz nur auf Dokumente, oder auch auf den Inhalt der Rechtsberatung beziehen? Soll das Zeugnisverweigerungsrecht nur die Verweigerung der Herausgabe von Dokumenten, oder aber auch die Verweigerung der Aussage über den lnhalt einer Rechtsberatung beinhalten? An sich müsste die gesamte &mdash auch mündliche — Kommunikation in der Rechtsþeratung oder Tätigkeit des Unternehmensjuristen dem Geheimnisschutz unterliegen. Das Berufsgeheimnis über die "Produkte" und der entsprechende Schutz muss auch die Kommunikation mit den Anwälten ausserhalb des Unternehmens einschliessen."

Der Entwurf zum UJG ist hier (pdf) zu finden, der erläuternde Bericht hier (pdf); vgl. auch den Eintrag bei strafprozess.ch zum Thema.

Erste Veröffentlichung einer schweizerischen Patentanmeldung mit Recherchenbericht

Das IGE hat die erste schweizerische Patentanmeldung mit einem Bericht über den Stand der Technik veröffentlicht (Pressemeldung). Seit dem 1. Juli 2008 kann der Anmelder nach PatG 59 V a innerhalb von 14 Monaten nach dem Anmelde- oder Prioritätsdatum eine auf seiner schweizerischen Patentanmeldung basierende Recherche zum Stand der Technik beim Institut beantragen. Diese Recherche mündet in einen Bericht, der zusammen mit der Anmeldung veröffentlicht wird (www.swissreg.ch).

4A_68/2009: 71% weniger Leistung ist wesentliche Vertragsverletzung nach CISG 25

Das BGer bestätigt ein Urteil des Appellationsgerichts BS, das eine Vertragsaufhebung nach CISG 25 aus wichtigem Grund (fundamental breach) geschützt hatte:

"Somit steht fest, dass die Maschinenanlage eine Leistung von 52 Flacons pro Minute erbracht hat, obwohl eine solche von 180 Flacons pro Minute [...] vereinbart worden war. Daraus ergibt sich, dass eine wesentliche Vertragsverletzung im Sinne von Art. 25 CISG vorliegt. [...] Die gelieferte Maschinenanlage erbrachte lediglich 29 % der vereinbarten Leistung. Bei einer Produktionseinbusse von 71 % entgeht der Beschwerdegegnerin objektiv gesehen im Wesentlichen, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen. Dies stellt einen Mangel von erheblichem Gewicht dar. Wie die unzähligen Nachbesserungsversuche der Beschwerdeführerin zeigen, konnte er nicht in angemessener Frist behoben werden. Zudem wurde die Abfüll- und Verpackungsanlage speziell auf die Bedürfnisse der Beschwerdegegnerin zugeschnitten konzipiert und ist der Beschwerdegegnerin ein Weiterverkauf der Maschinenanlage unmöglich resp. unzumutbar."

Damit verknüpft das Bundesgericht die Frage, ob eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt, im Grunde mit der Zumutbarkeit oder Möglichkeit einer Schadenminderung durch Deckungsverkauf (CISG 75).

5A_34/2009: Voraussetzungen der Absichtsanfechtung (amtl. Publ.)

Die vor BGer strittige Absichtsanfechtung (SchKG 288) richtete sich gegen den Verkauf von Anteilsscheinen an einem Mehrfamilienhaus durch den Schuldner, Mitglied einer Baugenossenschaft, für einen aus Sicht der Kläger zu niedrigen Betrag. Umstritten waren sämtliche Voraussetzungen der Absichtspauliana:

Der Wert von Genossenschaftsanteilen hängt u.a. davon ab, ob die Statuten im Fall eines Austritts einen Anspruch auf Rückzahlung der Anteilscheine oder auf dessen Anteil am Genossenschaftsvermögen vorsehen. Ferner wird der Erwerber eines Anteils erst dann berechtigt, die Mitgliedschaftsrechte auszuüben, wenn die Genossenschaft in Übereinstimmung mit Gesetz und Statuten seine Aufnahme beschlossen hat. Vor der Aufnahme des Erwerbers trägt dieser das Risiko, dass der Veräusserer seine Mitgliedschaft und der Erwerber dadurch seine Forderungsrechte verliert. Auch insofern bestimmen die Statuten, wann bzw. wie einem Erwerber der Wert des erworbenen Anteils tatsächlich vermittelt wird und welchen Wert diese Anteile demnach besitzen.

Das BGer hatte im vorliegenden Fall nach diesen Kriterien den Substanzwert der Genossenschaft und der verkauften Anteile zu ermitteln. Es kam dabei zum Schluss, dass der Erwerbspreis den wirklichen Wert um ein Vielfaches unterschritten hatte, die Gläubigerschädigung also zu bejahen war. Die Anfechtung des Verkaufs als "Rechtshandlung" wird ferner nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Kaufvertrag die Bedingung der Zustimmung durch die Genossenschaft vorsah.

Auch die Schädigungsabsicht lag, wie von der Vorinstanz erkannt, vor. Die Feststellung der ersten Instanz — der Schuldner habe als Liegenschaftshändler und Vorstandsmitglied der Genossenschaft den tatsächlichen Wert der Liegenschaft und seiner Anteilscheine gekannt, und dass die Anteilscheine mangels Marktes unverkäuflich gewesen seien und deshalb zum tiefen Preis verkauft werden mussten, widerspreche der Tatsache, dass eine ins Recht gelegte Bestätigung der Unverkäuflichkeit erst nach dem erfolgten Verkauf ausgestellt worden sei und der Schuldner zugesichert habe, die Käuferin werde die Anteilscheine wieder verkaufen können — war bis vor BGer nicht korrekt angefochten worden.

Zuletzt war die Schädigungsabsicht erkennbar gewesen. Auch hier blieb es bei der Feststellung der ersten Instanz: Die eine der Beklagten habe als Therapeutin, als Lebensgefährtin und als Kollegin des Schuldners im Vorstand einer anderen Genossenschaft von den Problemen des Schuldners gewusst, und sie Grund gehabt, den Verdacht zu schöpfen, der Verkauf des hälftigen Anteils der Genossenschaft und damit indirekt eines Mehrfamilienhauses für lediglich CHF 200'000 könne die Gläubiger des Schuldners schädigen.

Die Bösgläubigkeit einer Zweiterwerberin, der die Anteilsscheine weiterverkauft worden waren (SchKG 290), war ebenfalls erstellt. Die Zweiterwerberin hatte offenbar von den Bedingungen des Erstverkaufs gewusst und hatte dadurch bösgläubig einen anfechtbar erworbenen Vermögenswert erworben. Auf eine genaue Kenntnis der Vermögenssituation des Schuldners kam es nicht an; es reicht vielmehr aus, wenn der Zweitbeklagte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen konnte, dass der Schuldner eine Gläubigerschädigung als mögliche Folge der Veräusserung in Kauf genommen hat.

Das BGer hat aber, wie auch die kantonalen Instanzen, die zweite Veräusserung nicht aufgehoben. Anfechtbar sind nach SchKG 288 ff. nur Handlungen, an welchen der Schuldner beteiligt war; bei Kettenveräusserungen nur die erste Veräusserung. Davon begründet SchKG 290 — der nicht die anfechtbaren Tatbestände regelt, sondern die Passivlegitimation — keine Ausnahme. Eine Ausnahme wäre nur dann in Frage gekommen, wenn die beiden formell getrennten Kaufverträge auf Grund wirtschaftlicher Betrachtungsweise als eine einheitliche Rechtshandlung des Schuldners zu betrachten wären.

Immerhin wurde die Zweiterwerberin aber zur Leistung von Wertersatz nach SchKG 291 I verurteilt. Strittig war hier der Zeitpunkt der Bewertung. Das BGer hält daran fest, dass es auf den Zeitpunkt ankommt, in dem die Rückgabe der anfechtbar erworbenen Anteilscheine in natura unmöglich wurde. Das gilt auch bei einer Immobiliengesellschaft. Zwar vermittelt die Beteiligung am Genossenschaftsvermögen wirtschaftlich einen Anteil am Wert der Liegenschaft, aber nicht an deren Eigentum. Deshalb kommt es nicht auf den Zeitpunkt an, in dem die fortbestehende Baugenossenschaft ihre Liegenschaft verkauft hat.

Bei der Wertbestimmung sind auch latente Lasten zu berücksichtigen. Die kantonalen Gerichte hatten zu Recht die beim Verkauf der Liegenschaft angefallenen Steuern berücksichtigt, nicht aber Lasten im Fall einer hypothetischen Liquidation der Baugenossenschaft, weil deren Realisierungswahrscheinlichkeit nicht substantiiert behauptet worden war.

Zuletzt war strittig, ob sich die Gegenleistung der Zweiterwerberin "noch in den Händen des Schuldners" befand oder dieser "durch sie bereichert" war; in diesem Fall wäre sie der Zweiterwerberin zu erstatten gewesen (SchKG 291 I). Zunächst konnte sich die Zweiterwerberin als Anfechtungsbeklagte nicht auf eine Verrechnung eines Erstattungsanspruchs mit der erhaltenen Leistung berufen, weil dem Anfechtungsbeklagten bei Einzelvollstreckungen — ausserhalb des Konkurses, wo der Anspruch auf Rückerstattung der eigenen Leistung eine Masseverbindlichkeit ist, die mit einer eigenen Pflicht zur Leistung von Wertersatz verrechnen werden könnte — ein Anspruch auf Rückgabe der eigenen Leistung nicht gegen den Anfechtungskläger, sondern ausschliesslich gegen den Schuldner persönlich zusteht. Ohnehin blieb es bei der kantonalen Feststellung, dass eine Bereicherung nicht mehr vorhanden war.

Bericht der Geschäftsprüfungsdelegation zum Fall Tinner

In ihrem Bericht zum Fall Tinner spricht die Geschäftsprüfungsdelegation der Eidgenössischen Räte zuhanden des Bundesrats folgende Empfehlungen bzw. Aufforderungen aus:

"Empfehlung 1: [...] dafür zu sorgen, dass der Eidgenössische Untersuchungsrichter für die Voruntersuchung im Fall Tinner die ihm gesetzlich zustehende gerichtspolizeiliche Unterstützung erhält;
Empfehlung 2: [...] ihr ein Konzept vorzulegen, wie die Delegation in Zukunft rechtzeitig über geheime Bundesratsbeschlüsse 5061 informiert werden soll. Bis auf weiteres erwartet die GPDel vom Bundesrat, dass er ihr alle geheim klassifizierten Bundesratsbeschlüsse umgehend zukommen lässt.
Empfehlung 3: [...] ihr ein Konzept vorzulegen, wie er in Zukunft Geschäfte, die von grosser sicherheits- und aussenpolitischer Bedeutung sind und bei denen der Bundesrat der Geheimhaltung einen hohen Stellenwert einräumt, interdepartemental vorbereiten lassen will.
Empfehlung 4: [...] in Zukunft von seinen Kompetenzen gemäss Artikel 184 Absatz 3 und Artikel 185 Absatz 3 der Bundesverfassung nur restriktiv und nach eingehender Prüfung der Voraussetzungen für deren Anwendung Gebrauch macht.
Empfehlung 5: [...] die Schriftlichkeit all seiner geheimen Beschlüsse lückenlos sicherstellt.
Empfehlung 6: Die GPDel fordert das Bundesgericht auf, zu untersuchen, wie die I. Beschwerdekammer des BStGer ihre Aufsicht über die Bundesanwaltschaft und über die BKP wahrnimmt."

In seiner Stellungnahme folgt der Bundesrat den Empfehlungen 1 und 2 ganz oder teilweise; Empfehlung 3 lehnt er ab; Empfehlungen 4 und 5 hält er offenbar bereits für erfüllt.

Zu Empfehlung 6 schweigt der Bundesrat zumindest in der gestern im BBl veröffentlichten Fassung seiner Stellungnahme.

Revision I des Luftfahrtgesetzes

Geplant sind drei Revisionen des Luftfahrtgesetzes (LFG). Mit dem jetzt vorliegenden Entwurf der 1. Revision

"[...] werden Leitsätze des Berichts über die Luftfahrtpolitik der Schweiz aus dem Jahr 2004 umgesetzt. Weiter werden präzisere Rechtsgrundlagen für die Aufsichtstätigkeit des BAZL geschaffen und das Luftfahrtgesetz an das heutige rechtliche Umfeld angepasst."

(aus der Botschaft)

Diese Änderungen betreffen folgende Punkte:

• Schaffung von Grundlagen für die Definition von Normen, die über die anerkannten Regeln der Technik hinausgehen und den aktuellen Stand der Technik (best practice) widerspiegeln;
• Abschaffung der Luftfahrtkommission (die seit Ende 2004 sistiert ist; vgl. dazu die NZZ);
• Es werden Grundsätze für die Gebührenerhebung auf Flugplätzen festgelegt;
• Aufhebung der Quersubventionierung zwischen Landesflughäfen und anderen Flugplätzen und Einteilung der Flugplätze in Kategorien nach flugsicherungstechnischen Grundsätzen;
• der Bund soll ermächtigt werden, Ertragsausfälle der Skyguide im Ausland temporär zu übernehmen:
• Finanzierung neuer Stellen im BAZL und Erhöhung des Kostendeckungsgrades
• des BAZL durch eine neuen Aufsichtsabgabe;
• Straffung des Verfahrens der Flugunfalluntersuchung; Schaffung der Möglichkeit, die Untersuchungsbehörden für Flugunfälle und Unfälle im Landverkehr zusammenzulegen;
• die Skyguide soll Tochtergesellschaften gründen dürfen; Festlegung der strategischen Ziele von Skyguide durch den Bundesrat auf Gesetzesstufe;
• das BAZL wird ermächtigt, durch Amtsverordnung administrative und technische Vorschriften zu erlassen;
• Regelung von Landungen ausserhalb von Flugplätzen in einer Verordnung (statt Bewilligung im Einzelfall);
• Aufhebung der Bestimmungen über die Schweizerische Luftverkehrsschule.

Revision der Mitteilung Nr. 1 / Übernahmekommission publiziert Stellungnahmen

Im Zuge der Revision der Mitteilung Nr. 1 hat die Übernahmekommission heute die eingegangenen Stellungnahmen (Vernehmlassungsantworten) publiziert.

Die Anhörung zur Revision der Mitteilung Nr. 1 scheint auf einiges Interesse gestossen zu sein; insgesamt gingen 19 Stellungnahmen ein (abrufbar online). Stellungnahmen wurden namentlich eingereicht u.a. von der Eidg. Finanzmarktaufsicht, economiesuisse, SIX Swiss Exchange AG, verschiedenen Anwaltkanzleien, Banken sowie einigen Unternehmen.

Die Mitteilung Nr. 1 (derzeit datierend vom 28. März 2000) regelt den Rückkauf von Beteiligungspapieren durch Gesellschaften, deren Beteiligungspapiere an einer Schweizer Börse kotiert sind. Weitere Informationen zur Mitteilung Nr. 1 finden sich auf der Website der Übernahmekommission

Steuerbelastung in den Kantonshauptstädten 2008

Die ESTV hat eine Übersicht über die Steuerbelastung in den Kantonen und Gemeinden im Jahr 2008 veröffentlicht. Die Steuerbelastung wurde berechnet für Einkommens- und Vermögenssteuern der natürlichen Personen; Reingewinn- und Kapitalsteuern der juristischen Personen; Motorfahrzeugsteuern und Erbschaftssteuern.

Korruption in Kenya: Bundesanwaltschaft leitet Ermittlungsverfahren ein

Die Bundesanwaltschaft hat im Zusammenhang mit zwei kenyanischen Korruptionsskandalen das Ermittlungsverfahren gegen mehrere Personen wegen Geldwäscherei eröffnet, wie die NZZ in ihrer heutigen Ausgabe berichtet.

Zum Hintergrund des Verfahrens heisst es in dem Artikel:

„Bei der 2004 aufgeflogenen Anglo-Leasing-Affäre ging es um 18 Staatsaufträge im Wert von über 1 Mrd. Fr. Rund die Hälfte dieser Summe entfiel auf Geschäfte mit sechs Tarnfirmen, darunter Anglo Leasing & Finance, die alle Bankkonten in Genf unterhielten. Bei den betroffenen Finanzhäusern handelt es sich um die Genfer Filialen von Schroders, HSBC und UBS. Offenbar mit Hilfe eines Netzwerks von Bankexperten, Treuhändern und Strohmännern flossen mehr als 170 Mio. Fr. über diese Konten.“

Fall Behring / Moore Park Gruppe: Bundesanwaltschaft beantragt Voruntersuchung

Die Bundesanwaltschaft hat das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren gegen Dieter Behring und zehn Mitbeschuldigte abgeschlossen und dem eidgenössischen Untersuchungsrichteramt die Eröffnung einer Voruntersuchung beantragt.

Seit Oktober 2004 standen neben dem Basler Financier Behring elf weitere Personen im Visier der Strafverfolgungsbehörden des Bundes. Das Hauptgewicht der Ermittlungen der Bundesanwaltschaft (BA) und der Bundeskriminalpolizei (BKP) lag auf den Aktivitäten im Zusammenhang mit der so genannten „Moore Park Gruppe“. Im Verlauf der Ermittlungen hat sich der Tatverdacht auf Vermögens- und Urkundendelikte sowie der Geldwäscherei (Art. 138, 146, 251 und 305bis StGB) erhärtet.

Rund 1.100 Personen, die durch das „System Behring“ mutmasslich zu Schaden gekommen sind, machen Schadenersatzansprüche in der Grössenordnung von umgerechnet rund 300 Millionen Franken geltend. Die Bundesanwaltschaft hat die Geschädigten und die Öffentlichkeit auf ihrer Homepage regelmässig über den Stand des Verfahrens orientiert. Die jährlich aktualisierten Informationen können hier abgerufen werden.

2C_749/2008: bewilligungslose Effektenhändlertätigkeit als Gruppe (amtl. Publ.)

Die EBK führte ab März 2007 ein Aufsichtsverfahren wegen Verdachts unbewilligter Effektenhändlertätigkeiten im Zusammenhang mit dem Handel u.a. von NicStic-Aktien gegen die Elvestus Marketing & Vertrieb AG und die Vencon AG und später gegen weitere Firmen und Privatpersonen. Am 30. August 2007 stellte die EBK unter anderem fest, dass einige der erwähnten Firmen gewerbsmässig einer Effektenhändlertätigkeit nachgegangen seien und damit gegen das BEHG verstossen hätten. Die EBK hatte angenommen, die Tätigkeit der betroffenen Gesellschaften und Personen seien im Zusammenwirken als Gruppe gewerbsmässig darauf ausgerichtet gewesen, nicht börsenkotierte Aktien, die von nahestehenden Gesellschaften ausgegeben wurden, zu übernehmen und über eine der Gruppengesellschaften an Dritte verkaufen zu lassen bzw. sie im Rahmen eines öffentlichen Angebots selber bei Interessenten zu platzieren, womit eine bewilligungslose Effektenhändlertätigkeit als Emissionshaus ausgeübt worden sei. Dabei hätte jeweils die involvierten Personen nicht kotierte Aktien von nahestehenden Gesellschaften übernommen. Die Bezahlung sei durch die Verrechnung mit bestehenden Forderungen erfolgt, deren Werthaltigkeit zweifelhaft erscheine. Anschliessend seien die Aktien - wiederum durch Verrechnung - an eine nahestehende Gesellschaft verkauft worden mit dem Ziel, über eine der Gruppengesellschaften die Aktien aufgrund eines öffentlichen Angebots zu einem übersetzten Preis an Dritte verkaufen zu können. Insgesamt seien so 185 Mio. Aktien zum Verkauf bereitgestellt worden und mindestens 540 Anleger hätten solche gekauft.

Das Bundesgericht schützt die Würdigung der EBK, die aufgrund des festgestellten Sachverhalts ohne Willkür annehmen durfte, dass die verschiedenen Gesellschaften und beteiligten Personen in einer engen wirtschaftlichen Beziehung standen und eine Gruppe im Sinne der Rechtsprechung bildeten, die gewerbsmässig von Dritten herausgegebene Effekten übernahm und zu ihrer Finanzierung im Rahmen einer eigenständigen Aktivität öffentlich auf dem Primärmarkt anbot oder anzubieten versuchte. Rechtens war ferner ein dem Beschwerdeführer als Teil dieser Gruppe auferlegtes Werbeverbot und die Kostenverlegung mit Bezug auf einen der Beschwerdeführer:

"Rechtfertigt sich finanzmarktrechtlich, die umstrittene Aktivität gruppenweise zu erfassen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entstandenen Kosten solidarisch aufzuerlegen."

Anders mit Bezug auf einen zweiten Beschwerdeführer: Dieser war nur indirekt in die Gruppenaktivitäten verwickelt; sein Beitrag war nur mittelbarer Natur (er war Mitglied des VR einer der Gruppengesellschaften) und - nach Ansicht der EBK selber - im Resultat dem ersten Beschwerdeführer zuzurechnen, der "Architekt des 'Aktienkonglomerats'" gewesen sei. Angesichts der diesbezüglich wenig gesicherten Beweislage rechtfertigte sich der von der EBK bezüglich der Kosten vorgenommene "Durchgriff" von der in Konkurs versetzen Herma AG auf den zweiten Beschwerdeführer als deren VR-Mitglied nicht.

Polizeiliche Kriminalstatistik 2008: Zahl der Straftat-Anzeigen rückläufig

Nach Angaben der aktuellen Polizeilichen Kriminalstatistik (PKS) ist die Gesamtzahl der erfassten Straftaten in der Schweiz im Jahr 2008 gegenüber dem Vorjahr zum vierten Mal in Folge gesunken. Insgesamt wurden 275.645 Straftaten angezeigt. Das entspricht einem leichten Rückgang von 1,3 % (-3.625 Meldungen).

Der Rückgang der verzeigten Straftaten ist vor allem auf die Abnahme der Diebstähle zurückzuführen (-1,3%), die den Hauptanteil der Anzeigen ausmachen. Die Gesamtzahl der Anzeigen ohne Diebstahldelikte beläuft sich auf 40.964. Das entspricht einem Rückgang von 1,5 % gegenüber dem Vorjahr. Ebenfalls rückläufig sind die Anzeigen bei den vorsätzlichen Tötungsdelikten (-18,7%), Körperverletzungen (-7,8%), Raubdelikten (-5,0%), Vergewaltigungen (-5,6%), Erpressungen (-37,7%) und beim Betrug (-8,0%). Gegenüber dem Vorjahr stark zugenommen haben dagegen Gewalt und Drohungen gegen Behörden und Beamte (+23,2%), Nötigungen (+10,8%), Drohungen (+5,0%), Freiheitsberaubungen und Entführungen (+15,7), Veruntreuungen (+12,5%) sowie Geldwäschereidelikte (+31,6%).

Die PKS ist eine auf ausgewählte Bereiche beschränkte Anzeigestatistik ist und keine Gesamtstatistik. Die darin aufgeführten Zahlen sind demnach lediglich als Indikatoren und – über mehrere Jahre betrachtet – als Basis für Trendaussagen zu bewerten. Die PKS 2008 ist hier erhältlich.

1B_57/2009: Urkundenfälschung, Betrug und Veruntreuung; Sistierung des Strafverfahrens

Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 16. Juni 2009 der Praxis, ein Strafverfahren zu sistieren bis zur rechtskräftigen Erledigung einer in der gleichen Sache eingereichten Zivilklage, eine Absage erteilt. Dies verletze das Beschleunigungsgebot nach Art. 29 Abs. 1 BV.

Eine Sistierung komme zwar in Frage, wenn der Ausgang anderer, präjudizieller Verfahren (u.a. zivilrechtlicher Art) abzuwarten ist. Zu ihr sollte jedoch nur gegriffen werden, wenn das Urteil im anderen Verfahren gleichsam konstitutiv für das zu sistierende ist. Denn die Strafverfolgungsbehörden haben grundsätzlich auch vorfrageweise Rechtsfragen aus anderen abzuklären und zu entscheiden.

Nach Ansicht des Bundesgerichts kommen verschiedene Gründe in Betracht, bei deren Vorliegen von der Sistierung eines Strafverfahrens abzusehen ist:

• Gefahr der Verjährung: Selbst wenn ein Zivilprozess vor Eintritt der Strafverfolgungsverjährung zum rechtskräftigen Abschluss kommt, besteht die Gefahr, dass kein erstinstanzliches Strafurteil mehr rechtzeitig ergehen und damit die Verjährung eintreten könnte.
• Gefahr des Beweismittelverlusts: Das Zivilgericht kann im Gegensatz zur Strafverfolgungsbehörde keine Zwangsmassnahmen anordnen, wenn der Beklagte die Herausgabe beweisrelevanter Urkunden verweigert.
• Blosse Sachverhaltsermittlung: Geht es in der Strafuntersuchung vorab nicht um heikle zivilrechtliche Auslegungs- und Subsumtionsfragen, sondern um die Klärung des Sachverhalts, lässt das allein nicht den Schluss zu, der Endentscheid im Zivilverfahren sei für die Beantwortung der sich im Strafprozess stellenden zivilrechtlichen Vorfragen unentbehrlich.

2C_110/2008: § 2 Abs. 2 Gebührenverordnung des OGer ZH verfassungskonform

Die neue Verordnung über die Gerichtsgebühren (GebV/ZH) bestimmt in § 2 Folgendes:

"1 Grundlage für die Festsetzung der Gebühren bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls.
2 Bei offensichtlichem Missverhältnis zwischen Streitwert und tatsächlichem Streitinteresse bemisst sich die Gebühr nach dem höheren der beiden Werte.
3 In den Gerichts- und Staatsgebühren sind die Schreib- und Zustellgebühren, die Gebühren für die Vorladungen und die Kosten für Telekommunikation enthalten."

Diese Regel wurde (auf dem Weg einer direkten Beschwerde ans Bundesgericht nach BGG 87) als verfassungswidrig angegriffen, weil sie dazu führe, dass die Gerichtsgebühren bei Teilklagen nicht mehr nach dem Streitwert, sondern immer nach dem höheren tatsächlichen Streitinteresse bemessen werden müssen; dies verletze Art. 18 Abs. 1 KV/ZH, Art. 8 BV und Art. 14 EMRK, Art. 29 und 29a BV und Art. 6 und 13 EMRK bzw. Art. 14 UNO-Pakt II, ferner abgaberechtliche Grundsätze (Art. 127 Abs. 2 BV) und verstosse gegen die bundes- und kantonalrechtlich gewährleistete Dispositionsmaxime, den Grundsatz des sozialen Zivilprozesses und die Streitwertregelung gemäss § 18 Abs. 1 ZPO/ZH. Hintergrund war anscheinend ein komplexer Haftpflichtfall; es müsse dem Kläger hier möglich sein, die Grundfrage der Haftung mit einer Teilklage gerichtlich beurteilen zu lassen, ohne das volle Kostenrisiko tragen zu müssen.

Das BGer widerspricht dieser Auffassung:

Es lässt zunächst offen, ob die angerufenen Garantien das geltend gemachte Interesse überhaupt schützen. Jedenfalls habe das BGer der Gegenpartei einer Teilklage ein rechtliches Interesse zuerkannt, durch Widerklage den Nichtbestand des ganzen behaupteten Anspruchs feststellen zu lassen, so dass sich der für die Berechnung der Gerichtskosten und Parteientschädigungen massgebende Betrag nach dem gesamten Wert des Rechtsverhältnisses bemisst; der Kläger habe insoweit hinzunehmen, dass das geringere Kostenrisiko Ergebnis durchkreuzt wird.

Entscheidend war aber, dass die Auslegung von § 2 Abs. 2 GebV/ZH nicht auf eine Weise ausgelegt wird, wie es die Beschwerdeführer befürchten. Das BGer hat mit Bezug auf den Kanton Luzern festgehalten, dass das wirtschaftliche Interesse (das entspricht dem tatsächlichen Streitinteresse) bei der Geltendmachung einer ersten Rate einer Kaufpreisforderung nicht auch die restlichen Raten umfasst. Zudem hat das OGer ZH erklärt, bei Teilklagen bemesse sich die Gerichtsgebühr nach dem Streitwert gemäss Rechtsbegehren und nicht nach einem angeblichen wirtschaftlichen Interesse. An dieser dieser Auslegung - wonach sich bei Teilklagen das tatsächliche Interesse grundsätzlich nicht auf den Gesamtbetrag des Anspruchs erstreckt - sei festzuhalten:

"Denn der Kläger erhält beim Obsiegen mit einer Teilklage nur einen Titel über den entsprechenden Teilanspruch. Wegen der weitergehenden Forderungen, die nicht Gegenstand der Teilklage waren, wird er möglicherweise zusätzlich klagen müssen [...]. Die Gerichte sind in Bezug auf die erst später geltend gemachten Forderungen nicht an ihre Erwägungen im Urteil über die Teilklage gebunden.[...] In Rechtskraft erwächst bei einem Urteil über eine Teilklage lediglich der eingeklagte Teilanspruch [...]. Auch die Verjährung wird bei einer Teilklage regelmässig nur bezüglich des eingeklagten Teilanspruchs unterbrochen [...]."

Revision Börsendelikte und Marktmissbrauch: EFD mit Ausarbeitung der Vernehmlassungsvorlage beauftragt

Der Bundesrat hat das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) unter Verweis auf den Bericht der Expertenkommission Börsendelikte und Marktmissbrauch vom 29. Januar 2009 beauftragt, auf dieser Grundlage eine Vernehmlassungsvorlage auszuarbeiten. Die Eröffnung der Vernehmlassung ist für Ende 2009 geplant.

Die Vorlage soll sie einen neuen Insider- und einen neuen Kursmanipulationstatbestand enthalten, die vom Strafgesetzbuch ins Börsengesetz überführt und den in der EU geltenden Bestimmungen angeglichen werden. Bei Erfüllung des qualifizierten Tatbestandes sollen beide Delikte als Vortaten zur Geldwäscherei gelten. Die Zuständigkeit für die strafrechtliche Verfolgung und Beurteilung der Börsendelikte (Insiderverbot, Kursmanipulation, Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen) soll wie folgt geregelt werden: verfolgende Behörde wird die Bundesanwaltschaft, und urteilende Behörde wird – mit Weiterzugsmöglichkeit ans Bundesgericht – das Bundesstrafgericht.

Darüber hinaus wird die Vorlage Bestimmungen zu einer punktuellen Marktaufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) enthalten, die für sämtliche Marktteilnehmer gilt und ausschliesslich Börsendelikte, Frontrunning, Scalping und Volumenmanipulation erfasst. Im Bereich der Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen gemäss Art. 20 BEHG soll die Stimmrechtssuspendierung mit einem Zukaufsverbot ergänzt und die Zuständigkeit vom Zivilrichter auf die FINMA übertragen werden. Weitere Vorhaben sind eine analoge Regelung für die Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots im Sinne von Art. 32 BEHG und eine Anpassung des Bussenrahmens von Art. 41 BEHG an die allgemeinen Bussenbeträge des Börsenrechts.

EJPD plant kurzfristig realisierbare Änderungen des Strafrechts

Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) plant eine Vorlage mit kurzfristig realisierbaren Änderungen des Strafrechts (vgl. auch die Berichterstattung der NZZ). Im Vorfeld wurde unter den Mitgliedern der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) eine Umfrage zu den umstrittenen Neuerungen im Strafrecht durchgeführt. Das EJPD will die Antworten der Kantone im Sommer analysieren und prüfen, inwieweit sie mit den Vorstössen vereinbar sind, die der Nationalrat anlässlich der Sondersession vom 3. Juni 2009 gutgeheissen hat und die noch vom Ständerat beraten werden müssen. Auf der Grundlage dieser Analyse wird das EJPD einen Vorentwurf zu Gesetzesänderungen erarbeiten, die sich zeitnah umsetzen lassen.

In der heutigen Medienmittelung hat das EJPD anhand der Antworten eine erste Bilanz über die Erfahrungen der Kantone mit den revidierten allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches gezogen:

• Die präventive Wirksamkeit unbedingter Geldstrafen und gemeinnütziger Arbeit wird mehrheitlich als mittelmässig bis gut eingeschätzt;
• bedingten Geldstrafen und gemeinnütziger Arbeit wird hingegen eine mittelmässig bis schlecht präventive Wirkung zugeschrieben, anders lediglich bei Verbindung einer bedingten Geldstrafe mit einer unbedingten Busse;
• unbedingte Geldstrafen werden allerdings nur im Hinblick auf arbeitstätige und in geordneten Verhältnissen lebende Personen für präventiv sehr wirksam gehalten, nicht aber in Bezug auf Mittellose, Asylbewerber, Arbeitslose oder Personen ohne Bleiberecht in der Schweiz;
• bei Berechnung und Vollzug von Geldstrafen bestehen grössere bis mittlere Schwierigkeiten;
• beim Vollzug der Gemeinnützigen Arbeit treten ebenfalls Schwierigkeiten auf.

Die Mitglieder der KKJPD äusserten sich in der Umfrage auch zu möglichen Gesetzesänderungen. Sie befürworten mehrheitlich eine Wiedereinführung der bedingten kurzen Freiheitsstrafe. Die Hälfte der Kantone begrüsst zudem einen gleichzeitigen Verzicht auf die bedingte Geldstrafe und gemeinnützige Arbeit. Ein Grossteil der Kantone empfiehlt einen Mindesttagessatz als gesetzliche Untergrenze der Geldstrafen sowie die freie Wahl zwischen kurzen Freiheitsstrafen, Geldstrafen und gemeinnütziger Arbeit. Demgegenüber lehnen sie eine Regelung als systemwidrig ab, die den unbedingten Vollzug von Strafen und ausnahmsweise den Vollzug unbedingter kurzer Freiheitsstrafen auch aus generalpräventiven Gründen ermöglicht.

LG Köln: StudiVZ keine unlautere Nachahmung von Facebook

Nach Ansicht des Landgerichts Köln ist das Angebot von StudiVZ keine unlautere Nachahmung von Facebook, obwohl Übereinstimmungen oder Ähnlichkeiten der graphischen und funktionalen Gestaltung nicht zu übersehen seien. Zudem liege keine Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft von StudiVZ vor, weil Facebook zum Zeitpunkt der Markteinführung von StudiVZ 2005 nahezu unbekannt war. Das Urteil ist hier zu finden.

Für Geldwäsche anfälliger Kunsthandel?

Wie die NZZ gestern berichtete (u.a. unter Berufung auf eine Publikation von Rachel Engisch im Jusletter v. 22. Juni 2009), unterliegen Kunsthändler nicht dem GwG, was an sich dazu führen könne, dass Schwarzgeld im Kunsthandel gewaschen wird (etwa indem der Verkäufer eines Kunstgegenstands dem späteren Ersteigerer vor der Versteigerung Schwarzgeld übergibt und der Empfänger den Gegenstand darauf zu einem überhöhten Preis ersteigert). Experten sind sich aber offenbar nicht einig in der Frage, ob sich der schweizerische Kunstmarkt tatsächlich für Geldwäsche eignet.

BG über die Förderung der Hochschulen und die Koordination im schweizerischen Hochschulbereich

Gestützt auf BG 63a soll ein neues Bundesgesetz über die Förderung der Hochschulen und die Koordination im schweizerischen Hochschulbereich (HFKG) für einen "wettbewerbsfähigen und koordinierten gesamtschweizerischen Hochschulbereich von hoher Qualität" (HFKG 1) sorgen. Dieses Ziel ist nach dem Gesetzesentwurf durch Koordination, durch Qualitätssicherung, durch eine die gesamtschweizerische hochschulpolitische Planung und Aufgabenteilung, durch die Finanzierung von Hochschulen und von anderen Institutionen des Hochschulbereichs durch den Bund und durch die Gewährung von Bundesbeiträgen erreicht werden.