6B_114/2008: Zäsur bei Dauerdelikten (amtl. Publ.)

In einem unlängst veröffentlichten und zur amtlichen Publikation vorgesehenen Entscheid (6B_114/2008 vom 4. November 2008) äusserte sich das Bundesgericht zur Zäsurwirkung bei Dauerdelikten.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Verurteilung wegen eines Dauerdelikts dessen Zäsur bewirkt; mithin ist das Aufrechterhalten des Dauerzustands nach dem Urteil als selbständige Tat zu werten. Dabei wird die Tateinheit durch die Verurteilung aufgehoben, wobei für neue Delikte der Grundsatz "ne bis in idem" nicht gilt. In diesen Fällen sei daher eine neue Verurteilung für die vom ersten Urteil nicht erfassten Tathandlungen möglich.

Das Bundesgericht entschied im erwähnten Entscheid, dass eine neuerliche und unabhängige Verurteilung wegen eines Dauerdelikts erfordert, dass der Täter nach dem früheren Schuldspruch einen vom früheren losgelösten, neuen Tatentschluss fasst. Fehlt es an einem solchen, beruht also die andauernde Verwirklichung des Dauertatbestandes auf einem fortwirkenden, einheitlichen Tatentschluss, muss im neuen Urteil bei der Zumessung der Strafe für die noch nicht beurteilte Deliktsdauer mit Blick auf das Schuldprinzip beachtet werden, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen ist (Art. 47 Abs. 1 StGB) und die im entsprechenden Tatbestand angedrohte Höchststrafe nicht überschreiten wird.

Mit Blick auf das Schuldprinzip sei - so das Bundesgericht - im Rahmen von Dauerdelikten zu beachten, dass, die Strafverfolgungsbehörden durch die Eröffnung eines erneuten Strafverfahrens unter Verweis auf die Zäsurwirkung jeweils selbst die Voraussetzung für die Verurteilung wegen einer vermeintlich neuen Tat schaffen würden.

In einem solchen Fall bilde letztlich nicht die individuelle Schuld des Täters Anlass der Bestrafung und Grundlage der Strafzumessung, sondern die von Zufälligkeiten abhängige Geschwindigkeit der Strafverfolgung, die zur Konstruktion von Zäsurwirkungen führt.

Die Problematik manifestiert sich im Besonderen bei der Konstellation, in welcher die infolge der Zäsurwirkung in verschiedenen Strafverfahren ausgesprochenen Strafen die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe in ihrer Gesamtheit überschreiten. In diesem Fall wird das Schuldprinzip, auf welchem das Strafrecht fusst, unterlaufen und kommt der erneuten Bestrafung zunehmend eine Beugewirkung zur Erzwingung der unterlassenen Handlung zu.

Nach der vom Bundesgericht getroffenen Lösung ist für die vorliegende Problematik die Frage des Tatentschlusses massgeblich. Eine neuerliche Verurteilung wegen eines Dauerdelikts und eine Zumessung der Strafe ohne Rücksicht auf die bereits in einem früheren Strafurteil erfasste Dauer der Tatbestandsverwirklichung erfordert damit, dass der Täter nach dem früheren Schuldspruch einen vom früheren losgelösten, neuen Tatentschluss gefasst hatte. Fehlt es demgegenüber an einem neuen Tatentschluss, muss der Richter im neuen Urteil bei der Zumessung der Strafe für die noch nicht beurteilte Deliktsdauer mit Blick auf das Schuldprinzip darauf achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen ist (Art. 47 Abs. 1 StGB) und die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe nicht überschreitet.

4A_289/2008 (amtl. Publ.): Verjährungsunterbrechung

In einem am 4. November 2008 publizierten Entscheid (4A_289/2008 vom 1. Oktober 2008) äusserte sich das Bundesgericht zur Thematik der Verjährungsunterbrechung im Kontext der Haftung eines Motorfahrzeughalters).

Hinsichtlich der verjährungsunterbrechenden Wirkung ging die Vorinstanz davon aus, dass eine Teilzahlung nur dann verjährungsunterbrechende Wirkung haben könne, wenn diese als Schuldanerkennung bzw. als Abschlagszahlung i.S.v. Art. 135 Ziff. 1 OR qualifiziert werden könne. Dabei soll - nach der vorinstanzlichen Auffassung - als Abschlagszahlung jede Teilzahlung gelten, bei welcher der Schuldner zu erkennen gebe, dass eine Restschuld übrig leiben soll. Sofern die Abschlagszahlung aber unter Vorbehalt erfolge, liege darin keine Anerkennung der Schuld. Im Gesamtzusammenhang kam die Vorinstanz damit zum Schluss, die Parteien hätten sowohl tatsächlich als auch im Rahmen der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip eine Akontozahlung und nicht eine Abschlagszahlung vereinbart.

Dieser Auffassung hält nun das Bundesgericht entgegen, dass eine Anerkennungshandlung nach Art. 135 Ziff. 1 OR keinen auf Unterbrechung der Verjährung gerichteten Willen voraus setzt.

"Eine Anerkennungshandlung nach Art. 135 Ziff. 1 OR setzt keinen auf Unterbrechung der Verjährung gerichteten Willen voraus. (...)

Als Anerkennung mit Unterbrechungswirkung gilt jedes Verhalten des Schuldners, das vom Gläubiger nach Treu und Glauben im Verkehr als Bestätigung seiner rechtlichen Verpflichtung aufgefasst werden darf (...).

Die Anerkennungserklärung muss sich an den Gläubiger richten.

Für die Unterbrechung der Verjährung genügt es, dass der Schuldner erklärt, unter gewissen Voraussetzungen zur Leistung weiterer Zahlungen bereit zu sein und somit das Bestehen einer Restschuld nicht ausschliesst.

Dass er über deren Höhe im Ungewissen ist, schadet nicht, denn die Anerkennung der grundsätzlichen Schuldpflicht genügt. Sie braucht sich nicht auf einen bestimmten Betrag zu beziehen.

Die Wirkung der Unterbrechungshandlung tritt (im Gegensatz zum Verjährungsverzicht) unabhängig vom Willen des Gläubigers und des Schuldners ein." (E. 5.2.1)

Für die verjährungsunterbrechende Wirkung genügt es demnach, dass sich die Anerkennungserklärung an den Gläubiger richtet und der Schuldner erklärt, unter gewissen Voraussetzungen zur Leistung weiterer Zahlungen bereit zu sein und somit das Bestehen einer Restschuld nicht ausschliesst. Das Bundesgericht führt diesbezüglich aus, dass die Ungewissheit der Höhe nicht schade, denn die Anerkennung der grundsätzlichen Schuldpflicht genügt. Sie braucht sich nicht auf einen bestimmten Betrag zu beziehen.

Dass der tatsächlich geschuldete Betrag noch nicht feststeht oder strittig ist, steht einer Anerkennung damit nicht entgegen.

Zum Begriff der "Akontozahlung" führt das Bundesgericht alsdann aus, dass als darunter gemeinhin eine vorläufige Zahlung verstanden werde, wobei der Umfang der definitiv geschuldeten Leistung noch zu ermitteln sei. Akontozahlungen würden insbesondere vereinbart, wenn Einigkeit über den Grundsatz der Zahlungspflicht und Ungewissheit über die Höhe des tatsächlich geschuldeten Betrags bestehe.

Mit einer Akontozahlung würde der Schuldner in der Regel zum Ausdruck bringen, dass er seine Verpflichtung grundsätzlich anerkenne, unter gewissen Voraussetzungen zur Leistung weiterer Zahlungen bereit sei und somit das Bestehen einer Restschuld nicht ausschliesse. Dies genüge zur Unterbrechung der Verjährung. Allfällige Vorbehalte, die nicht den Grundsatz der Zahlungspflicht, sondern die Höhe der Forderung betreffen würden, stünden einer Unterbrechung der Verjährung nicht entgegen.

Davon zu unterscheiden sei aber der Fall, in welchem der Schuldner anlässlich der Akontozahlung zu erkennen gibt, nach dieser Zahlung bestehe kein Anspruch des Gläubigers mehr, also eine Restforderung nicht für möglich hält, sondern bestreitet. Von vornherein nicht zur Unterbrechung der Verjährung geeignet sei daher der von der Beschwerdegegnerin im Sinne einer Schlusszahlung geleistete Betrag. Diese Bezeichnung erhellt, dass die Beschwerdegegnerin das Bestehen einer Restschuld ausschliesst.

Abschliessend ist noch auf einen prozessualen Aspekt hinzuweisen. Vor Bundesgericht wurde der Einwand erhoben, die strafrechtliche Verjährung - mit Blick auf Art. 83 Abs. 1 SVG - komme deshalb nicht zur Anwendung, weil alle Beteiligten auf die Stellung eines Strafantrags verzichtet hätten und damit die Strafverfolgung nicht mehr offen stünde. Das Bundesgericht hält dieser Auffassung entgegen, dass der Strafantrag keine Strafbarkeitsbedingung, sondern eine Prozessvoraussetzung darstellt (E. 5.3). Damit kommen die strafrechtlichen Verjährungsfristen - nach konstanter Rechtsprechung - auch dann zur Anwendung, wenn binnen der gesetzlichen Frist kein Strafantrag gestellt wurde.

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Vernehmlassung zum Buchpreisbindungsgesetz eröffnet

Das Vernehmlassungsverfahren zum vorgeschlagenen Buchpreisbindungsgesetz (BuPG) wurde eröffnet; es dauert bis zum 3. Februar 2009.

Laut Vernehmlassungsbericht sind die wesentlichen Grundzüge der Vorlage folgende:
1. Eine obligatorische Buchpreisbindung, die auf einem
2. Fixpreismodell beruht und Rabatte auf dem Fixpreis erlaubt;
3. Eine Mindestdauer der Buchpreisbindung;
4. Die Buchpreisfestsetzung wird dem Verlag oder dem Importeur übertragen, und dem Preisüberwacher wird ein Interventionsrecht bei einer missbräuchlichen Überhöhung des Preises eingeräumt.

5A_585/2008 (amtl. Publ.): Eherechtliche Schuldneranweisung gilt als vorsorgliche Massnahme / Fristablauf

In einem am 13. November 2008 publizierten Entscheid (5A_585/2008 vom 21. Oktober 2008) hat das Bundesgericht entschieden, dass es sich bei der eherechtlichen Schuldneranweisung (Art. 177 ZGB) um eine vorsorgliche Massnahme i.S.v. Art. 98 BGG sowie Art. 46 Abs. 2 BGG handelt (E. 1.1).

Dementsprechend hatte der Beschwerdeführer die Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1 BGG: 30 Tage) bereits verpasst (kein Fristenstillstand während der Gerichtsferien bei vorsorglichen Massnahmen: Art. 46 Abs. 2 BGG). Auf die Beschwerde war damit nicht einzutreten.

Das Bundesgericht hielt zunächst fest, dass es sich bei der Schuldneranweisung i.S.v. Art. 177 ZGB nicht um eine Zivilsache, sondern um eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis handle. Diese stehe jedoch in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich gegeben sei (Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG).

Das Gericht hielt ferner fest, dass die Schuldneranweisung - wie auch die anderen Eheschutzmassnahmen (Art. 172 ff. ZGB) - eine vorsorgliche Massnahme i.S.v. Art. 98 BGG darstellt (E. 1.1.). Dabei handle es sich beim Begriff der vorsorglichen Massnahmen in Art. 46 Abs. 2 BGG um denselben wie in Art. 98 BGG.

Aus der Qualifikation als vorsorgliche Massnahme folgt zum einen die Beschränkung der zulässigen Rügegründe auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG). Zum anderen ergibt sich daraus auch, dass für die Berechnung der Beschwerdefrist die Gerichtsferien ausser Betracht bleiben (Art. 46 Abs. 2 BGG).

Art. 46 Stillstand

Abs. 1 (...)

Abs. 2 Diese Vorschrift gilt nicht in Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen sowie in der Wechselbetreibung und auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen.

Weiterführende Informationen finden sich in den Urteilen 5A_169/2007 (Inventar über das Kindesvermögen), 5A_218/2007 (Arrest) und BGE 133 I 270 (E. 1.2).

FINMAG vollständig in Kraft gesetzt

Der Bundesrat hat am 15. Oktober 2008 das FINMAG auf den 1. Januar 2009 vollständig in Kraft gesetzt. Bestimmte Artikel sind bereits seit dem 1. Februar 2008 in Kraft.

finma.ch wurde, ebenso wie finmaschweiz.ch , finma-svizra.ch usw. oder projektfinma.ch durch die EBK registriert. Bei finmag.ch waren Naegeli & Partner Rechtsanwälte schneller.

OV-BK in Kraft per 1. Januar 2009

Der Bundesrat hat gestützt auf das RVOG und die RVOV die neue Organisationsverordnung über die Bundeskanzlei (OV-BK)auf den 1. Januar 2009 in Kraft gesetzt.

Neue Börsenverordnung-FINMA (BEHV-FINMA) per 1. Januar 2009 in Kraft

Die FINMA setzt die neue Börsenverordnung-FINMA auf den 1. Januar 2009 in Kraft. Eine Vorabversion der BEHV-FINMA findet sich auf der Website der EBK.

Im Namen der FINMA wird die EBK "rechtzeitig" einen Erläuterungsbericht vorlegen.

BEHV-FINMA (draft)

Stellungnahmen zur Anhörung

Neuer GesKR-Newsletter online

Eine neue Ausgabe des GesKR-Newsletters u.a. mit Übersichten über aktuelle Rechtsprechung und Behördenpraxis und zu pendenten Rechtsetzungs- und Regulierungsvorhaben wurde heute auf der Website der GesKR freigeschaltet.

2C_391/2008 (amtl. Publ.): Anspruch auf öffentliche Verhandlung

In einem kürzlich veröffentlichten Urteil (2C_537/2007, BGE-Publikation vorgesehen) entschied das Bundesgericht, dass ein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung in der Regel dann als rechtzeitig gelten muss, wenn er während des ordentlichen Schriftenwechsels gestellt wird.

Im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hob das Bundesgericht einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz auf. Die Vorinstanz führte - trotz ausdrücklichem Antrag des Beschwerdeführers - keine (mündliche) öffentliche Verhandlung durch und begründete dies mit der verspäteten Geltendmachung des Antrags gemäss kantonalem Verfahrensrecht.

Die Parteien können grundsätzlich stillschweigend auf den Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung verzichten. Deshalb haben sie - sofern das anwendbare Prozessrecht eine öffentliche Verhandlung nicht ohnehin zwingend vorschreibt - einen entsprechenden Verfahrensantrag zu stellen; andernfalls wird angenommen, die Parteien hätten auf ihren Anspruch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK verzichtet (E. 2.3).

Das Bundesgericht hielt sodann fest, dass ungeachtet eines entsprechenden Antrags u.a. gleichwohl von einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden könne, wenn (1) dieser Antrag nicht frühzeitig genug gestellt werde, (2) dieser als schikanös erscheine, (3) auf eine Verzögerungstaktik schliessen liesse oder (4) gar rechtsmissbräuchlich sei.

Es stellte sich damit für das Bundesgericht die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht von einem verspäteten Antrag hinsichtlich der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung ausgehen durfte. Dazu entschied das Bundesgericht:

"Mit Blick auf die Rechtsprechung (...) sowie auf Sinn und Zweck von Art. 6 Ziff. 1 EMRK können (... die) konventionsrechtlichen Ansprüche deshalb nicht verwirkt sein. In der Regel muss ein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung dann als rechtzeitig gelten, wenn er während des ordentlichen Schriftenwechsels gestellt wird (...)." (E. 2.3.2).

"Der blosse Umstand, dass Replik und Duplik gemäss dem (...) kantonalen Verfahrensrecht (...) auch mündlich hätten vorgetragen werden können (...) und dass deshalb bei einer frühzeitigen Stellung des Antrags auf eine (mündliche) öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK von einem zweiten Schriftenwechsel hätte abgesehen werden können, lässt den in der (schriftlichen) Replik gestellten Antrag nicht missbräuchlich erscheinen: Zum einen erschöpft sich der Sinn einer öffentlichen Gerichtsverhandlung nicht darin, auf die Vorbringen der Gegenpartei mündlich antworten zu können, sondern die Verfahrensbeteiligten erhalten damit auch die Möglichkeit eines direkten Kontakts mit dem Richter. Des Weiteren hätte der Verfahrensleiter hier den mit der Replik gestellten Antrag, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, zum Anlass nehmen können, auf einen zweiten Schriftenwechsel (allenfalls unter Zurückweisung der eingereichten Rechtsschrift) zu verzichten und die Parteien stattdessen für Replik und Duplik auf die mündliche öffentliche Verhandlung zu verweisen." (E. 2.3.3)

Ferner verneinte das Bundesgericht ein schikanöses, auf blosse Verzögerung ausgerichtetes oder sonstwie missbräuchliches prozessuales Verhalten des Beschwerdeführers (E. 2.4).

Das Bundesgericht kam demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz durch Ablehnung des Antrags auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt hatte (E. 3.1).

Ferner sei eine Heilung dieses Mangels durch eine öffentliche Verhandlung im bundesgerichtlichen Verfahren mit Blick auf dessen (wesentlich) engere Kognition ausgeschlossen, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen war.

2C_537/2007 (amtl. Publ.): Firmeneigene, durch Dritte betriebene Tankstellen keine Betriebsstätten

Shell betreibt firmeneigene Tankstellen (Company Stations) und Tankstellen im Eigentum des Betreibers (Dealer Stations). Wie das BGer entschied, sind erstere keine Betriebsstätten der Shell. Zwar hat Shell das Eigentum an den betreffenden Einrichtungen, doch:

"(...)sie kann über Letztere jedoch nicht mehr nach Belieben verfügen, weil die Nutzungsberechtigung den Tankstellenbetreibern, mithin anderen Rechtsträgern, zukommt. Steht eine Geschäftseinrichtung zwar im Eigentum eines Unternehmens, verfügt über sie aber ein anderer für eigene Zwecke (also nicht für solche der Eigentümerin), so liegt keine Betriebsstätte des betreffenden Unternehmens vor. (...) Auch wenn kein spezifisches Nutzungsentgelt vereinbart wurde, enthält der "Shell Service-Stations Vertrag" zweifellos Elemente eines Miet- oder Pachtvertrags (mithin einer Gebrauchsüberlassung), so dass die Verfügungsmacht über die Anlagen nicht (mehr) bei der Beschwerdegegnerin, sondern beim die Tankstelle betreibenden Vertragspartner liegt. Damit fehlt es hier bereits an der ersten Voraussetzung für eine Betriebsstätte im Sinne von § 12 Abs. 1 StG/AG und Art. 21 Abs. 1 lit. b StHG."

Botschaften zum Massnahmenpaket Finanzsystem verabschiedet

Der Bundesrat hat gestern die Botschaft zum Massnahmenpaket zur Stärkung des schweizerischen Finanzsystems verabschiedet. Der Bundesrat schlägt zudem eine Änderung des BankG - die nach ihrer Verabschiedung sofort in Kraft treten sollen - mit fünf Sofortmassnahmen zur Stärkung des Einlegerschutzes vor (Pressemitteilung).

Zur Stärkung des Einlegerschutzes schlägt die entsprechende Botschaft vor,
1. Anhebung der Höhe der geschützten Einlagen auf CHF 100'000;
2. Pflicht der Banken, ständig inländisch gedeckte Forderungen oder übrige in der Schweiz belegene Aktiven zu halten, in Abhängigkeit der privilegierten Einlagen ihrer Kundinnen und Kunden (die Mehrheit der Banken erfülle diese Anforderung schon heute;
3. grosszügigere Sofortauszahlung von gesicherten Einlagen aus Mitteln der Bank (heute CHF 5000, BankG 37a);
4. Anhebung der Systemobergrenze von auf CHF 6 Mia. (heute CHF 4 Mia.; BankG 37a III);
5. gesonderte Privilegierung von Einlagen bei Vorsorgestiftungen.

Das Massnahmenpaket zur Stärkung des schweizerischen Finanzsystems enthält den Bundesbeschluss über einen Kredit für die Rekapitalisierung der UBS.

Aus der Botschaft:

"Vor diesem Hintergrund haben der Bundesrat, die SNB und die EBK ein Massnahmenpaket erarbeitet, in dessen Zentrum die Stabilisierung der UBS AG steht. Damit wird das Ziel verfolgt, die Funktionsfähigkeit des gesamten schweizerischen Finanzsystems nachhaltig sicherzustellen. Gleichzeitig beschloss der Bundesrat eine rasch wirkende Verstärkung des Einlegerschutzes. Flankiert wird dieses Paket von Regulierungs- und Aufsichtsmassnahmen bezüglich der Entschädigungssysteme durch eine entsprechende Anreicherung der laufenden Aktienrechtsrevision sowie spezifische von der EBK zu treffende Vorkehrungen für die Finanzbranche im Allgemeinen und die UBS AG im Besonderen. Im Weiteren wird die EBK bereits im November 2008 gegenüber den beiden Grossbanken strengere Eigenmittelvorschriften erlassen. Im Frühjahr 2009 will der Bundesrat dem Parlament ausserdem eine grundlegende Revision des Einlagensicherungssystems unterbreiten. Schliesslich hat er sich bereit erklärt, im Bedarfsfall für neue mittelfristige Bankverbindlichkeiten von Schweizer Banken auf dem Kapitalmarkt zu garantieren (...)."

Botschaft zur Stärkung des Einlegerschutzes (Änderung BankG)

Änderung des BankG, Entwurf

Botschaft zu einem Massnahmenpaket zur Stärkung des schweizerischen Finanzsystems

Bundesbeschluss über einen Kredit für die Rekapitalisierung der UBS AG