Übersicht

2C_276/2009: Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie unbewilligte Tätigkeit als Bank und Emissionshaus/Liquidation (Gruppenbegriff)

In einem kürzlichen Urteil (2C_276/2009, vom 22. September 2009, jetzt BGE 136 II 43) beurteilte das Bundesgericht den Themenkomplex unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie unbewilligte Tätigkeit als Bank und Emissionshaus/Liquidation.

Geht eine Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls (i) dies technisch möglich und (ii) die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist (Verhältnismässigkeitsprinzip).

Das BGer hat seine Rechtsprechung bestätigt, wonach eine bewilligungspflichtige Aktivität (als Effektenhändler bzw. eine bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publikumsgeldern) auch bei einem arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen einer Gruppe vorliegen kann. Bewilligungspflicht und finanzmarktrechtliche Aufsicht können nicht dadurch umgangen werden können, dass einzelne Unternehmen bzw. dahinter stehendePersonen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfüllen, im Resultat gemeinsam aber dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben (Erw. 4.3.1, vgl. auch Entscheid 2C_749/2008 E. 3.2, bestätigt im Urteil 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 2.2.2 und E. 3).

Der Schutz des Marktes und Anleger (vgl. Art. 5 FINMAG) rechtfertige trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls
  • zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und
  • vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird.


Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. davon auszugehen ist, dass koordiniert (arbeitsteilig und zielgerichtet) eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird.

Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Banken oder bewilligten Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeiten nach, kann die EBK bzw. FINMA sie aufsichtsrechtlich liquidieren. Das Vorgehen soll dabei den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung Rechnung tragen. Erweist sich das Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog den Art. 33 ff. BankG der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG) braucht in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden. (Erw. 3.2)
In prozessualer Hinsicht wies das BGer darauf hin, dass die FINMA als Rechtsnachfolgerin ihrer Vorgängerinnen (so auch der Eidg. Bankenkommission) alle hängigen Verfahren bei Inkraftreten des FINMAG übernommen hat (Art. 58 Abs. 3 FINMAG) und das Verfahren deshalb mit der FINMA abzuschliessen sei. Materiellrechtlich war auf die Rechtslage abzustellen, wie sie dem Entscheid der EBK und des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde lag (Fassungen gemäss früherem Banken- und Börsengesetzes, vor Inkraftreten des FINMAG).