Mit Urteil vom 30. Juni 2009 (6B_83/2009) hob das Bundesgericht eine Entscheidung des Kantonsgericht Schwyz auf, das den Beschwerdeführer wegen gewerbsmässigen Betrugs, Misswirtschaft und Widerhandlung gegen Art. 46 Abs. 1 lit. f i.V.m. Abs. 2 BankG (Bankengesetz) verurteilt hat.

Das Kantonsgericht hatte die Berufung abgelehnt und war der Auffassung, dass bei einem Vergleich zwischen dem alten und dem neuen Strafrecht das neue Recht für den Beschwerdeführer nicht milder sei und aus diesem Grund das alte Recht zur Anwendung gelange. Dies deshalb, weil ein teilbedingter Vollzug angesichts des schweren Verschuldens, das eine Strafe über drei Jahre rechtfertigen würde, nicht in Frage komme. Da die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz nur eine Freiheitsstrafe von drei Jahren beantragte, könne das Gericht allerdings nicht darüber hinausgehen. Das Bundesgericht hat die Begründung der Vorinstanz wie folgt abgelehnt:

„2.3 […] Wohl ist nach der Rechtsprechung konkret zu prüfen, ob die Beschuldigten nach dem neuen Recht besser wegkommen als nach dem alten Recht. Das Bundesgericht führte in einem neueren Entscheid jedoch aus, dass neues Recht auch dann anwendbar ist, wenn die Prüfung ergeben hat, dass der allein nach dem neuen Recht mögliche bedingte beziehungsweise teilbedingte Vollzug der Freiheitsstrafe und/oder der Geldstrafe nicht gewährt werden kann, weil im konkreten Fall die Prognose ungünstig ist (nicht publizierte E. 2.4 von BGE 134 IV 241).

2.4 Diese Rechtsprechung ist auch in der hier gegebenen Konstellation anzuwenden. Wird eine Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten bis zu 3 Jahren ausgefällt, so ist das neue Recht milder, weil allein nach diesem Recht im konkreten Fall ein bedingter beziehungsweise teilbedingter Strafvollzug überhaupt möglich und daher von den Behörden zu prüfen ist. Das neue Recht ist und bleibt auch anwendbar, wenn eine Instanz – allenfalls abweichend von einer unteren Instanz – im konkreten Fall zum Ergebnis gelangt, dass nach dem neuen Recht ein (teil-)bedingter Vollzug ausser Betracht fällt, weil die Prognose ungünstig ist. Im vorliegenden Fall ist daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht das alte, sondern das neue Recht anwendbar.“

Ausserdem hatte das Kantonsgericht einen teilbedingten Strafvollzug verweigert, weil dem Beschwerdeführer aufgrund seiner fehlenden Einsicht keine günstige Legalprognose gestellt werden könne. Ferner lägen keine besonders günstigen Voraussetzungen im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB vor. Ansonsten wirkten sich die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben des Beschwerdeführers nicht auf die Strafzumessung aus. Auch in dieser Hinsicht erteilte das Bundesgericht der Vorinstanz eine Absage:

„3.5.2 […] Das Argument, dass der Beschwerdeführer aufgrund des schweren Verschuldens eine über dreijährige Freiheitsstrafe verdienen würde, die mangels Antrag im vorliegenden Berufungsverfahren nicht ausgesprochen werden durfte, kann nicht als ungünstige Legalprognose dienen. Ebenso erscheint zweifelhaft, wenn die Vorinstanz einzig aus dem Ergreifen von Rechtsmitteln durch den Beschwerdeführer auf dessen fehlende Einsicht schliesst. Schliesslich bezeichnet die Vorinstanz die aktuelle berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als „undurchsichtig erscheinend“. Aus dieser Feststellung allein kann nicht eine ungünstige Prognose abgeleitet werden […]. Die Vorinstanz würdigte weder die private Stabilisierung, noch die langjährige deliktsfreie Zeit des Beschwerdeführers.

3.5.3 Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (Art. 50 StGB) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a; 118 IV 97 E. 2b).“

Schliesslich kam das Bundesgericht zu dem Schluss, dass das Kantonsgericht die Tatsache nicht berücksichtigt habe, dass die erste Instanz in ihrem Urteil unter anderem zur Strafzumessung ausführte, dass die – mitunter einschlägigen – Vorstrafen „massiv straferhöhend“ zu werten seien. In diesem Zusammenhang wurden Strafverfahren erwähnt, die bis 1987 zurückreichen und teilweise nicht eröffnet, abgeschrieben oder eingestellt worden waren.

„4.3 Nach expliziter Gesetzesvorschrift in Art. 369 Abs. 7 StGB können dem Betroffenen entfernte Strafen nicht mehr entgegen gehalten werden. Aus dem gesetzgeberischen Willen der vollständigen Rehabilitation muss gefolgert werden, dass entfernte Urteile weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zu Lasten des Betroffenen verwendet werden dürfen. Diese Verwertungseinschränkung ist gerechtfertigt, da die Vortaten aufgrund der grosszügig bemessenen Entfernungsfristen (vgl. Art. 369 Abs. 1 StGB) mitunter Jahrzehnte zurückliegen. Nach Ablauf dieser Fristen sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen des Betroffenen von Gesetzes wegen schwerer zu gewichten als die öffentlichen Informations- und Strafbedürfnisse (BGE 135 IV 87 E. 2.4 mit Hinweisen).“

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Juana Vasella hat an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School als Wissenschaftliche Assistentin sowie bei CMS von Erlach Poncet AG als Junior Associate gearbeitet.