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A-932/2009: Sporttip Fussball Challenge 08: Verletzung des Trennungsgebots (RTVG 9 I) durch SF

Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Verfügung des BAKOM gegen SF bestätigt. Für die EURO 2008 hatte die SRG bzw. SF eine Lizenz für die Nutzung des Computerspiels "Sporttip Fussball Challenge 08" ("FC:08") erhalten. Das Spiel war im Auftrag der Hauptsponsorin Swisslos entwickelt worden; Swisslos hatte dafür einen Anteil der Werbefläche im Spiel erhalten und konnte ihr Produkt "Sporttip" in den Titel des Spiels setzen. Am 15. April 2008 lancierte SF das Spiel, u.a. durch einen Beitrag in "Sport aktuell":
"Nach einer Erklärung des Einstiegs und den verschieden Auswahl- und Einstellungsmöglichkeiten, konnte man dem Moderator beim Test des Spiels zuschauen. Eine eingespielte Stimme erläuterte das Geschehen und informierte über die Möglichkeit, online gegen andere Teilnehmer zu spielen. In Anlehnung an den Hinweis auf die Suchtgefahr bestätigte der Moderator, dass er kaum noch habe aufhören können zu spielen."
SF verletzte durch den Beitrag in Sport Aktuell das Trennungsgebot von RTVG 9 I. Das BVerwGer qualifizierte die Sendung zunächst als "Programm" iSv RTVG 2 lit k. Die Anpreisung des Spiels war ferner "Werbung", ebenfalls nach RTVG 2 lit k. Es prüfte dafür zuerst die Absicht von SF als relevantes subjektives Moment:
"Bei der Untersuchung der Beweggründe überzeugt die Darstellung der Vorinstanz insofern, als das Angebot von FC:08 als kommerziell ausgerichtetes Geschäftsmodell zu sehen ist und das Finanzierungskonzept des "In Game-Advertising" die Wahrnehmung der Sponsorenwerbung durch ein möglichst grosses Publikum voraussetzt (vgl. E. 3.2). Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin grosses Interesse an der Schaffung von Publizität des Spiels hatte. (...) Die Beschwerdeführerin übersieht dabei jedoch, dass der Werbebegriff im Sinne von Art. 2 Bst. k RTVG auch subjektive Tatbestandsmerkmale aufweist, für deren Beurteilung die Motive des Werbetreibenden bzw. Rundfunkveranstalters durchaus von Bedeutung sind. So ist das Interesse der Beschwerdeführerin an einer möglichst grossen Teilnehmerzahl ein gewichtiges Indiz für ihre Absicht, eine gewünschte Wirkung beim Publikum zu erzielen. (...)"

Ferner enthält der Werbebegriff auch objektive Elemente, wofür das BVerwGer auf die Machart des Beitrages und die darin
enthaltenen Äusserungen abstellte:
"(...) die Äusserungen praktisch ausschliesslich darauf abzielen, den Zuschauer zum Ausprobieren bzw. zur Teilnahme am Spiel zu bewegen. Zweimal wird auf die Möglichkeit zum Gratisdownload hingewiesen. Nach dem betonten Darstellen des einfachen und raschen Einstiegs kann man dem begeisterten Moderator beim Spielen zuschauen, der nach einem siegreichen Spiel im Zusammenhang mit dem Hinweis auf die Suchtgefahr bemerkte, er habe kaum aufhören können zu spielen. Zum Abschluss wird dem Publikum die Teilnahme an der Online-Meisterschaft mit der Aussicht auf tolle Preise zusätzlich schmackhaft gemacht. Zusammenfassend enthält der Beitrag alle Elemente, welche man in einer klassischen Werbesendung erwarten würde. Zu dieser Einschätzung passt ein Vergleich mit dem offiziellen Eigenwerbespot zu FC:08, der in den Werbeblöcken des SF ausgestrahlt wurde (...)"

Schliesslich setzt der Werbebegriff von RTVG 2 lit k voraus, dass die Werbung gegen Bezahlung oder aber als Eigenwerbung erfolgt:
" (...) stehen sich in den Sponsorvereinbarungen die Geld- und Sachleistungen der Sponsoren und das zur Verfügung stellen von Werbeflächen im Spiel in einem wechselseitigen Verhältnis gegenüber. (...) So betrachtet kann die Lancierung von FC:08 in der Sendung "Sport aktuell" als Vertragserfüllung gesehen werden. (...) sind die werbenden Äusserungen im interessierenden Sendebeitrag zumindest auch als Eigenwerbung zu qualifizieren, da sie auf eine gewünschte Wirkung in eigener Sache abzielen (vgl. E. 3.5 Abs. 2). Die Beschwerdeführerin hat nämlich gemäss Lizenzvertrag selber Werbepräsenz im Spiel. Zudem verschafft ihr das Angebot von FC:08 immaterielle Mehrwerte (vgl. E. 3.2).
Zweitens fallen die genannten Äusserungen auch unter das Verbot der Schleichwerbung, da Darstellungen werbenden Charakters im Sinne von Art. 11 Abs. 2 RTVV von der Beschwerdeführerin absichtlich in das redaktionelle Programm eingefügt wurden und sie für deren Ausstrahlung verantwortlich ist (E. 3.5 Abs. 3)."
Da die Ausnahmen nach RTVV 11 I und nach der Praxis der UBI (keine Schleichwerbung, wenn der Programmveranstalter die Realität abbildet oder keinen Einfluss auf die Bilder nehmen oder die Ausstrahlung des fraglichen Inhalts nicht vermeiden kann) nicht anwendbar waren, war der Sendebeitrag als Werbung zu qualifizieren.

Das BVerwGer betrachtete auch das Angebot des Spiels im konzessionierten Online-Bereich (s. Art. 13 Abs. 1 der SRG-Konzession) als unzulässig. Es qualifizierte den Online-Auftritt in ebenfalls als Eigenwerbung. Es lehnte sich an die Kriterien an, die auch für die Sendung galten, hielt aber fest, dass der Onlineauftritt gesondert zu prüfen sei, weil er "andere Kommunikationsformen" enthalte.

Nach der Konzession ist Eigenwerbung allerdings bei überwiegender Publikumsbindung zulässig (Art. 13 III SRG-Konzession). Das BVerwGer stützte sich zur Auslegung auf die Erläuterungen des UVEK zu RTVV 22 V, die Parallelnorm im Sendebereich und kam zum Schluss, die Publikumsbindung sei zu verneinen. Es treffe nicht zu, dass ein Bezug zum Programm an sich bereits ausreiche; erforderlich sei auch ein Bezug zur konkreten Sendung. Das ergab sich zwar nicht aus Art. 13 III der Konzession, aber aus der Auslegung von Art. 13 der Konzession insgesamt und der Bedeutung von RTVG 25 III b:
"Gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. b RTVG darf das übrige publizistische Angebot nur soweit gehen, wie es zur Erfüllung des Programmauftrages notwendig ist. In Art. 13 Abs. 1 Konzession SRG werden die zulässigen Bestandteile des Online-Angebots sodann konkret und abschliessend umschrieben. Abs. 1 ist somit als Definition des zulässigen Online-Angebotes zu verstehen. Deshalb sind die Erläuterungen zu Abs. 1 für das gesamte Online-Angebot massgebend. Nach Sinn und Zweck des Online-Angebots darf sich somit auch Eigenwerbung nur auf Produkte beziehen, welche eine Ergänzungs- und Vertiefungsfunktion haben. Dieses Ergebnis ergibt sich auch aus der systematischen Unterordnung des ganzen Art. 13 Konzession SRG unter Art. 25 Abs. 3 Bst. b RTVG."