5A_149/2007: Anfechtung eines Stockwerkeigentümerversammlungsbeschlusses

Am 20. August 2008 veröffentlichte das Bundesgericht den zur amtlichen Publikation vorgesehenen Entscheid 5A_149/2007.

Bislang wurde die Frage, ob und in welchem Ausmass Art. 68 ZGB - kraft der Verweisungsnorm von Art. 712m Abs. 2 ZGB - auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft Anwendung findet, in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung offen gelassen.

Das BGer bejahte vorliegend die grundsätzliche Anwendbarkeit von Art. 68 ZGB im Kontext der Stockwerkeigentümergemeinschaft und äusserte sich auch zum Umfang der Verweisung.

Zu beachten ist nunmehr insbesondere der Umstand, dass der Stimmrechtsausschluss gem. Art. 68 ZGB zwar nicht für die Wahl als Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaft, wohl aber für die "Wahl" als Abwart gilt. Sodann gilt es zu bedenken, dass auch wenn der Stimmrechtsausschluss nicht in die Wahl als Verwalter eingreift, Art. 68 ZGB ungeachtet dessen die Beschlussfassung über die Entlöhnung ausschliessen kann.

Die Stockwerkeigentümerversammlung setzte sich aus vier Parteien zusammen, namentlich aus der Beschwerdeführerin, E., A.B. und der Y AG. Nach mehreren Verschiebungsgesuchen und Briefwechseln fand im Dezember 2003 eine ausserord. Stockwerkeigentümerversammlung in Abwesenheit der Beschwerdeführerin und E statt. Anwesend waren lediglich A.B als Vertreter der Y AG und dessen Ehefrau C.B als Vertreterin von A.B.

An der fraglichen Versammlung wurden u.a. Beschlüsse gefasst über (1) die Neuwahl eines Verwalters, (2) die Wahl eines Abwarts, und über (3) die Festsetzung der Entschädigung für Verwalter und Abwart.

Gegenstand der Beschwerde war mitunter die Wahl von C.B. zur Verwalterin und Abwartin sowie die Festsetzung ihrer Entschädigung (E. 3). Die Beschwerdeführerin rügte insbesondere, dass sich eine bevollmächtigte Person nicht selber zum Verwalter wählen und zusätzlich ihre eigene Entschädigung festlegen könne.

Die Bestellung des Verwalters obliegt der Stockwerkeigentümerversammlung (Art. 712m Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Nach Art. 712m Abs. 2 finden auf die Versammlung der Stockwerkeigentümer die Vorschriften über die Organe des Vereins und über die Anfechtung von Vereinsbeschlüssen Anwendung.

Das BGer verweist zunächst darauf, dass die grundsätzliche Anwendbarkeit und spezifisch das Ausmass in dem Art. 68 ZGB kraft der Verweisnorm auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft Anwendung findet, in der Lehre umstritten sei (E. 3.4). Das BGer verwirft die gegen die Anwendung von Art. 68 ZGB vorgebrachten Argumente (E. 3.4) und führt aus, dass

"(g)erade weil die einzelnen Stockwerkeigentümer in der Regel nicht einen gemeinsamen Zweck, sondern eigene - und somit möglicherweise gegenläufige - wirtschaftliche Interessen verfolgen, welche durch die Beschlüsse der Gemeinschaft unmittelbar tangiert sein können, (...) ein besonderes Bedürfnis nach einem Stimmrechtsausschluss nach Art. 68 ZGB (besteht). Dies gilt erst recht für Stockwerkeinheiten, in welchen eine Mehrheit familiär verbunden ist und beabsichtigt, untereinander oder mit gemäss dieser Bestimmung nahe stehenden Personen ein Rechtsgeschäft abzuschliessen."

Mit Blick auf Art. 68 ZGB argumentierte das BGer mit verschiedenen Differenzierungen. Es unterschied "Rechtsgeschäfte i.S.v. Art. 68 ZGB" zum einen und "interne Verwaltungsakte" zum anderen (E. 3.5). Ferner differenzierte das Gericht zwischen der Wahl des Verwalters (hier mit Analogien zum Vereinvorstand) und der Wahl des Abwarts.

Hinsichtlich der Wahl der Verwalterin der Stockwerkeigentümergemeinschaft verweist das BGer auf die Rechtsprechung betreffend Wahlen in den Vereinsvorstand. Dabei handle es sich nicht um ein Rechtsgeschäft i.S.v. Art. 68 ZGB, sondern um einen internen Verwaltungsakt. Danach sind auch diejenigen Vereinsmitglieder wahlberechtigt, um deren Ernennung in den Vorstand es konkret geht. Dementsprechend kann auch ein Stockwerkeigentümer an einem Beschluss teilnehmen, welcher seine Wahl zum Verwalter betrifft (E 3.5).

Demgegenüber betrifft der Beschluss auf Leistung einer Entlöhnung für die Verwalter-Tätigkeit (nach der h.L.) ein Rechtsgeschäft gem. Art. 68 ZGB. Der betreffende Stockwerkeigentümer wird daher an dieser Beschlussfassung als nicht stimmberechtigt betrachtet. Diesbezüglich sei die Anwendung von Art. 68 ZGB gerechtfertigt, da der Lohnzahlungsbeschluss über einen internen Verwaltungsakt hinausgeht und den betreffenden Stockwerkeigentümer wirtschaftlich begünstigt. Der Stimmrechtsausschluss besteht sodann unabhängig davon, ob die Höhe der betreffenden Entschädigung angemessen ist oder nicht.

Sodann prüfte das BGer die Beschlüsse bzgl. Wahl eines Abwarts sowie den Beschluss auf Leistung einer Entlöhnung für die Abwartstätigkeit (E 3.7). Das BGer betonte vorab, dass dem Abwart - im Gegensatz zum Verwalter - keine organähnliche Stellung zukommt. Das BGer stützte sich hierbei auf das Argument, dass die Funktionsfähigkeit der Gemeinschaft grundsätzlich nicht entscheidend vom Abwart abhängen würde. Demnach stelle die Ernennung des Abwarts keinen mit der Wahl des Verwalters vergleichbaren internen Verwaltungsakt dar. Vielmehr stehe hier das rechtsgeschäftliche Element im Vordergrund, das in aller Regel im Abschluss eines Arbeitsvertrags besteht. Vor diesem Hintergrund lag somit ein Rechtsgeschäft i.S.v. Art. 68 ZGB vor, womit der Stimmrechtsausschluss in dieser Frage griff.

Im Ergebnis ergab sich folgendes Bild:
C.B. und ihr Ehemann A.B. waren zur Teilnahme an der Teilnahme des Verwalters, nicht aber an der Wahl des Abwarts sowie am Beschluss betreffend die Entschädigung berechtigt.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass C.B. ihren Ehemann vertrat und dieser seinerseits als Vertreter der Y AG handelte. Soweit es um die Vertretung von A.B. ging, war gem. Art. 68 ZGB sowohl er als auch seine Ehefrau als seine Vertreterin vom Stimmrecht ausgeschlossen.

Nachdem das BGer die oben ausgeführten Verweisungen ins Vereinsrecht abhandelte, kam es zusätzlich noch zum einem "Ausflug ins Aktienrecht": Im Zusammenhang mit der Vertretung der Y AG verwies das BGer auf seine Rechtsprechung zu Art. 695 Abs. 1 OR betreffend den Stimmrechtsausschluss bei Déchargebeschlüssen. Danach ist ein mit der Geschäftsführung einer AG betrauter Aktionär von der Beschlussfassung an der GV auch dann ausgeschlossen, soweit er die Stimmen eines nicht an der Geschäftsführung beteiligten Aktionärs vertritt. Das BGer überträgt dieses Argument auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft:

"Dies gilt auch für einen vom Stimmrecht ausgeschlossenen Stockwerkeigentümer, der in Vertretung eines anderen Stockwerkeigentümers abstillen soll. Somit war A.B. diesbezüglich nicht zur Stimmabgabe berechtigt, unabhängig davon, ob die durch ihn vertretene Y AG selber vom Stimmrecht ausgeschlossen gewesen wäre."

Zusammenfassend ergab sich, dass die von C.B. und ihrem Ehemann (A.B.) abgegebenen Stimmen hinsichtlich der Wahl des Abwarts sowie des Beschlusses über die Entlöhnung als ungültig zu betrachten und nicht zu zählen waren. Da diese beiden Personen die einzigen Teilnehmer der Stockwerkeigentümerversammlung waren, war der betreffende Beschluss nicht zustande gekommen.

9C_99/2008: Alkoholismus keine "Krankheit" (amtl. Publ.)

Wie das BGer am 3. Juli 2008 entschied, muss ein schwerer Alkoholiker die Frage "Bestanden in den letzten fünf Jahren jemals Krankheiten oder erlitten Sie einen Unfall?" bei der Aufnahme in die BVG-Stiftung nicht bejahen, wenn er zum fraglichen Zeitpunkt zwar um seinen überdurchschnittlich hohen Alkoholkonsum weiss oder wissen müsste, sich aber zugleich keiner anzeigepflichtigen "Krankheit" bewusst war oder hätte sein müssen. Die Vorsorgeeinrichtung hätte

"den Krankheitsbegriff ohne weiteres durch konkrete, für den Laien verständliche Krankheitsbilder spezifizieren (betreffend Lumbago vgl. BGE 101 II 339 E. 2b S. 343 f.) oder überhaupt nur nach solchen fragen können. Zudem stellte sie dem Aufnahmebewerber auf dem Fragebogen nur für den Fall der Bejahung einer Krankheit zwei Leerzeilen für deren Beschreibung zur Verfügung. Für den Fall der Negation der Gesundheitsfrage 7 liess sie dem zu Versichernden keinen Raum, um allfälligen Zweifeln über das Vorliegen einer ernsthaften Erkrankung oder einer passageren, belanglosen Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens Ausdruck zu geben. Bei solch offen gehaltenen Fragen ist eine Anzeigepflichtverletzung nach der Rechtsprechung zu Art. 6 VVG (in der bis Ende 2005 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung) nur restriktiv anzunehmen (vgl. Urteil B 42/96 vom 14. Mai 1997, E. 4b, publ. in: SVR 1997 BVG Nr. 81 S. 251; BGE 116 II 338 E. 1d S. 341: ["... avec la plus grande retenue"];101 II 339 E. 2b S. 344; ferner Urteile B 106/04 vom 6. Mai 2006, E. 5.2 und B 38/99 vom 18. September 2000, E. 3b)."

Der "ärztlicherseits als einfach strukturiert beschriebene" Beschwerdeführer war berechtigt, unter dem Begriff "Krankheit" nur Gesundheitsstörungen zu verstehen, die zu nicht ganz kurzfristigen Arbeitsunfähigkeiten und Absenzen vom Arbeitsplatz geführt hatten. Zu diesem Schluss kam das BGer, ohne zu berücksichtigen, dass alkoholabhängige Personen "erfahrungsgemäss" offenbar dazu neigen, ihre Sucht zu verharmlosen, solange nicht gravierende Beschwerden auftreten.

Das Urteil wurde nach den für VVG 4 entwickelten Grundsätzen entschieden, weil das Reglement der betroffenen Vorsorgestiftung in der Sache auf diese Bestimmung verwies.

5A_183/2008: Erforderliche Aufmerksamkeit beim Erwerb von Gebrauchtwagen

In konstanter Rechtsprechung beschränkt das BGer den Anwendungsbereich der Vermutung des guten Glaubens (ZGB 3 II):

"Für den Erwerber einer Sache besteht keine allgemeine Pflicht, sich nach dem Vorliegen der Verfügungsmacht des Veräusserers zu erkundigen; nur wenn konkrete Verdachtsgründe gegeben sind, hat er die näheren Umstände abzuklären. Dieser Grundsatz gilt allerdings nur beschränkt für Geschäftszweige, in denen erfahrungsgemäss häufig Waren angeboten werden, die zweifelhafter Herkunft sind und denen Rechtsmängel anhaften, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren der Fall ist. Auch wenn damit keine generelle Erkundigungspflicht statuiert wird, ergibt sich in diesen Fällen eine Pflicht zur Abklärung der Verfügungsberechtigung des Veräusserers nicht erst bei konkretem Verdacht eines Rechtsmangels, sondern bereits, wenn aufgrund der Umstände Anlass zu Misstrauen besteht."

(vgl. Urteil 5A_183/2008 vom 11. Juni 2008)

Wenn einer professionellen Automobilhändlerin ein Neuwagen bereits eine Woche nach seiner ersten Inverkehrsetzung mit einem entsprechend tiefen Kilometerstand vom - privaten - Ersterwerber zum Verkauf angeboten wird, so reicht es nicht aus, wenn diese nur das Fehlen eines "Code 178" (vgl. VZV 80 IV; ein Halter, der sein Fahrzeug least bzw. häufig oder dauernd Dritten überlässt, kann eintragen lassen, dass ein Halterwechsel seiner Zustimmung bedürfe) feststellt; sie müsste zusätzliche Abklärungen treffen.

2C_234/2008: Pflichtenheft iSv GUB/GGA 17 ist generell-abstrakt und kann auf Gesetzes- und Verhältnismässigkeit überprüft werden (amtl. Publ.)

Das BGer hat mit Urteil vom 28. Juli 2008 entschieden, dass das Pflichtenheft, das bei der Eintragung einer Ursprungsbezeichnung in das Register nach GUB/GGA 13 und v.a. für den Schutzumfang der geschützten Ursprungsbezeichnung entscheidend ist (das Pflichtenheft beruht auf LwG 16 II b und gestützt darauf auf GUB/GGA 7),

"eher den Gehalt einer generell-abstrakten Regelung, die der Umsetzung im Einzelfall bedarf. Damit kann es, grundsätzlich gleich wie Verordnungen, vorfrageweise und unabhängig vom Ergebnis des Einspracheverfahrens, auf seine Gesetz- und Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden."

Diese Frage stellte sich beim Pflichtenheft für die Herstellung der geschützten Käsesorte Gruyère. Die Herkunftsbezeichnung "Gruyère" war auf Gesuch der Interprofession du Gruyère (der Branchen- und Produzentenorganisation für Gruyère; vgl. die entsprechende Verordnung VBPO) und durch Verfügung des Bundesamts für Landwirtschaft als geschützte Ursprungsbezeichnung in das Register eingetragen worden.

Strittig war die Frage, ob der in der Käserei der Beschwerdeführer hergestellte Gruyère die Bezeichnung "Gruyère AOC" oder "Gruyère" bzw. "Greyerzer" tragen durfte, ob der betreffende Käse also den Anforderungen des Pflichtenhefts entsprach. Nach dem erwähnten Pflichtenheft muss die Milch zur Produktion des echten Gruyère AOC nämlich grundsätzlich "zweimal im Tag an die Käserei geliefert werden, und zwar sofort nach dem Melken...". In der Käserei der Beschwerdeführer wurde die Milch indessen nur einmal täglich angeliefert. Zulässig war das laut dem Pflichtenheft nur in Ausnahmefällen.

Das BGer kam zum Schluss, dass das Pflichtenheft zulässig war. Pflichtenhefte dürfen strengere Qualitätsanforderungen stellen als das Lebensmittelrecht. Allerdings: Die Ausnahme der einmaligen Milchlieferung ist nach den Feststellungen der Vorinstanz im Kanton Bern in de facto die Regel. Es verstiesse deshalb gegen das Rechtsgleichheitsgebot, die Beschwerdeführer für ihre Praxis der einmaligen Milchlieferung zu sanktionieren, so dass deren Käserei trotz ihrer nur täglich nur einmaligen Milchbelieferung die Bezeichnung "Gruyère" usw. führen darf.

Neue Website: Geldwäschereibekämpfung und Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung

Im vergangenen Jahr erschien die Dissertation von Dr. Michael Reinle zum Thema "Die Meldepflicht im Geldwäschereigesetz".

Nachdem das Feedback aus der Praxis offenbar sehr positiv ausgefallen ist, hat sich der Autor entschieden, das Thema weiterhin zu bearbeiten. Vor kurzem wurde eine entsprechende Website aufgeschaltet (http://www.meldepflichtgwg.ch/).

Auf dieser Website wird der Autor fortan über Aktualitäten aus den Bereichen Geldwäschereibekämpfung und Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung informieren. Ferner führt der Michael Reinle die in seiner Dissertation begonnene Fallsammlung fort und ergänzt diese fortlaufend mit neuen, wertvollen Beispielen aus der Praxis.

5D_139/2007: Anwaltsmonopol im SchKG-Beschwerdeverfahren

Im zur amtlichen Publikation vorgesehenen Entscheid 5D_139/2007 vom 10. April 2008 (publiziert am 4. August 2008) hatte das BGer zu entscheiden, ob ein Treuhandbüro den Beschwerdeführer vor Bundesgericht gültig vertreten kann. Die Besonderheit des vorliegenden Falls lag darin, dass die Beschwerde des Beschwerdeführers mangels Streitwert und Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht als Einheitsbeschwerde, sondern lediglich als subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu behandeln war. Das Anwaltsmonopol gilt gem. Art. 40 BGG nur in Zivil- und Strafsachen, weshalb zu prüfen war, in welchen Fällen im Anwendungsbereich der subsidiären Verfassungsbeschwerde eine Zivil- oder Strafsache vorliegt. Das BGer führte zu dieser Frage aus, dass im neuen Recht gemäss BGG sämtliche SchKG-Angelegenheiten nach Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG generell der Beschwerde in Zivilsachen zugewiesen worden sind und damit auch für diese das Anwaltsmonopol gemäss Art. 40 BGG gilt (E. 1.5).

In der Sache ging es um die definitive Rechtsöffnung in einer vom Kanton Solothurn für eine Steuerforderung eingeleiteten Betreibung. Die gegen die erteilte Rechtsöffnung erhobene kant. Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obergericht abgewiesen.

Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde steht grundsätzlich dann offen, wenn keine Beschwerde nach Art. 72-89 BGG zulässig ist. Mit anderen Worten ersetzt die subsidiäre Verfassungsbescherde die Einheitsbeschwerde, wenn eine für die Einheitsbeschwerde aufgestellte Voraussetzung nicht gegeben ist. Hieraus leitet das BGer ab,

"(...) dass die subsidiäre Verfassungsbeschwede auch ein Rechtsmittel "in Zivilsachen" im Sinne von Art. 72 ff. BGG ist, wenn sie an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden muss. Mit dem Begriff "subsidiäre Verfassungsbeschwerde" werden lediglich die zulässigen Rügen thematisiert, nämlich die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gemäss Art. 116 BGG. Dies bedeutet, dass das Anwaltsmonopol im Anwendungsbereich der subsidiären Verfassungsbeschwerde gleich weit reicht wie bei der Einheitsbeschwerde: In Zivil- und Strafsachen ist es gegeben, in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht" (E. 1.2)

Sodann prüft das BGer, ob Art. 40 BGG nur die Zivilsachen gem. Art. 72 Abs. 1 BGG umfasst, oder ob es vielmehr verfahrensrechtlich so zu verstehen ist, dass das Anwaltsmonopol für sämtliche Materien, die der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen gilt.

Hierzu hielt das Gericht fest, dass es sich bereits früher in einem Registerstreit für Marken entschieden hatte, dass das Anwaltsmonopol für sämtliche Beschwerden in Zivilsachen, also auch für diejenigen nach Art. 72 Abs. 2 BGG Geltung beanspruche. An dieser Auffassung sei - nach erneuter Prüfung - auch für Schuldbetreibungs- und Konkurssachen festzuhalten.

Ist eine Vertretung nicht zugelassen, ist gemäss Art. 42 Abs. 5 BGG der Partei eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen. Im vorliegenden Fall war eine Nachbesserungsfrist aber nicht zu gewähren, da die Eingabe gegen den Rechtsöffnungsentscheid den Begründungsanforderungen für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht genügt hatte (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG, E. 1.6 m.w.H).

4A_16/2008: Gaunerlohn ist nicht zurückzugeben (Praxisänderung zu Art. 66 OR)

Das Bundesgericht hat in einem jüngsten Entscheid (4A_16/2008) seine bisherige Rechtsprechung zu Art. 66 OR geändert. Nach der bisherigen Rechtsprechung schloss Art. 66 OR die Rückforderung nicht bloss dessen aus, was zur Anstiftung oder Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Handelns gegeben wurde ("Gaunerlohn"), sondern die Rückforderung aller Leistungen, die aufgrund eines rechts- oder sittenwidrigen Vertrags erbracht wurden. Diese Auffassung (siehe BGE 102 II 401, E. 4) wurde nunmehr aufgegeben. Das Bundesgericht folgt damit der herrschenden Lehre, wonach sich die Unmöglichkeit der Rückforderung auf den eigentlichen Gaunerlohn beschränkt.

Das vorliegende Bundesgerichtsurteil betraf einen Vertrag über die Entsorgung von Abfällen aus der Automobilindustrie. Beide Vertragsparteien sind im Bereich der industriellen Abfallentsorgung tätig und vermitteln inländischen Abfallproduzenten oder Abfallabnehmern ausländische Entsorger und beschaffen die notwendigen Bewilligungen. Im umstrittenen Vertrag vereinbarten die Parteien zwecks "Sicherstellung von langfristigen und konkurrenzfähigen Dienstleistungen" in Form eines Konsortiums zusammenzuarbeiten. Der Vertrag sah vor, dass die Klägerin von der Beklagten für die in Rechnung gestellten Abfälle CHF 20 pro Tonne erhalten werde.

Die Beklagte stellte sich im späteren Rechtsstreit auf den Standpunkt, dass der Konsortialvertrag als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren und aus diesem Grunde nichtig sei. Beide Vorinstanzen (Zivilgericht des Kt. Basel-Stadt und das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt) verweigerten der Beklagten die Berufung auf Willensmangel; der Haupteinwand der Beklagten, dass die Klage aus kartellrechtlichen Gründen abzuweisen sei, wurde von beiden Vorinstanzen verworfen.

Das Bundesgericht hält zunächst fest, dass die zivilrechtlichen Folgen eines Verstosses gegen das Kartellgesetz in Art. 12 f. KG geregelt sind. Danach kann das Gericht u.a. anordnen, dass Verträge ganz oder teilweise ungültig sind (Art. 13 lit. a KG). Obschon das BGer auf die in der Lehre umstrittene Auffassung, ob ein Verstoss gegen Art. 5 ff. KG ohne weiteres zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt oder ob es dazu einer gerichtlichen Anordnung dieser Rechtsfolge bedarf, wird zwar hingewiesen, letztlich aber diese Frage offen gelassen (E. 2.1)

Nach Art. 20 OR ist ein Vertrag widerrechtlich, wenn sein Gegenstand, sein Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives schweizerisches Recht verstösst. Voraussetzung der Nichtigkeit ist stets, dass diese Rechtsfolge

" (...) ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (...)

Vertragsabreden, die den Wettbewerb unzulässig beschränken, sollen nicht durchgesetzt werden können (...). Es ergibt sich aus diesem Zweck, dass rechtswidrige vertragliche Abreden insoweit nichtig sind, als das vertragsgemässe Verhalten den wirksamen Wettbewerb unzulässig beschränkt (...)" (E. 2.2).

Ein nichtiger Vertrag entfaltet keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen, sofern der Schutzzweck der Norm die Ungültigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts verlangt. Nach dem Grundsatz der geltungserhaltenden Reduktion soll die Nichtigkeit nur so weit reichen, als es der Schutzzweck der verletzten Norm verlangt.

"Die Nichtigkeit unzulässiger Wettbewerbsabreden hat vornehmlich die Nicht-Durchsetzbarkeit wettbewerbswidriger Abreden als solche zum Ziel und soll einen Ausstieg aus einem unzulässigen Kartellvertrag jederzeit ermöglichen (...); die Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen wird damit aber nicht geregelt (...)" (E. 2.3).

Bei Mängeln in der Vertragsentstehung, sind bereits erbrachte Leistungen grundsätzlich nach den Regeln der Vindikation und der ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten. Diese Rückabwicklung stösst aber an Grenzen, wenn in vollständiger oder teilweise Erfüllung des Vertrags Dienste erbracht oder Unterlassungen beachtet worden sind, die nicht in natura zurückerstattet werden können.

Das BGer hält sodann fest, dass nach seiner Rechtsprechung ganz oder teilweise erfüllte Dauerschuldverhältnisse insbesondere bei Anfechtung wegen Willensmängeln jedenfalls dann nach der privatautonomen Vereinbarung abgewickelt werden, wenn der Mangel nicht das Synallagma betrifft. In solchen Fällen würde sich auch bei der inhaltlichen Vertragsnichtigkeit die Rückabwicklung nach der subjektiven Bewertung der Parteien rechtfertigen (E. 2.4).

Die Beschwerdeführerin berief sich in der Folge auf Art. 66 OR (E. 3.1), wobei das Bundesgericht auf die in der Literatur verbreitete Kritik an der bislang geltenden Rechtsprechung eingeht.

Praxisänderung.

"Es ist in der Tat bei einem synallagmatischen Vertrag nicht einzusehen, weshalb gleichermassen an einem objektiv widerrechtlichen Rechtsgeschäft beteiligte Parteien ungleich behandelt werden sollen. Der Umstand, dass eine dieser Parteien ihre vertragliche Verpflichtung schon erfüllt hat, erscheint angesichts des Mangels in der Entstehung des Vertrages zufällig. Der eigentliche Zweck von Art. 66 OR, die Anstiftung oder Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Handelns durch den Ausschluss der Rückforderung auch privatrechtlich zu sanktionieren, kommt im Wortlaut von Art. 66 OR insofern zum Ausdruck, als für die erfolgreiche Leistung die "Absicht" verlangt wird, damit einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen (...)".

"Die in der Lehre vertretene einschränkende Auslegung auf die Fälle des eigentlichen Gaunerlohnes entspricht diesem Wortlaut und verhindert die unbefriedigende Wirkung der bisherigen ausdehnenden Interpretation (...). Mit der herrschenden Lehre ist daher die Rückforderung nach Art.66 OR nur ausgeschlossen, wenn die Leistungen zur Anstiftung oder Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Verhaltens erfolgen (Gaunerlohn). Sofern der Zweck der verletzten Norm nicht eindeutig den Ausschluss der Rückerstattung bereits erbrachter Leistungen erfordert (...), sind diese daher im Falle der Vertragsnichtigkeit zurückzuerstatten" (E. 3.2).

Dabei hält das BGer fest, dass sich aus dem Schutzzweck kartellrechtlicher Verbote nicht ergibt, dass der Ausschluss der Rückforderung von Leistungen eindeutig auszuschliessen sei. Eine solche Rechtsfolge werde weder ausdrücklich angeordnet noch liesse sich eine solche mit der erforderlichen Eindeutigkeit dem Normzweck entnehmen (E. 3.2).

Aus prozessrechtlicher Sicht äusserte sich das BGer zur Frage der Sachverhaltsergänzung (E 1). Das BGer kann Sachverhaltsfeststellungen von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn diese offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung gem. Art. 95 BGG beruhen. Die Voraussetzungen einer Sachverhaltsrüge nach Art. 97 Abs. 1 BGG und einer Berichtigung von Amtes wegen (Art. 105 Abs. 2 BGG) stimmen im Wesentlichen überein (E. 1.1). Die Feststellung des Sachverhalts kann insbesondere nur dann gerügt werden, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG), was unter anderem in der Beschwerdeschrift darzutun ist.