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5A_228/2009: nicht zwingend Wiederholungsgefahr bei Bestreitung der Widerrechtlichkeit

In einem Urteil im Bereich des Persönlichkeitsschutzes hat das BGer seine Rechtsprechung von BGE 124 III 72 ff. (" Eine Wiederholungsgefahr darf in der Regel schon dann angenommen werden, wenn der Beklagte die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, ist doch dann zu vermuten, dass er es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird", E. 2.a) präzisiert.

Der Kläger hatte verlangt, es sei Z. u.a. zu verbieten, ihm zu unterstellen, er habe einen Auftragsmörder auf den eigenen Bruder angesetzt. Die Vorinstanz, das OGer LU, hatte nicht geprüft, ob die vom Unterlassungsbegehren erfassten Äusserungen als Persönlichkeitsverletzung zu qualifizieren seien, weil von vornherein kein Unterlassungsanspruch bestehe; es fehle eine ernsthafte und naheliegende Gefahr einer Persönlichkeitsverletzung. Namentlich dürfe eine solche nicht bereits deshalb angenommen werden, weil der Verursacher einer Verletzung bestreite, widerrechtlich gehandelt zu haben, denn andernfalls würde diesem faktisch die Berufung auf Rechtfertigungsgründe verwehrt.

Das BGer bestätigt dieses Urteil des OGer:
"Ein wesentlicher Unterschied zwischen jenem Fall - der nicht eine Persönlichkeitsverletzung nach den Art. 28 ff. ZGB, sondern einen Verstoss gegen die Bestimmungen des UWG betroffen hatte - und der vorliegenden Streitsache besteht darin, dass dort die Beklagte ([...]) sich nicht vollständig an das superprovisorisch verfügte Ausstrahlungsverbot, das dem dem Urteil zugrunde liegenden Unterlassungsbegehren vorangegangen war, gehalten [...] hatte [...]. Wie die Vorinstanz hier festhält, hat der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht, dass der Beschwerdegegner sich in der Vergangenheit gegenüber der Öffentlichkeit herabmindernd über ihn geäussert hätte. Dem vom Beschwerdeführer hervorgehobenen Umstand, dass der Beschwerdegegner die Rechtswidrigkeit seines Handelns bestreite, kommt bei dieser Sachlage deshalb nicht die gleiche Bedeutung zu wie der zum Teil fehlenden Einsicht der Beklagten in die Rechtswidrigkeit ihrer Medienäusserung in dem im angerufenen Entscheid beurteilten Fall."
Zudem war Folgendes entscheidend:
"Die vom Obergericht übernommene, auf einem entsprechenden Vorbringen des Beschwerdegegners beruhende Einschätzung der ersten Instanz, der Beschwerdegegner wäre mit den Gegenstand des Unterlassungsbegehrens bildenden Äusserungen schon längst an Dritte gelangt, wenn es ihm darum gegangen wäre, den Beschwerdeführer in der Öffentlichkeit zu diskreditieren, ist nicht zu beanstanden. Der Einwand des Beschwerdeführers, es wäre für den Beschwerdegegner ein Leichtes gewesen, (ausdrücklich) zu erklären, dass er den Schritt an die Öffentlichkeit nicht tun werde, ist insofern unbehelflich, als in der Erklärung des Beschwerdegegners, er hätte sich schon längst an die Öffentlichkeit gewendet, wenn er dies gewollt hätte, die (stillschweigende) Zusage enthalten ist, er werde es auch in der Zukunft nicht tun"