5D_139/2007: Anwaltsmonopol im SchKG-Beschwerdeverfahren

Im zur amtlichen Publikation vorgesehenen Entscheid 5D_139/2007 vom 10. April 2008 (publiziert am 4. August 2008) hatte das BGer zu entscheiden, ob ein Treuhandbüro den Beschwerdeführer vor Bundesgericht gültig vertreten kann. Die Besonderheit des vorliegenden Falls lag darin, dass die Beschwerde des Beschwerdeführers mangels Streitwert und Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht als Einheitsbeschwerde, sondern lediglich als subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu behandeln war. Das Anwaltsmonopol gilt gem. Art. 40 BGG nur in Zivil- und Strafsachen, weshalb zu prüfen war, in welchen Fällen im Anwendungsbereich der subsidiären Verfassungsbeschwerde eine Zivil- oder Strafsache vorliegt. Das BGer führte zu dieser Frage aus, dass im neuen Recht gemäss BGG sämtliche SchKG-Angelegenheiten nach Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG generell der Beschwerde in Zivilsachen zugewiesen worden sind und damit auch für diese das Anwaltsmonopol gemäss Art. 40 BGG gilt (E. 1.5).

In der Sache ging es um die definitive Rechtsöffnung in einer vom Kanton Solothurn für eine Steuerforderung eingeleiteten Betreibung. Die gegen die erteilte Rechtsöffnung erhobene kant. Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obergericht abgewiesen.

Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde steht grundsätzlich dann offen, wenn keine Beschwerde nach Art. 72-89 BGG zulässig ist. Mit anderen Worten ersetzt die subsidiäre Verfassungsbescherde die Einheitsbeschwerde, wenn eine für die Einheitsbeschwerde aufgestellte Voraussetzung nicht gegeben ist. Hieraus leitet das BGer ab,

"(...) dass die subsidiäre Verfassungsbeschwede auch ein Rechtsmittel "in Zivilsachen" im Sinne von Art. 72 ff. BGG ist, wenn sie an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden muss. Mit dem Begriff "subsidiäre Verfassungsbeschwerde" werden lediglich die zulässigen Rügen thematisiert, nämlich die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gemäss Art. 116 BGG. Dies bedeutet, dass das Anwaltsmonopol im Anwendungsbereich der subsidiären Verfassungsbeschwerde gleich weit reicht wie bei der Einheitsbeschwerde: In Zivil- und Strafsachen ist es gegeben, in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht" (E. 1.2)

Sodann prüft das BGer, ob Art. 40 BGG nur die Zivilsachen gem. Art. 72 Abs. 1 BGG umfasst, oder ob es vielmehr verfahrensrechtlich so zu verstehen ist, dass das Anwaltsmonopol für sämtliche Materien, die der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen gilt.

Hierzu hielt das Gericht fest, dass es sich bereits früher in einem Registerstreit für Marken entschieden hatte, dass das Anwaltsmonopol für sämtliche Beschwerden in Zivilsachen, also auch für diejenigen nach Art. 72 Abs. 2 BGG Geltung beanspruche. An dieser Auffassung sei - nach erneuter Prüfung - auch für Schuldbetreibungs- und Konkurssachen festzuhalten.

Ist eine Vertretung nicht zugelassen, ist gemäss Art. 42 Abs. 5 BGG der Partei eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels anzusetzen. Im vorliegenden Fall war eine Nachbesserungsfrist aber nicht zu gewähren, da die Eingabe gegen den Rechtsöffnungsentscheid den Begründungsanforderungen für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht genügt hatte (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG, E. 1.6 m.w.H).