2C_171/2007: Befangenheit von Hans-Jacob Heitz gegenüber der EBK

Wie das BGer entschied, ist der Instruktionsrichter am BVerwGer Hans-Jacob Heitz in Verfahren gegen unter Beteiligung der EBK als Partei befangen, bis nicht ein Liquidationsverfahren vor der EBK abgeschlossen ist, bei dem H.-J. Heitz als RA Honorarforderungen geltend macht:

Die EBK hatte gegen mehrere Personen den bankenrechtlichen Konkurs bzw. die aufsichtsrechtliche Auflösung angeordnet und berief sich im Verfahren vor BGer gegen eine Verfügung des Instruktionsrichters am BVerwGer auf die Befangenheit des Instruktionsrichters.

Das BGer liess die Frage offen, ob sich die EBK auf die Garantie des unabhängigen Richters nach BV 30 berufen konnte, da sie sich gleichzeitig auf eine verfehlte Auslegung von VGG 38 iVm BGG 34 (Ausstandsgründe) berief. Zudem hat das BGer nach der Botschaft zum BGG Ausstandsgründe von Amtes wegen zu überprüfen.

Nicht wegen sehr kritischer Äusserungen gegenüber der EBK im Allgemeinen, sondern aus einem anderen Grund erschien der Instruktionsrichter als befangen. Dass er neben der richterlichen Tätigkeit zu 20% als Anwalt arbeitet, ist nicht an sich unzulässig. Hans-Jacob Heitz hatte aber offene Honorarforderungen gegen eine in bankenrechtlicher Liquidation befindliche Genossenschaft und war in diesem Zusammenhang an die EBK gelangt mit dem Begehren, auf die Liquidatoren "dahingehend einzuwirken, dass mir mein ausgewiesenes Honorar aus den Aktiven der Win+Weg Genossenschaft in Liquidation entrichtet wird". Die EBK hatte geantwortet, dieses Begehren sei verspätet, und ohnehin wäre aufgrund der "mangelhaften Qualität" der Eingabe die Herabsetzung des Betrags zu prüfen gewesen. Darauf hatte der Instruktionsrichter wiederum mit kritischen Bemerkungen zur Arbeitsweise der EBK geantwortet.
Dieses Liquidationsverfahren war im Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids des BGer nicht beendet, so dass der objektiv begründete Anschein bestand, dass das Verfahren vor BVerwGer nicht mehr als "aus Sicht aller Beteiligen offen erscheint:

"Es ist bei ihm objektiv eine mögliche Beeinflussung in dem Sinne nicht auszuschliessen, dass er seine eigenen Erwartungen in die sich stellenden Rechtsfragen projizieren, die Antworten auf diese im Sinne seiner Vorstellungen interpretieren und möglicherweise Aspekte nicht sehen könnte, die ein unbefangener Richter sehen würde."

4A_227/2007: Erwerbsschaden, OR 42 II und perte d'une chance

Ein unter dem Einfluss mehrerer Betäubungsmittel (u.a. Methadon) und Alkohol (0.38 ‰) stehender Autolenker verletzte nachts einen die Strasse überquerenden Fussgänger. Der Fussgänger wurde später vom Vorwurf der Verkehrsregelverletzung (wohl SVG 90 I iVm 49 II) freigesprochen. Der Unfall führte zu einer Knieverletzung und zur vorübergehenden vollständigen Erwerbsunfähigkeit des Fussgängers, einem selbständig erwerbstätigen Taxifahrer. Am Tag vor dem Unfall hatte der Fussgänger mit einem Dritten einen Vertrag über Chauffeurdienstleistungen geschlossen, wofür der Fussgänger mit total CHF 34'000 hätte entlöhnt werden sollen (CHF 680/Tag). Auf Klage des Taxifahrers gegen den Haftpflichtversicherer sprach ihm (dem Taxifahrer...) ca. CHF 62'000 zu, indem es festhielt, dass das Verschulden des Lenkers schwer wiege und gleichzeitig dem Taxifahrer kein Verschulden zur Last falle. Die zweite Instanz erhöhte die Beträge auf insgesamt ca. CHF 180'00 (davon ca. CHF 8000 als Genugtuung).

Strittig war zunächst die Befreiung des Lenkers nach SVG 59 I (Nachweis u.a. fehlenden eigenen Verschuldens und schweren Verschuldens des Geschädigten). Das BGer schützte (auch unter dem Aspekt der Begründungspflicht, BV 29 II) die Beweiswürdigung - einschliesslich antizipierter Beweiswürdigung (Verzicht auf ein technisches Unfallgutachten) - der Vorinstanz, die dem Urteil des Strafrichters gefolgt war (kein Verschulden des Taxifahrers). Da die Befreiung nach SVG 59 I damit gescheitert war und folglich die Kausalhaftung griff, brauchte die Vorinstanz den Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden des Lenkers (Fahren unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln) und dem Unfall nicht zu prüfen.

Fraglich war ferner die Bestimmung des Erwerbsschadens; zum Einkommen aus dem Taxidienst addierte die Vorinstanz das hypothetische Einkommen aus den erwarteten Chauffeurdiensten. Der beschwerdeführende Versicherer berief sich darauf, dass die Vorinstanz einen Teil der hypothetischen Gewinne nach der Theorie der "perte d'une chance" angerechnet habe. Das BGer lehnte den Einwand ab, weil die betreffenden hypothetischen Einkünfte nicht den aleatorischen Charakter hatten, der einer "chance" eigen ist:

"En l'espèce, quoi qu'en disent les juges cantonaux, le raisonnement qu'ils ont suivi ne procède pas de l'application de la théorie de la perte d'une chance. En effet, l'autorité précédente n'a pas considéré comme dommage la probabilité que le demandeur obtienne un enjeu total. Elle a retenu comme certain que le demandeur a été empêché, du fait de l'accident, de réaliser un gain; seule l'étendue de ce gain manqué - soit l'étendue du dommage dans son acception classique (...), et non dans le sens de la perte d'une chance - présentait un caractère aléatoire."

Mit Bezug auf andere, weniger wahrscheinliche Einkünfte aus anderen Chauffeurdienstleistungen hatte die Vorinstanz unter der Annahme einer Beweisnot OR 42 II angewendet. Die Schadensschätzung der Vorinstanz entzog sich als Tatfrage einer Überprüfung durch das BGer (die Anwendung von OR 42 II als solche, eine Rechtsfrage, war korrekt).

Auch in Bezug auf die Genugtuung (SVG 62 I iVm OR 47) schützte das BGer das Urteil der Vorinstanz.

B 5/07: Änderung des Reglements einer PK und Rückwirkungsverbot (amtl. Publ.)

Der Angestellte einer Bank wurde entlassen. Einige Zeit vor der Entlassung wurde das Reglement der PK geändert (Umstellung auf den Beitragsprimat). Während einer Übergangszeit sollte jedem Mitarbeiter monatlich ein Betrag aus freien Mitteln der PK gutgeschrieben werden ("transition benefits").
Das Arbeitsverhältnis des Angestellten endete während der Laufzeit dieser Übergangsfrist. Nachdem er gefordert hatte, dass ihm die Sonderleistungen auch für die Zeit nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses gewährt werden, schloss die PK durch eine Änderung ihres Reglements solche Zahlungen aus. Diese Änderung trat erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Kraft.

Der Angestellte klagte in der Folge auf Auszahlung der weiteren Sonderleistungen. Das SozVersGer ZH als Vorinstanz nahm an, dass die Änderung des Reglements der PK klargestellt habe, dass entlassene Angestellte keinen Anspruch auf Sonderleistungen nach Ende des Arbeitsverhältnisses habe, und wies die Klage daher ab.

Das BGer hielt dagegen fest - in voller Kognition, aOG 132 -, dass aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die spätere Änderung des Reglements keine Wirkung für den entlassenen ehemaligen Angestellten haben könne. Die Vorinstanz hatte daher das Verbot der echten Rückwirkung (SchlT ZGB 1 ff.) und das darin zum Ausdruck kommende Vertrauensprinzip missachtet.

Allerdings enthielt das Reglement in seiner alten Fassung keine Übergangsregelung. Das BGer bezog sich auf dem Weg der Lückenfüllung nach ZGB 1 II und III auf FZG 23 I alter Fassung (Verteilungsplan; in Kraft bis 31.12.2004), wonach das Vermögen der PK bei grösseren Personalabgängen zwar den Destinatären folgt und die VE zur Gleichbehandlung der Destinatäre verpflichtet ist, diese Grundsätze aber nicht auf freiwillig ausgeschiedene Mitglieder anwendbar sind. Da diese Rechtslage auf allgemeinen Grundsätzen beruhte, waren sie nicht nur auf Liquidationen anwendbar, sondern allgemein auf Ausschüttungen, gerade auch bei Ermessensleistungen. Daher schloss das BGer, dass

"es nicht zweifelhaft sein [kann], dass eine Übergangsregelung, mit welcher - wie im vorliegenden Fall - freie Stiftungsmittel während einer zweijährigen Übergangsfrist und in Form von 24 monatlichen transition benefits zeitlich und quantitativ gestaffelt verteilt werden, die stiftungsrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung der bisherigen Destinatäre und der Personalvorsorgevermögensnachfolge verletzt, wenn von der Arbeitgeberfirma während der Übergangsfrist entlassene Mitarbeiter von der späteren Verteilung pro rata temporis ausgeschlossen werden."

Die daher geschuldeten Austrittsleistungen waren nach OR 104 I mit 5 % zu verzinsen (monatliche Fälligkeit, daher Verzugszins ab mittlerem Verfall).

4A_209/2007: Teilklage und materielle Rechtskraft

Ein schriftlicher Kaufvertrag sah für diverse Maschinen einen Kaufpreis von CHF 350'000 vor. Tatsächlich waren sich die Parteien einig, dass der Kaufpreis CHF 579'000 betrage; die Differenz zum simulierten Kaufpreis war in Raten zu zahlen. Auf Klage des Verkäufers auf Zahlung der Differenz sprach ihm BezGer Kulm (AG) einen Betrag in der Höhe der bis zum Urteilszeitpunkt fällig gewordenen Raten zu. Das Urteil wurde nicht angefochten.Auf erneute Klage stellte das gleiche Gericht fest, das erste Urteil unterscheide sich nicht von einem Feststellungsurteil mit Bezug auf den Bestand der Forderung mit teilweise eingetretener Fälligkeit.

Wie das BGer erneut bestätigt, ergibt sich die Rechtskraft aus dem Dispositiv, das im Licht der Erwägungen auszulegen ist. Urteile über Teilklage werden daher nur in Bezug auf den beurteilten Teilbetrag rechtskräftig, aber nicht mit Bezug auf die Erwägungen und Feststellungen zur Gesamtforderung. Hier handelte es sich beim ersten Urteil des BezGer um ein Urteil auf Teilklage, das bezüglich der Gesamtforderung also keine Rechtskraftwirkung entfaltete.

9C_267/2007: Verletzung des sozialversicherungsrechtlichen Untersuchungsgrundsatzes

Das BGer kassiert einen Entscheid des VerwGer LU, das festgestellt hatte, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich in einer bestimmten Periode nicht verschlechtert. Für die fragliche Zeit lagen zwei Gutachten vor, die zum gegenteiligen Schluss gekommen waren. Der regionale ärztlichen Dienst (RAD) war dennoch der Ansicht, eine Verschlechterung liege nicht vor. Die IV-Stelle sah daher keinen Grund für eine Rentenrevision. Das VerwGer stützte diese Verfügung.

Das BGer:

"In der Zeit zwischen der Rentenzusprache gemäss Einspracheentscheid (...) bis zum revisionsrechtlichen Einspracheentscheid (...) liegen in medizinischer Hinsicht einzig die im Verlauf des Revisionsverfahrens eingeholten Berichte (...) vor. Beide behandelnden Ärzte sind übereinstimmend der Auffassung, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich seit der erstmaligen Rentenzusprache verschlechtert. Wenn Verwaltung und kantonales Gericht diese beiden ärztlichen Beurteilungen nicht für schlüssig erachteten, wären sie in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG) verpflichtet gewesen, den Sachverhalt ergänzend abzuklären. Ebenso haben sie den Grundsatz über den zeitlich massgebenden Sachverhalt (...; BGE 133 V 108) verletzt, weil sie die medizinische Entwicklung des Gesundheitszustandes (...) nicht festgestellt haben. Die verfügbaren medizinischen Berichte sind - wenn auf die beiden Verlaufsberichte nicht abgestellt wird - veraltet. Die Extrapolation daraus auf gleichgebliebene Verhältnisse ist unzulässig, da dies beweismässig nicht gesichert ist, zumal aufgrund der beiden Berichte (...) Hinweise für eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes bestehen."

B 7/07: Kinderrente auch für Frühpensionierte (amtl. Publ.)

Das VerwGer ZG gewährte im Gegensatz zur Pensionskasse einem vorzeitig Pensionierten neben der Altersrente (BVG 13 II) auch Kinderrenten (BVG 17) bis zum Erreichen des AHV-Mindestalters.

Sowohl BVG 13 II (Ermächtigung der VE, vorzusehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht) als auch BVG 17 sind Teil des 2. Teils des BVG, der nach BVG 6 obligatorisch ist. Das VerwGer schloss daraus, dass der Anspruch auf eine Kinderrente auch in Anwendung von BVG 13 II zwingend dem Anspruch auf eine Altersrente folge.

Das BGer wiederholte, dass der 2. Teil des BVG nicht nur bezüglich der Leistungshöhe, sondern auch der -arten obligatorisch ist. Aufgrund des klaren Willens des Gesetzgebers, auch im obligatorischen Bereich einen Vorbezug der Altersrenten vorzusehen, verwirft das BGer seine frühere Rechtsprechung, wonach solche Vorbezüge als weitergehende berufliche Vorsorge anzusehen seien. Es bestätigte daher das Urteil des VerwGer.

Die Ansicht des BSV, wonach Altersleistungen aus vorzeitiger Pensionierung nur dann obligatorisch seien, wenn das Reglement auf die Aufgabe der Erwerbstätigkeit abstellt und anderseits den Umwandlungssatz nach BVG 14 angepasst, wird verworfen. Auch wenn im Reglement eine Anpassung des Umwandlungssatzes unterbleibt, hat dies nicht zur Folge, dass damit "die gesamte Altersleistung ins Überobligatorische kippt und damit der Anspruch auf die akzessorische Kinderrente vollständig entfällt."

Vollzugsverordnung zum neuen Familienzulagengesetz

Der Bundesrat hat die Verordnung zum Bundesgesetz über die Familienzulagen (FamZV) verabschiedet. Die Ausführungsbestimmungen des Bundesrates betreffen vor allem die Anspruchsvoraussetzungen.

Medienmitteilung

Verordnungstext

Erläuterungen des Bundesamts für Sozialversicherungen

Revidiertes LugÜ (LugÜ II) unterzeichnet

Bundesrat Christoph Blocher hat das revidierte Lugano-Übereinkommen für die Schweiz unterzeichnet.

Aus der Medienmitteilung des EJPD:

"Das revidierte Lugano-Übereinkommen wurde neben Bundesrat Blocher vom portugiesischen Justizminister Alberto Costa für die EG sowie von Vertretern Norwegens, Islands und Dänemarks unterzeichnet. Das revidierte Übereinkommen muss nun von den Vertragsparteien ratifiziert werden. Der Bundesrat wird dem Parlament eine Botschaft zur Genehmigung und zur erforderlichen Anpassung im Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (SchKG) unterbreiten."

9C_572/2007: Einfachrelevante Tatsachen und Nichteintreten...

Das BGer weist Beschwerden bei offensichtlicher Unbegründetheit ab, ohne bestimmte Sachurteilsvoraussetzungen zu prüfen. Hier ging es um die Frage der Beschwer einer IV-Stelle, die eine Beschwerde gegen einen Rückweisungsentscheid der letzten kantonalen Instanz ans BGer erhob. Das BGer:

"Das kantonale Urteil lautet auf Rückweisung und ist damit als Zwischenentscheid zu qualifizieren, der unter den Voraussetzungen gemäss Art. 93 BGG anfechtbar ist. Es kann indessen offen bleiben, ob einer der beiden Eintretensgründe gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a (nicht wieder gutzumachender Nachteil) oder b (Vermeidung unnötigen Verfahrensaufwandes) BGG erfüllt ist, weil die Beschwerde ohnehin als offensichtlich unbegründet abzuweisen ist."

Wenn es noch verständlich ist, dass das BGer auf die Sache eintritt, sie aber abweist, wenn sich im Laufe des Verfahrens zeigt, dass eine doppelrelevante Tatsache nicht vorhanden ist (dass das BGer der Rechtskraftwirkung und damit dem Schutz des Beklagten also den Vorrang über methodische Richtigkeit einräumt), so verhält es sich hier ganz anders. Eine Beschwerde abzuweisen, setzt Eintreten voraus; das BGer verletzt seine Pflicht, die Eintretensfrage von Amtes wegen zu prüfen, aus verfahrensökonomischen Gründen.

U 286/06: hier keine Anwendung der Psycho-Rechtsprechung

Das BGer bestätigt hier seine Praxis, dass ein Unfall mit typischem bunten Beschwerdebild auch dann nach der HWS-Rechtsprechung (BGE 117...) zu beurteilen ist, wenn die physischen Beschwerden abgeklingen, die psychischen Symptome aber fortbestehen, dadurch in den Vordergrund treten und daher - für sich genommen - nach der sog. Psycho-Rechtsprechung (BGE 115...) zu beurteilen wären. In solchen Fällen ist entscheidend, ob die physischen Beschwerden gesamthaft, bezogen auf die ganze Entwicklung seit dem Unfall, nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben.

Im vorliegenden Fall war das bunte Beschwerdebild immer vorhanden, so dass kaum davon ausgegangen werden konnte, dass die physischen Beeinträchtigungen nur eine untergeordnete Rolle gespielt hatten.

Die Prüfung der Kausalität nach Psycho- und Schleudertraumarechtsprechung stellt RA Jean Baptiste Huber übersichtlich dar.

Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden

Die Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden der WEKO vom 2. Juli 2007 (auch hier zu finden) tritt am 1. Januar 2008 in Kraft. Sie wurde heute im Bundesblatt veröffentlicht.

Weisungen des EHRA aufgehoben

Der Bundesrat hat zusammen mit der Inkraftsetzung der neuen HRegV alle Weisungen des EHRA aufgehoben, mit Ausnahme von, u.a.,:

Weisung vom 1. Januar 1998 betreffend die Prüfung von Firmen und Namen;

Richtlinien des EHRA vom 13. Januar 1998 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland;

Mitteilung des EHRA vom 15. August 2001 betreffend Sacheinlage und Sachübernahme.

-> vollständige Liste der wirksam bleibenden Weisungen und Mitteilungen

Oral Arguments before the Supreme Court

Die Verhandlungen vor dem US-amerikanischen Supreme Court werden aufgezeichnet und sind als Audio-Dateien (sogar mit Live-Transkription) verfügbar:

www.oyez.org/cases/2000-2009/2002/

12T_2/2007: übermässige Dauer eines Asylverfahrens

Das BGer verglich den vorliegenden Fall mit dem Entscheid 12T_1/2007, bei dem es ebenfalls eine überlange Verfahrensdauer festgestellt hatte.

Hier verstrichen zwischen der Einreichung des Asylgesuchs und der Erhebung der Aufsichtsanzeige sechseinhalb Jahre; 15 Monate mehr als im Fall 12T_1/2007. Seit Aufhebung eines ersten Asylentscheids des BFF durch die ARK dauerte das Verfahren rund fünfeinhalb Jahre. Ein zweites Verfahren vor der ARK und dann vor dem Bundesverwaltungsgericht dauerte ebenfalls schon fast 3.5 Jahre, d.h. zwei Monate mehr als im Fall 12T_1/2007.

Das BGer kritisierte besonders eine 19 Monate dauernde Untätigkeit der ARK und die materielle Nichtweiterführung des Verfahrens durch die ARK und das Bundesverwaltungsgericht während nochmals 16 Monaten. Das Verfahren insgesamt entsprach unter objektiven Gesichtspunkten dem ordentlichen Geschäftsablauf offensichtlich nicht.

9C_301/2007: Beschwerdebefugnis einer IV-Stelle

Eine IV-Stelle kann einen Vor- oder Zwischenentscheid des kantonalen Versicherungsgerichts anfechten, wenn sie dadurch einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil erleidet (BGG 93 I lit. a). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die Iv-Stelle zur Vornahme weiterer oder ergänzender Abklärungen und neuer Entscheidung durch das kantonale Gericht verpflichtet wird; dies selbst wenn die vorinstanzliche Feststellung, dass der rechtserhebliche Sachverhalt ungenügend abgeklärt sei, offensichtlich unrichtig ist oder auf einer willkürlichen Beweiswürdigung beruht. Wie das BGer bereits im August festgestellt hatte (I 126/07, zur amtl. Publ. vorgesehen), ist die IV-Stelle aber beschwerdebefugt, wenn das kantonale Gericht - abweichend von der IV-Stelle - eine andere Invaliditätsbemessungsmethode für anwendbar erklärt (das traf hier zu).

BGG 93 I lit. b war hingegen nicht erfüllt, weil nicht ersichtlich war, dass die laut dem angefochtenem Entscheid notwendigen Abklärungen einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten zur Folge haben könnten.

Jugendarbeitsschutzverordnung in Kraft per 1.1.2008

Die neue Verordnung 5 zum Arbeitsgesetz (Jugendarbeitsschutzverordnung, ArGV 5) wurde heute amtlich publiziert und tritt am 1. Januar 2008 in Kraft.
Sie regelt u.a. besondere Tätigkeiten (gefährliche Tätigkeiten; Arbeiten in bestimmten Bereichen wie zB dem Gastgewerbe); die Beschäftigung schulentlassener Jugendlicher unter 15 Jahren; Arbeits- und Ruhezeiten; Ärztliche Zeugnisse als ausnahmsweise Voraussetzung der Zulassung zu bestimmten Arbeiten; die Pflicht des Arbeitgebers zur Information und Anleitung und Aufgaben und Organisation der Behörden.

Revision des GmbH-Rechts und neue HRegV amtlich publiziert

Der Text des neuen GmbH-Rechts, der weiteren Anpassungen des OR (Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) und der neuen HRegV wurden amtlich publiziert (AS 2007, 4791 ff. und AS 2007, 4851 ff.).

4A_265/2007: "AMERICAN BEAUTY": für Kosmetika beschreibend

Die Bezeichnung "American Beauty" konnte nach der Verfügung des IGE und dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts für die Klasse 3 (u.a. Schönheitspflege) nicht als Marke geschützt werden, weil der Begriff beschreibend und damit Gemeingut iSv MSchG 2 a sei.

Das BGer wies eine dagegen gerichtete Beschwerde ab.

Dabei ist entscheidend, ob das Zeichen von den beteiligten Verkehrskreisen als Aussage über bestimmte Merkmale oder Eigenschaften der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung verstanden wird. Mit Bezug auf "AMERICAN BEAUTY" hielt das BGer fest, dass

"die zwei Wörter "AMERICAN" und "BEAUTY" zum englischen Grundwortschatz gehören und deshalb dem überwiegenden Teil des schweizerischen Publikums bekannt sein dürften. Es darf als notorisch gelten, dass der Sinngehalt "amerikanisch" und "Schönheit" dem schweizerischen Publikum unmittelbar verständlich ist. Soweit die Bezeichnung "amerikanisch" und "schön" oder "Schönheit" für einen bestimmten Gegenstand sinnvoll gebraucht werden kann und nicht verfremdet wirkt, bedarf es keines Fantasieaufwands, um darin einen Hinweis auf die amerikanische Herkunft und die beschreibende Angabe der Schönheit zu erkennen."

Für Kosmetika u.dgl. wird fragliche Bezeichnung spontan daher als Aussage über entsprechende Eigenschaften der Ware verstanden. Das gilt auch für die zusammengesetzte Bezeichnung in ihrer Gesamtheit.

Nationale Alarmzentrale

Die Nationale Alarmzentrale (NAZ), angesiedelt beim BABS (Bundesamt für Bevölkerungsschutz), soll ihren Betrieb am 1. November 2007 aufnehmen (siehe die Verordnung über die Nationale Alarmzentrale, VNAZ, vom 17. Oktober 2007).

Zu den Aufgaben der NAZ gehört das Management von Ereignissen in Zusammenhang mit Radioaktivität, grossen Chemieunfällen, Staudammbrüchen und Überschwappen, Gefährdung durch Satellitenabsturz und bei Naturgefahren. Sie hat zudem im Bereich Radioaktivität die Kompetenz, Sofortmassnahmen zum Schutz der Bevölkerung anzuordnen.

Umsetzung der Verwahrungsinitiative

Mit 13 zu 8 Stimmen hiess die Rechtskommission (RK) des Nationalrats die Änderung des Strafgesetzbuchs in der Fassung von Bundesrat und Ständerat gut. Ihr Präsident, Daniel Vischer, meinte, "besser können Volkswille und Menschenrechtskonvention (EMRK) nicht austariert werden."

2A.710/2005: Betriebswohnung idR Privatvermögen (amtl. Publ.)

Das BGer hatte hier zu entscheiden, ob eine Liegenschaft, die laut dem Urteil des VerwGer NW ursprünglich Geschäftsvermögen war und dann ins Privatvermögen überführt wurde (Kapitalgewinn als steuerbares Einkommen) zurecht als ursprünglich dem Geschäftsvermögen zugehörig eingestuft worden war.

Das BGer prüfte die Frage im Einklang mit der Lehre nach dem Kriterium der wirtschaftlich-technischen Funktion der Liegenschaft, dh ob die Liegenschaft tatsächlich dem Geschäft gedient hatte. Die konkrete buchhalterische Behandlung insgesamt gewichtete das BGer dabei als Indiz.

Seit 1995 ist dabei die Präponderanzmethode massgebend (DBG 18 II und entsprechendes Merkblatt). Die Liegenschaft wurde hier anerkanntermassen gemischt genutzt, wobei das Ausmass der Nutzung umstritten war. Entscheidend war dabei, ob die selbst bewohnte Maisonette-Wohnung Geschäfts- oder Privatvermögen darstellte. Bereits nach der früheren Rechtsprechung war die vom Geschäftsinhaber selbst benutzte Privatwohnung nur ausnahmsweise dem Geschäftsvermögen zuzuordnen. Nach neuem Recht (seit 1.1.1995) gilt dies umso mehr, als die Voraussetzungen einer solchen Zuordnung nach DBG 18 II gegenüber dem alten BdStG noch verschärft wurden (..."ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit dienen"). Nach neuem Recht hat daher Folgendes zu gelten:

"Als Grundsatz kann weiterhin gelten, dass eine vom Inhaber selbst genutzte Wohnung in einer Betriebsliegenschaft nur ausnahmsweise zu seinem Geschäftsvermögen gehört. (...) Es ist eine Erfahrungstatsache, dass etwa traditionelle Bäckereien oder vergleichbare Herstellungsbetriebe mehr und mehr die eigene Produktion eingestellt haben und die Verkaufsware nach Bedarf von Grosslieferanten beziehen(...). Ebenso lässt sich feststellen, dass die Bedeutung kleinerer Betriebe verschiedener Branchen mit dem Aufkommen von Einkaufszentren zurückgegangen ist. Diese Entwicklungen haben sich auf die Art der Betriebsführung und damit auch, was hier interessiert, auf die Funktion der Wohnung des Betriebsinhabers ausgewirkt. Generell kann bei den heutigen gesellschaftlichen Gegebenheiten (Organisationsstrukturen, Mobilität etc.) nicht mehr behauptet werden, dass eine rationelle Betriebsführung erst ermöglicht oder wenigstens wesentlich gefördert werde, wenn der Inhaber in der Betriebsliegenschaft wohne. Das gilt grundsätzlich für jede Art von Betrieben (Bäckereien, Gastwirtschaften, Metzgereien, Hotels, Garagen, Läden etc.) und Praxen (Ärzte, Apotheken etc.). In diesem Sinn hat sich aus steuerlicher Sicht mit dem Wegfall der betrieblichen Notwendigkeit gleichzeitig die technisch-wirtschaftliche Funktion der vom Inhaber (und seiner Familie) selbst genutzten Wohnung geändert. Wohl mag es unter Umständen nach wie vor von Vorteil sein, in der Betriebsliegenschaft oder in der Nähe zu wohnen (z.B. für einen Hotelier oder einen Wirt), doch dürfte dies selbst dort eher privaten Kommoditätsgründen als wirklichen betrieblichen Bedürfnissen entsprechen; (...). Die aufgezeigte gewandelte Funktion der Wohnung des Betriebsinhabers bringt es mit sich, dass diese unter der Geltung des Art. 18 Abs. 2 DBG in aller Regel dem Privatvermögen zuzuordnen ist. (,,,).

Allerdings:

Vorbehalten bleibt der (von den Steuerbehörden zu erbringende) Nachweis, dass das betreffende Objekt im konkreten (Ausnahme-)Fall vorwiegend tatsächlich der Erwerbstätigkeit des Betriebsinhabers dient. Weiter schliesst das Gesagte nicht aus, dass eine Wohnung in gewissen Fällen aufgrund der konkreten Umstände und ihrer technisch-wirtschaftlichen Funktion Geschäftsvermögen darstellen kann (z.B. Angestelltenwohnungen im Haus für Abwart, Sicherheitsdienst, Lehrlinge etc.).

4A_51/2007: Auftrag oder Werkvertrag?

Die Y.AG verpflichtete sich gegenüber der X.AG, von ihr bezogene Wirtschaftsinformationen zu analysieren und mit Bezug auf die Kosten zu optimieren. Dies umfasste die Analyse des Ist-Zustands und Optimierungsvorschläge ("Soll-Konfiguration" genannt).

Gegen die Honorarforderung der Y.AG wandte die X.AG ein, die Sollkonfiguration sei nicht ausreichend detailliert worden. Die Y.AG machte dagegen geltend, eine substantiierte Mängelrüge sei nie erhoben worden. Das BGer hatte den Vertrag deshalb zu qualifizieren und ging von einem Werkvertrag aus: Die Y.AG habe eine objektiv überprüfbare Leistung versprochen, nämlich taugliche Vorschläge zur Optimierung ihrer Wirtschaftsinformationsbezüge entsprechend der Bedürfnisanalyse zu unterbreiten. Ob die Vorschläge tauglich waren - d.h. ob die von der Y.AG genannten Lieferanten bereit waren, zu den genannten Konditionen zu liefern, konnte "objektiv, nämlich durch eine Anfrage bei den Lieferanten," abgeklärt werden.
Offenbar ging das BGer davon aus, dass die Y.AG tatsächlich eine Optimierung geschuldet hatte und nicht bloss entsprechende Anstrengungen:

"Unbestritten ist, dass die Y.AG mit den zu erstellenden Soll-Werten der Beschwerdegegnerin taugliche Vorschläge zur Optimierung ihrer Wirtschaftsinformationsbezüge entsprechend der Bedürfnisanalyse zu unterbreiten hatte, wobei es sich bei den Einsparungsmöglichkeiten um mögliche Vertragsschlüsse mit anderen Providern zu günstigeren Konditionen handelt."

Da das BGer aufgrund des Sachverhalts nicht feststellen konnte, ob rechtzeitig und substantiiert gerügt worden war, wies es die Sache an das HGer ZH zurück.

1C_2007: Beschwerdelegitimation öff.-rechtl. Körperschaften (amtl. Publ.)

Der Beschwerdegegner hatte, im Besitz einer Baubewilligung, einen Schweine- und einen Hühnerstall erstellt. Die Nachbarn beschwerten sich gegen die Geruchsemissionen, worauf das Bau- und Justizdepartement SO festhielt, die Bauten seien zwar formell und materiell rechtswidrig (keine Verfügung betr. LuftreinhalteV; Verletzung von Mindestabständen), doch hätten die Nachbarn bereits im Laufe des Bewilligungsverfahrens Gelegenheit gehabt, sich zur Wehr zu setzen.

Im Laufe des Verfahrens richtete der Kt. SO eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid der Vorinstanz, die Baubewilligung zu widerrufen.
Der Kanton war zwar durch den Entscheid betroffen, denn als Folge des angefochtenen Urteils hatte der Bauherr eine Entschädigung verlangt. Strittig war aber seine Legitimation zur Beschwerde, die sich nicht aus RPG 34 II iVm BGG 89 II d ergab. Fraglich war, ob ihm die Beschwerdeberechtigung nach BGG 89 I BGG zukam. Das BGer lehnte sich dazu an die Rechtsprechung zu OG 103 a an.

Der Kanton Solothurn war vom angefochtenen Urteil in materieller Hinsicht jedenfalls nicht direkt betroffen. Die Beschwerde diente einzig dazu, sich gegen eine allfällige Staatshaftungsforderung rechtlich abzusichern, wofür er sich nicht auf BGG 89 I berufen kann. Zudem wurde eine Bestimmung, die den Kantonen allgemeine eine Beschwerdebefugnis gegen Entscheide mit bedeutenden finanziellen Folgen eingeräumt hätte, im Laufe der Entstehung des BGG fallengelassen.

"Diese Vorgeschichte des heutigen Art. 89 BGG zeigt, dass mit dem Bundesgerichtsgesetz die Legitimation der Kantone im Vergleich zur bisherigen Rechtslage grundsätzlich weder eingeschränkt noch ausgeweitet worden ist [...]. Eine Beschwerdeberechtigung der Kantone, wie sie der Kanton Solothurn im vorliegenden Verfahren fordert, würde nach den vorstehenden Darlegungen eine Ergänzung des Bundesgerichtsgesetzes voraussetzen."

1C_264/2007: Basler Initiative gegen Passivrauchen

Das BGer ist auf eine Verfassungsbeschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid des Basler Appellationsgerichts als Verfassungsgericht nicht eingetreten. U.a. warf der Beschwerdeführer dem Verfassungsgericht Parteilichkeit vor:

Den Vorwurf der fehlenden Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Verfassungsgerichts begründet er einzig damit, dass die Präsidenten und Richter nicht vom Volk gewählt worden seien, sondern im Wege der stillen Wahl. Er legt aber nicht dar, weshalb die stille Wahl dem kantonalen Recht widerspricht oder politische Rechte der Stimmbürger verletze.

4A_177/2007 und 4C.415/2006: Personenschaden

X. verlor infolge eines Auffahrunfalls seine Stelle und wurde zu 85% arbeitsunfähig. Eine Beschwerde in Zivilsachen wurde abgewiesen (4A_177/2007).

Im Berufungsverfahren waren die Adäquanz des Kausalzusammenhangs, die Enschränkung der Erwerbsfähigkeit und die grundsätzliche Haftung anerkannt. Strittig waren aber die finanziellen Folgen der teilweisen Erwerbsunfähigkeit und, eventualiter, der Rentenschaden.

Die Vorinstanz hatte einen Direktschaden von rund CHF 430'000 errechnet. Der H3 sah eine Verletzung von OR 42-44, weil ein krankhafter Vorzustand nicht ersatzmindernd berücksichtigt worden sei. Da die Vorinstanz verbindlich festgehalten hatte, dass ein Vorzustand keinen Einfluss auf Eintreten oder Grösse des Unfalls gehabt habe, gingen diese Ausführungen ins Leere.

Gegen die Berechnung des zukünftigen Schadens berief sich der H3 auf eine Verletzung von OR 42. Auch hier konnte das BGer die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht überprüfen, da nicht die Anwendbarkeit von OR 42 überhaupt in Frage stand und da die Quantifizierung des Schadens nicht aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung, sondern einer Expertise erfolgt war. Die Vorinstanz hatte den zukünftigen Schaden allerdings durch einfache Addition der hypothetischen Einkommen berechnet und eine Kapitalisierung zu Unrecht unterlassen.

Die Vorinstanz hatte beim zukünftigen Renteneinkommen eine generelle Steigerung von 1%/Jahr nicht nicht berücksichtigt. Das BGer nahm diesen Umstand zum Anlass, darauf hinzuweisen, dass in BGE 132 III 321 eine Lohnsteigerung nur für abstrakt berechnete Schäden (Haushaltschaden) anerkannt worden war; es lehnte daher vorliegend die Annahme einer jährlichen Steigerung ab:

"L'arrêt précise toutefois qu'il ne tranche pas la question de savoir s'il faut retenir une augmentation annuelle de 1 % dans toute estimation de revenus futurs, et il relève qu'à la différence du cas à juger, il y a d'ordinaire possibilité de se fonder sur des éléments concrets en relation avec la situation professionnelle du lésé pour estimer les probables augmentations de revenu [...] En l'espèce, une estimation concrète était possible et relève du fait."

Die übrigen Fragen betrafen die altrechtliche VVV.

Bildungsfinanzierung

Eine Reihe von heute veröffentlichten Bundesbeschlüssen betreffen die Finanzierung von u.a. Berufsbildung, Krediten nach dem Universitätsförderungsgesetz und Fachhochschulen in den Jahren 2008-2011.

UNO-Übereinkommen gegen Korruption

Nachdem die Schweiz am 31. Mai 2000 das OECD-Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr ratifiziert hatte und per 1. Juli 2006 dem Strafrechtsübereinkommen des Europarates gegen Korruption beitrat, legt der Bundesrat nun die Botschaft zum UNO-Übereinkommen gegen Korruption vor, das erste globale Instrument zur Korruptionsbekämpfung.

Grosse Teile des Abkommens sind unverbindlich, indem die Mitgliedstaaten nur verpflichtet werden, die Schaffung bestimmter Straftatbestände (etwa die Privatbestechung; s. aber UWG 4a) in Erwägung zu ziehen. Für die Schweiz spielt dies insofern keine Rolle, als der Beitritt der Schweiz zu dieser Konvention keine Anpassungen des Landesrechts nach sich zieht, weshalb auch auf ein Vernehmlassungsverfahren verzichtet werden konnte.

Immerhin enthält die Botschaft eine gute Übersicht über das geltende schweizerische Korruptionsrecht.

Vielfalt kultureller Ausdrucksformen

Der Bundesrat beantragt, das UNESCO-Übereinkommen über den Schutz und die Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen vom 20. Oktober 2005 zu genehmigen (Botschaft) (s. auch den Post zum immateriellen Kulturschutz).

Das Abkommen definiert Leitende Grundsätze (Art. 2), u.a. den Grundsatz der internationalen Solidarität und Zusammenarbeit - dadurch sollen Entwicklungsstaaten in die Lage versetzt werden, ihre Kulturwirtschaft zu stärken.

Die ganze Hilflosigkeit mit Bezug auf eine Definition von Kultur zeigt sich in der Umschreibung des "kulturellen Inhalts" (wovon?):

"«Kultureller Inhalt» bezieht sich auf die symbolische Bedeutung, die künstlerische Dimension und die kulturellen Werte, die aus kulturellen Identitäten entstehen oder diese zum Ausdruck bringen."

Dass die KVP in der Vernehmlassung bemerkte, das Übereinkommen rede "einer wertungsfreien Förderung von Multikulturalität das Wort", ist angesichts solcher Phrasen wenig erstaunlich. Tatsächlich kann man sich fragen, ob eine Gesellschaft, die sich derart verzweifelt um eine Annäherung an die offenbar bereits als Objekt, also etwas Fremdes, empfundene "Kultur" bemüht, nicht gerade dadurch den Verlust eigentlicher Kultur bezeugt.

Immaterieller Kulturschutz

Der Bundesrat legt den Entwurf zur Genehmigung des UNESCO-Übereinkommens zur Bewahrung des immateriellen Kulturerbes vom 17. Oktober 2003 vor (vgl. > Botschaft).

Der Schutzgegenstand - immaterielles Kulturerbe - wird vom Abkommen (Art. 2) folgendermassen umschrieben:

"[...] die Praktiken, Darbietungen, Ausdrucksweisen, Kenntnisse und Fähigkeiten – sowie die damit verbundenen Instrumente, Objekte, Artefakte und Kulturräume – [...], die Gemeinschaften, Gruppen und gegebenenfalls Individuen als Bestandteil ihres Kulturerbes ansehen.

Und was bedeutet das etwas konkreter? Art. 2 Ziff. 2:

"Das «immaterielle Kulturerbe», so wie es in Absatz 1 oben definiert ist, manifestiert sich unter anderem in folgenden Bereichen:
a) mündlich überlieferte Traditionen und Ausdrucksweisen, einschliesslich der Sprache als Träger immateriellen Kulturerbes;
b) darstellende Künste;
c) gesellschaftliche Praktiken, Rituale und Feste;
d) Wissen und Praktiken im Umgang mit der Natur und dem Universum;
e) Fachwissen über traditionelle Handwerkstechniken."

Das Abkommen dient der Bewahrung dieser Fertigkeiten, wobei "Bewahrung" folgendes ist:

"Unter «Bewahrung» sind Massnahmen zu verstehen, die auf die Sicherung der Lebensfähigkeit des immateriellen Kulturerbes gerichtet sind, einschliesslich der Identifizierung, der Dokumentation, der Erforschung, der Erhaltung, des Schutzes, der Förderung, der Aufwertung, der Weitergabe, insbesondere durch formale und informelle Bildung, sowie der Neubelebung der verschiedenen Aspekte dieses Erbes."

Um dieser Ziel zu erreichen, widmet sich das Abkommen vornehmlich der Bildung eines Komitees, dessen Aufgaben in Art. 7 umschrieben werden. Die Rolle der Vertragsstaaten ist Gegenstand von Art. 11 und besteht u.a. darin, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.

Das Abkommen verwendet Begriffe wie "Sensibilisierungsprogramm" (eine der für die Vertragsstaaten vorgesehene Massnahme) oder "Auseinandersetzung mit der Umwelt", "Interaktion mit Natur und Geschichte" (als Quelle immateriellen Kulturerbes) - man fragt sich, ob das Abkommen die Sprache tatsächlich als Bestandteil menschlicher Kultur betrachtet (dem Wortlaut nach nicht: Die Sprache wird nur als "Träger" des Kulturerbes erwähnt)... Der Bundesrat glaubt jedenfalls, dass das (wohl nur von neueren Zeiten) "unterschätzte" Kulturerbe durch das Abkommen die notwendige "Aufwertung" erhalte. Der logische Widerspruch, etwas, was angeblich oder tatsächlich dauernd neu geschaffen wird - u.a. durch die Auseinandersetzung mit der Geschichte - als "Erbe" zu bezeichnen, stört offenbar nicht.

Verordnung über die elektronische Übermittlung im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens

Am 1. Januar 2007 sind neue Bestimmungen des VwVG in Kraft getreten (u.a. VwVG 21a), die den elektronischen Verkehr zwischen Parteien und Bundesverwaltungsbehörden ermöglichen.

Zur Konkretisierung dieser Bestimmungen hat der Bundesrat die Verordnung über die elektronische Übermittlung im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens erlassen. Die Verordnung tritt am 1. Januar 2008 in Kraft. Sie wurde am 12. November (mit Datum vom 13. November) 2007 amtlich publiziert.

Das EJPD hat eine Erläuterung dieser Bestimmungen veröffentlicht. S. dazu auch die Pressemitteilung des EJPD.

Neues Publikationskonzept der VPB

Seit dem 1. Januar 2007 ist ein grosser Teil der bisher in der VPB publizierten Texte entfallen (Aufhebung der Rekurs- und Schiedskommissionen).

Die Bundeskanzlei veröffentlicht auf der neuen Internetseite der VPB (nur online) dreimal jährlich vor allem

"Texte von allgemeiner Bedeutung für das Staats- und Verwaltungsrecht (...), die nicht nur für die Verwaltung, sondern auch für die Wissenschaft von Interesse sind. Einen wesentlichen Bestandteil der in der VPB publizierten Texte stellt namentlich die Veröffentlichung von Rechtsgutachten von allgemeiner Bedeutung für die Verwaltung dar."

Die letzte Ausgabe datiert vom September 2007 und ist hier zu finden.

4A_208/2007: Sanktion bei ungerechtfertigter fristloser Kündigung

Das BGer bestätigt ein Urteil des OGer LU, das im Falle einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung eine Entschädigung von einem Bruttomonatslohn geschützt hatte.

H 161/06: Anspruch auf lebenspraktische Begleitung in der AHV? (amtl. Publ.)

Gestützt auf AHVG 43bis V ("Der Bundesrat kann ergänzende Vorschriften erlassen") hat der Bundesrat AVV 66bis I erlassen (keine sinngemässe Anwendung von IVV 37 II c, Begriff der mittelschweren Hilflosigkeit, lebenspraktische Begleitung).

Da die Verweisung von AHVG 43bis V nur eine "sinngemässe" Anwendung der Bestimmungen des IVG vorsieht, sind Abweichungen zulässig. Der Bundesrat geniesst daher weiten Ermessensspielraum.

Das BGer hielt fest, dass der Anspruch auf Hilflosenentschädigung im Bereich der AHV aus praktischen Gründen an strengere Voraussetzungen geknüpft ist als im Bereich der IV. Angesichts dieses Umstands und der Tatsache, dass der Anspruch auf lebenspraktische Begleitung jünger ist als die Verweisung des AHVG auf das IVG, hat der Bundesrat seine Kompetenzen nicht überschritten:

"Wenn der Bundesrat vor diesem Hintergrund in Art. 66bis Abs. 1 AHVV die (sinngemässe) Anwendbarkeit von Art. 37 Abs. 2 lit. c IVV ausschloss, entsprach er damit dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers und bewegte sich vollumfänglich im Rahmen der ihm vom Gesetz delegierten Kompetenzen."

S. auch den Artikel der BAZ:

"Keine lebenspraktische Begleitung für AHV-Rentner

Luzern. SDA/baz. AHV-Rentner haben keinen Anspruch auf eine Entschädigung für lebenspraktische Begleitung, wenn sie diese nicht bereits vor Erreichen des Rentenalters von der IV erhalten haben. Laut Bundesgericht ist das Gleichbehandlungsgebot nicht verletzt.

Zu beurteilen hatte das Bundesgericht den Fall einer AHV- Rentnerin, die im Alltag auf Hilfe beim Ankleiden und bei der Körperpflege angewiesen ist. Sie hatte deshalb um eine Hilflosenentschädigung für lebenspraktische Begleitung ersucht. Das wurde ihr jedoch verwehrt.

Nur im Rahmen der IV

Die II. Sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat ihre Beschwerde nun abgewiesen. Die Luzerner Richter verweisen darauf, dass im Rahmen der AHV eine Hilflosenentschädigung nur bei mittleren oder schweren Fällen beansprucht werden kann.

Einen Anspruch auf lebenspraktische Begleitung bei leichter Hilflosigkeit habe der Gesetzgeber hingegen nur im Rahmen der IV für Personen mit einer leichten Behinderung vorgesehen. Aufgrund der Besitzstandgarantie würden diese Personen die Unterstützung auch nach Erreichen des Rentenalters erhalten.

Dem Gesetzgeber sei dabei bewusst gewesen, dass damit eine Ungleichheit gegenüber Personen bestehe, bei denen die leichte Hilflosigkeit erst nach Erreichen des AHV-Alters eintrete. Das genüge jedoch nicht, um ihnen unter Berufung auf das Gebot der Gleichbehandlung dieselben Leistungen zu gewähren wie IV-Bezügern"

5A_446/2007: Kindesrückführung (amtl. Publ.)

Das BGer hatte die Frage zu beurteilen, welche Anforderungen an die Zustimmung zum (bzw. Genehmigung des) vorläufigen Verbleib der Kinder in der Schweiz nach HEntfÜ 13 I a zu stellen sind.

Das OGer AG war zum Schluss gekommen, dass in der Zustimmung des Rechtsvertreters des Vaters zum vorübergehendem Aufenthalt der Kinder in der Schweiz allein und im konkreten Fall noch kein Einverständnis i.S.v. HEntfÜ 13 I gelegen habe. Da der Vater aber aufgrund der Umstände hätte wissen müssen, dass mit einer baldigen Rückkehr der Kinder nicht zu rechnen war, und da er mehrere Monate lang nicht auf seine Zustimmung zurückkam, musste seine Zustimmung im Ergebnis als Genehmigung des Zurückhaltens nach HEntfÜ 13 Abs. 1 lit. a verstanden werden.

Das BGer bestätigte die Rechtsauffassung der Vorinstanz, obwohl es einräumt, dass ein zeitweiliges Hinnehmen des Aufenthaltes beim entführenden Elternteil im Rahmen von Vergleichsverhandlungen noch keine nachträgliche Genehmigung bedeute. Weil eine Zustimmung bzw. Genehmigung nicht ausdrücklich erfolgen muss und hier aus den Umständen auf eine Genehmigung zu schliessen war, konnte es das BGer offenlassen, ob das Stillschweigen des Beschwerdeführers während fünf Monaten noch als "zeitweilig" zu verstehen war. Zudem dürfen Vergleichsverhandlungen der Parteien nur in Betracht gezogen werden, wenn sie aus Anlass der Entführung eines Kindes aufgenommen werden und sich auf dessen künftigen Verbleib beziehen. Das war hier nicht der Fall.

5_A.86/2007: Parteientschädigung für das Konkursverfahren (amtl. Publ.)

Eine Bank hatte eine AG auf Konkurs betrieben. Im laufenden Verfahren tilgte die Schuldnerin die Forderung der Bank, worauf der Konkursrichter (ZH) das Konkursbegehren abwies, ohne die Bank vorher anzuhören. Das OGer ZH erkannte darin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.

Das BGer stellte in der Sache fest, dass die Forderung der Gläubigerin sämtliche Kosten des Betreibungsverfahrens umfasst, und zwar einschliesslich der Parteientschädigung im Konkursverfahren (wie in allen betreibungsrechtlichen Summarverfahren).

Revidiertes Gesellschaftsrecht per 1.1.2008 in Kraft

Der Bundesrat hat die Änderungen des Gesellschaftsrechts, namentlich die Revision des GmbH-Rechts, auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt.

Dann tritt auch die neue HRegV in Kraft, die u.a. vorsieht, dass die Einsichtnahme in das Handelsregister generell kostenlos möglich ist, was heute erst bei ca. einem Drittel der Kantone der Fall ist. Zudem wird in Streitigkeiten über Handelsregistereinträge gegen Verfügungen der HR-Ämter nur noch eine einzige kantonale Instanz entscheiden (s. auch den Kommentar auf swissadministrativezoo.

Das Revisionsaufsichtsgesetz RAG ist bereits seit dem 1. September 2007 in Kraft (> Website der Revisionsaufsichtsbehörde RAB).

EPU und revPatG per 13.12.2007 in Kraft

Das neue EPÜ tritt am 13. Dezember 2007 in Kraft. Der Bundesrat hat auf den gleichen Zeitpunkt auch das revidierte PatG in Kraft gesetzt.

S. auch Pressemitteilung des EJPD.

Inkrafttreten von Änderungen des BG und der V über politische Rechte

Änderungen des BG über politische Rechte und der entsprechenden Verordnung treten am 1. Januar 2008 in Kraft.

Beginn von Referendumsfristen

Die Referendumgsfristen für die eidg. StPO, das Sprachengesetz ("SpG"), das Geoinformationsgesetz (GeoIG) und Änderungen des Forschungsgesetzs (FG), des FHG , des BGBB, des LPG, FLG, LMG, des TSG und des URG beginnen und laufen bis am 24. Januar 2008.

MSG: Museums- und Sammlungsgesetz

Der Entwurf eines Museums- und Sammlungsgesetzes über die Aufgaben und die Organisation der Museen und Sammlungen des Bundes liegt samt der entsprechenden Botschaft vor. Das Gesetz regelt die Aufgaben der Museen und Sammlungen, die der dezentralen Bundesverwaltung angehören, namentlich das Schweizerische Nationalmuseum, und die Finanzierung, Tresorerie und Steuern.

2C.346/2007: Doppelbesteuerung (amtl. Publ.)

Für die Einkünfte aus einer Fahrschule wurde das Ehepaar X. in den Kantonen BS und SO besteuert. Das Ehepaar verlangte die Aufhebung der Veranlagungen 2003-2005 jeweils in beiden Kantonen.

Der Entscheid dreht sich um die Ausnahme von 86 II OG (bei Fragen der interkantonalen Doppelbesteuerung musste der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft werden), die nicht ins BGG übernommen wurde. Veranlagungsverfüngen können deshalb auch in diesem Bereich nicht mehr direkt beim BGer angefochten werden.

Das BGer äussert Verständnis für die Kritik an dieser Tatsache, doch bestehe hier kein Weg, die frühere Ausnahmeregelung auf dem Weg der Auslegung wiederzubeleben; hierfür müsste der Gesetzgeber tätig werden. Im Zusammenhang mit diesen Ausführungen erwähnt das BGer obiter, dass das Ziel der Entlastung des BGer im Bereich der interkantonalen Doppelbesteuerung trotz der Abschaffung von OB 86 II u.a. deshalb nicht vollumfänglich erreicht werden könne, weil das Novenverbot von BGG 99 insoweit wohl relativiert werden müsse:

Sodann wird in Doppelbesteuerungsverfahren das in Art. 99 BGG enthaltene Novenverbot wohl zu relativieren sein, wenn der Instanzenzug nur in einem Kanton durchlaufen wurde.

Weil es ausreicht, in Doppelbesteuerungsverfahren das Verfahren nur in einem der Kantone zu durchlaufen, stellen sich besondere Probleme:

Nun ist denkbar, dass der Steuerpflichtige die Steuerhoheit des zuletzt veranlagenden (oder zuletzt einen Steuerdomizilentscheid fällenden) Kantons anerkennen will. Es wird ihm in diesem Fall keine andere Wahl bleiben, als den Instanzenzug im letzten Kanton zu durchlaufen, um schliesslich vor Bundesgericht die Aufhebung der eine Doppelbesteuerung bewirkenden Veranlagungen übriger Kantone beantragen zu können. Dieser Rechtsmittelweg muss dem doppelt Besteuerten trotz der Besonderheit der Konstellation (...) offen stehen.

4A.216/2007: Fragen von grundsätzlicher Bedeutung

Nach ZGB 2 II unzulässige Kettenverträge (dh eine Mehrheit von Verträgen beschränkter Dauer, deren Beschränkung nicht auf objektiven Gründen beruht, sondern dazu dient, Arbeitnehmerschutzvorschriften zu umgehen) können vom Gericht je nach Umständen als ein (einziger) Vertrag mit bestimmter oder aber mit unbestimmter Dauer betrachtet werden. Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung, so dass es sich dabei nicht um eine Frage grundsätzlicher Bedeutung iSv BGG 74 II) handelt.

5A.433/2007: Rügeprinzip und verspätete rechtliche Vorbringen

Der Beschwerdeführer wandte sich gegen vorsorgliche Beweisführungsmassnahmen eines Willensvollstreckers und berief sich dabei auf verfassungsmässige Rechte (derogatorische Kraft des Bundesrechts, persönliche Freiheit, Privatsphäre). Damit stellte er die Verfassungsmässigkeit des bernischen Rechts der vorsorglichen Beweisführung in Frage. Nach Treu und Glauben hätte er mit dieser Rüge nicht bis vor BGer zuwarten dürfen. Insofern gilt im Rahmen der Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (BGG 98) dasselbe, was für die staatsrechtliche Beschwerde galt: Unter Herrschaft des Rügeprinzips muss der kantonale Instanzenzug nicht nur durchlaufen (relative Subsidiarität), sondern auch materiell ausgeschöpft sein.

5C.15/2007: Versicherungsvertrag, Auslegung

Ein Versicherungsvertrag (Taggeldversicherung) enthielt in den AVB folgende Klausel:

,,, la durée d'allocation des prestations est de 1800 jours au maximum par cas d'assurance, sous déduction du délai d'attente convenu. (...)

Im Gegensatz zur Vorinstanz sah es das BGer als nicht möglich an, dieser Klausel einen objektiv gültigen Sinn zu entnehmen; im Gegenteil könne die Klausel einerseits bedeuten, dass von der Bezugsdauer von 1800 Tagen eine Wartefrist abzuziehen sei, und andererseits, dass die Bezugsdauer erst nach einer Wartefrist beginne, dann aber volle 1800 Tage dauere.

Nach der Regel "in dubio contra stipulatorem" - anwendbar auch auf Versicherungsverträge unter Geltung des VVG - legte das BGer die Klausel zugunsten des Versicherungsnehmers in letzterem Sinne aus.

4A.117/2007: Arbeitsvertrag, Kündigung, Sozialplan, Ferien

X., der Berufungskläger, war bei der Y.-Gruppe in wechselnden Kaderpositionen angestellt. Er war u.a. an der Ausarbeitung eines Sozialplans mit Geltung für Entlassungen im Jahr 2003 bei einer Restrukturierungsrunde der Gruppe beteiligt und musste sich bewusst sein, dass der Sozialplan für Angestellte seines Profils mit substantiellen Gehaltserhöhungen verbunden war. Gegenüber dem HR-Gesamtverantwortlichen verschwieg er diesen Umstand.

U.a. mit Hinweis auf Kommunikationsschwächen wurde X. 2004 entlassen. Er machte geltend, seine Kündigung sei bereits 2003 - unter Geltung des Sozialplans - beschlossen worden, aber erst 2004 ausgesprochen worden. Zudem sei seine Kündigung primär wirtschaftlich motiviert, so dass der Sozialplan auf ihn anwendbar sei. Zudem habe sich das Arbeitsverhältnis aufgrund zweier Phasen der Arbeitsunfähigkeit verlängert, und er habe nicht alle Ferien vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses beziehen können.

Das BGer erkannte zunächst eine willkürliche Beweiswürdigung der Vorinstanz in der Tatsache, dass ein wesentliches Argument ignoriert worden sei: Der Lohn der Nachfolger von X. war praktisch gleich hoch wie der Lohn von X, was gegen die wirtschaftliche Motivation bei der Kündigung spreche; die Vorinstanz hätte dieses Vorbringen beachten müssen.

Was die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses infolge Krankheit betraf, so sah es das BGer als nicht erwiesen an, dass die beiden Krankheitsphasen nicht in einer kausalen Beziehung standen, so dass die Schutzdauer von OR 336c I nur einmal zur Anwendung kam (die Beweislast sah das BGer beim Arbeitnehmer).

Mit Bezug auf die Ferien folgte das BGer dagegen den Ausführungen von X.: Zwar hatte die Arbeitgeberin auf seine Arbeitsleistung während der letzten Monate des Arbeitsverhältnisses verzichtet, doch nur unter der Auflage, sich per Tel. oder Email verfügbar zu halten. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz nicht annehmen dürfen, dass ein Bezug der Ferien möglich war: Die Freiheit, sich nach Wunsch zu organisieren und für die Ferien verreisen zu können, ist eine Voraussetzung des Ferienbezugs i.S.v. OR 329d II.

Zuletzt gab das BGer auch der Nebenintervenientin, der Arbeitslosenkasse, recht. Weil die Leistungen der Arbeitgeberin den Verdienstausfall deckten (AVIG 11a I), subrogierte die Arbeitslosenkasse im Umfang ihrer Leistungen in die Ansprüche von X gegen die Arbeitgeberin.

4C.94/2007: Arbeitsvertrag und Rechtsmissbrauch

Der Arbeitsvertrag zwischen AN und der Gruppe AG sah vor, dass AN u.a. dann Anspruch auf eine Abgangsentschädigung habe, wenn AN vorzeitig in den Ruhestand trete. Zudem enthielt der Vertrag ein nachvertragliches Konkurrenzverbot, für das der AN mit einer dem Jahresgehalt entsprechenden Summe entschädigt werden sollte, allerdings abzüglich der Abgangsentschädigung.

Als AN wegen einer Krankheit seiner Frau seinen vorzeitigen Ruhestand ankündigte, verweigerte AG die Zahlung der Konkurrenzverbotsentschädigung und berief sich auf Rechtsmissbrauch (ZGB 2 II): AN habe beim Vertragsschluss verschwiegen, dass er vorzeitig in den Ruhestand treten wolle.

Das BGer berücksichtigte den Umstand, dass AN vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses AG gefragt habe, ob sie bereit wären, auf das Konkurrenzverbot (samt der entsprechenden Entschädigung) zu verzichten, worauf AG antwortete, dazu unter keinen Umständen bereit zu sein. Eine weitergehende Warnung durch AN war nicht notwendig, weil der Vertrag den vorzeitigen Ruhestand ausdrücklich vorsah und die Konkurrenzklausel auf die Klausel betr. Abgangsentschädigung - in welcher auf den Ruhestand Bezug genommen wird - verwiesen hatte. AG konnte ferner die Tragweite der sehr weiten Formulierung nicht verkennen; umso weniger, als ihre Organe geschäftserfahren waren und es ihnen freigestanden hätte, den Vertragsentwurf durch einen Anwalt prüfen zu lassen.

4A_179/2007: Versicherungsvertrag

Die AVB einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nahmen von der Definition eines Rückfalls den Fall aus, da zwischen zwei Manifestationen einer Krankheit eine Periode vollständiger Erwerbsfähigkeit von mindestens 180 Tagen liegt. Zudem ende die Versicherung bei einer Schliessung des Betriebs.
Der Versicherer verweigerte später weitere Leistungen zugunsten von A, einem Angestellten der Bäckerei B, indem er sich u.a. darauf berief, dass die Bäckerei nicht mehr existiere und dass eine erneute Krankheit von A. keinen Rückfall darstelle.

A war Begünstigter i.S.v. VVG 18 III und klagte damit aus eigenem Recht (VVG 87), doch war er nicht selbst Partei des Versicherungsvertrags, weshalb er sich nicht - mit Bezug auf die Bestimmung der AVB, wonach der Versicherungsvertrag mit der Schliessung des Betriebs ende - nicht auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen konnte.

Der Versicherer war ferner nicht verpflichtet, A über die Möglichkeit, in eine individuelle Versicherung überzutreten, zu informieren. Weder ergab sich dies aus den AVB, noch ist das VVG insofern lückenhaft, wie sich im Umstand zeigt, dass auch der neue VVG 3 diese Pflicht nicht vorsieht.

5C.36/2007: Auflösung eines Vereins (amtl. Publ.)

Entscheid zur amtl. Publ. bestimmt. - Ein Verein, dessen Zweck u.a. darin bestand, Immobilien zu besetzen, um diese dem Markt und der "Spekulation" zu entziehen, wurde auf Klage aufgelöst. Das BGer bestätigte den Entscheid der Genfer Vorinstanz, den Verein wegen der Widerrechtlichkeit seines Ziels ex tunc aufzulösen. Der Einwand des Vereins, aufgrund der Duldung der tatsächlich erfolgten Besetzung sei ein stillschweigender Mietvertrag zustande gekommen, änderte nichts an der Widerrechtlichkeit des Ziels als solchem. Auch das an den Haaren herbeigezogene Argument, es sei nicht das objektive Recht, sondern allenfalls ein subjektives Recht verletzt worden (daher keine Widerrechtlichkeit), drang nicht durch.

Interessanter war der Einwand des Vereins, OR 20 II (modifizierte Teilnichtigkeit) sei nach ZGB 7 auch auf seine Statuten anwendbar. Das BGer hatte früher entschieden, OR 20 II jedenfalls auf Stiftungen und Genossenschaften anwendbar. Im vorliegenden Fall konnte es die Frage aber offenlassen, weil der widerrechtliche Zweck des Vereins den zulässigen Nebenzwecken übergeordnet war und weil der Verein nicht geltend gemacht hatte, dass er auch ohne die fragliche Klausel gegründet worden wäre.

5C.8/2007: Auskunftsrechte der Erben (amtl. Publ.)

Fraglich war in diesem Entscheid (zur amtl. Publ. vorgesehen), ob bei einer Bareinzahlung oder einem Überweisungsauftrag am Bankschalter ein Auftrag zwischen der Bank und dem Einzahler zustandekommt.

Die Bank hatte eingeräumt, dass ein Vertragsverhältnis zwischen der kontoführenden Bank und dem Einzahlenden entsteht, wo dieser nicht auf Weisung des Begünstigten handelt. Laut dem BGer gilt dies umso mehr,

wenn der Kontoinhaber nicht in Erfüllung einer Schuldpflicht, sondern aus freien Stücken begünstigt werden soll. Genau dies trifft aber im vorliegenden Einzelfall zu, ist doch Hintergrund des Auskunftsbegehrens die Vermutung der Kläger, dass der Erblasser mit verschiedenen Transaktionen Geld bei den beiden liechtensteinischen Stiftungen parkiert hat. Einzahlungen bzw. Überweisungen zugunsten der Stiftungen wären somit aus freiem Willensentschluss des Erblassers erfolgt. Bei solchen Transaktionen ist die Bank nicht Gehilfin des Kontoinhabers; vielmehr wird sie im Interesse des Einzahlenden tätig und verwendet das Geld gemäss dessen Weisungen im Rahmen eines Einzelauftragsverhältnisses.

Daher konnte sich die Bank auch nicht auf BankG 47 berufen; unter dessen Schutz stehen nur Auskünfte gegenüber Dritten.

9C.237/2007: "Erhebliche" Änderung des Invaliditätsgrades (amtl. Publ.)

Entscheid zur amtl. Publ. vorgesehen.

Das BGer hatte zu entscheiden, ob eine an sich geringe Änderung des Invaliditätsgrades (hier von 59,45% auf 59,7%), die sich aber dennoch auf die Rente auswirken würde, "erheblich" im Sinne von ATSG 17 I ist. Aufgrund der Rundungsregeln nach BGE 130 V 121 würde der höhere Invaliditätsgrad auf 60% auf- statt auf 59% abgerundet.
Da ATSG 17 I an der altrechtlichen Rechtsprechung nichts ändern wollte, ist jede Rentenänderung erheblich im Sinne dieser Bestimmung, wenn sich dadurch der Rentenanspruch ändert. Auch aus einer systematischen Analyse von ATSG 17 ergibt sich, dass eine erhebliche Änderung des Sachverhalts nur im Rahmen von Abs. 2 vorausgesetzt wird:

Nach dem Gesagten ist daran festzuhalten, dass im Rahmen von Art. 17 Abs. 1 ATSG bei den auf Schwellenwerten beruhenden Renten der Invalidenversicherung auch eine geringfügige Änderung des Sachverhalts Anlass zu einer Revision geben kann, sofern sie zu einer Überschreitung des Schwellenwertes führt.

Allerdings differenziert das BGer zwischen Änderungen in der Person des Versicherten und anderen Änderungen aufgrund von äusseren Faktoren, zB - wie hier - der LSE-Tabellenlöhne. U.a. aus praktischen Gründen will das BGer in solchen Fällen keine Rentenrevision zulassen:

Die Rechtsprechung ist deshalb dahingehend zu präzisieren, dass geringfügige Änderungen allgemeiner statistischer Daten, die ausserhalb des Umfelds der versicherten Person liegen, nicht zu einer Revision von Invalidenrenten führen, selbst wenn durch solche Veränderungen der Schwellenwert über- oder unterschritten würde.

5A.40/2007: Rechtsschutzinteresse bei Insolvenzerklärung: SchKG 230 (amtl. Publ.)

Nach der Rechtsprechung des BGer besteht auch im Verfahren der Insolvenzerklärung i.S.v. SchKG 191 ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, solange der Schuldner bedürftig und sein Rechtsbegehren nicht aussichtslos ist.

Wie das BGer im vorliegenden (zur amtl. Publ. bestimmten) Urteil entschied, fehlt das Rechtsschutzinteresse an einem Antrag nach SchKG 191, wenn der Konkurs mangels Aktiven (SchKG 230) eingestellt werden müsste. In solchen Fällen besteht deshalb auch kein Anspruch auf UP:

(...) l'assistance judiciaire gratuite doit être refusée, faute de chances de succès, lorsque la procédure de faillite doit être aussitôt suspendue faute d'actifs en vertu de l'art. 230 al. 1 LP.

Forschung am Menschen: Botschaft zur Verfassungsgrundlage

Nach der Botschaft soll ...

der Bund eine umfassende Zuständigkeit zur Regelung der Forschung am Menschen erhalten. Damit wird bezweckt, Würde und Persönlichkeit des Menschen in der Forschung zu schützen, dies unter Berücksichtigung der Forschungsfreiheit und der Bedeutung der Forschung für Gesundheit und Gesellschaft.

Aufgrund der Vernehmlassungsergebnisse wurde der Entwurf des neuen Art. 118a revBV wie folgt geändert:

"Art. 118a Forschung am Menschen
1 Der Bund erlässt Vorschriften über die Forschung am Menschen, soweit der Schutz seiner Würde und Persönlichkeit es erfordert. Er wahrt dabei die Forschungsfreiheit und trägt der Bedeutung der Forschung für Gesundheit und Gesellschaft Rechnung.
2 Er beachtet folgende Grundsätze:
a. Jedes Forschungsvorhaben setzt voraus, dass die betroffenen Personen nach hinreichender Aufklärung ihre Einwilligung erteilt haben. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen; eine Ablehnung ist in jedem Fall verbindlich.
b. Die Risiken und Belastungen für die teilnehmenden Personen dürfen nicht in einem Missverhältnis zum Nutzen des Forschungsvorhabens stehen.
c. Mit urteilsunfähigen Personen darf ein Forschungsvorhaben nur durchgeführt werden, wenn gleichwertige Erkenntnisse nicht mit urteilsfähigen Personen gewonnen werden können. Lässt das Forschungsvorhaben keinen unmittelbaren Nutzen für die urteilsunfähigen Personen erwarten, so dürfen die Risiken und Belastungen nur minimal sein.
d. Eine unabhängige Überprüfung des Forschungsvorhabens muss ergeben haben, dass der Schutz der teilnehmenden Personen gewährleistet ist.
3 Der Bund setzt sich für die Qualität und die Transparenz der Forschung am Menschen ein."

Teilrevision RVOG: Botschaft und Entwurf

Die Botschaft über die Neuordnung der ausserparlamentarischen Kommissionen wurde heute veröffentlicht:

Die ausserparlamentarischen Kommissionen sollen neu in den Grundzügen im Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG) geregelt werden. Kommissionen, die aus Sicht des Bundesrates nicht mehr nötig sind, die ihre Grundlage aber in Erlassen der Bundesversammlung haben, sollen durch die Aufhebung der entsprechenden Bestimmungen abgeschafft werden.

Im Gegensatz zur früheren Regelung der ausserparlamentarischen Kommissionen im RVOG (Art. 57) soll dieser Gegenstand nach dem Entwurf des Bundesrats in Art. 57a ff. revRVOG detailliert(-er) geregelt werden (Voraussetzungen und Kompetenz zu ihrer Einsetzung, Zusammensetzung, Aufsicht und Entschädigung).

Revidiertes DSG per 1.1.2008 in Kraft

Der Bundesrat hat das revidierte Datenschutzgesetz und die Ausführungsbestimmungen auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt.
Personen, deren Daten gesammelt und bearbeitet werden, müssen in Zukunft besser informiert werden: Private Datenbearbeiter und Bundesorgane müssen betroffene Personen von sich aus informieren, wenn sie besonders schützenswerte Daten und Persönlichkeitsprofile sammeln bzw. bearbeiten.
Bei grenzüberschreitenden Bekanntgaben gelten strengere Vorgaben als bisher. Das DSG umschreibt die Voraussetzungen für eine Bekanntgabe von Personendaten in ausländische Staaten abschliessend, wenn diese Staaten keine Datenschutzgesetzgebung kennen, die einen angemessenen Schutz gewährleistet.

Medienmitteilung und Dokumente, EJPD

Botschaft zur Revision

Initiative "für demokratische Einbürgerungen"

Die Volksinitiative der SVP über demokratische Einbürgerungen wird vom Parlament zur Ablehnung empfohlen.

Die Befürworter der Initiative haben sich oft auf das Argument berufen, es handle sich bei einer Einbürgerung um einen politischen Entscheid, der seiner Natur nach einer richterlichen Kontrolle entzogen bleiben und deshalb endgültig von einem Organ der Gemeinde gefällt werden müsse.

Dass ein solcher Entscheid politisch ist, leuchtet ein. Eine richterliche Kontrolle bezieht sich aber auf die Anwendung eines Gesetzes, nicht seiner Rechtmässigkeit überhaupt (jedenfalls solange es nicht um eine Kontrolle auf seine Verfassungsmässigkeit geht). Die Bestimmung der Anforderungen an eine Einbürgerung bleibt politisch: Es ist nach wie vor die Legislative, die diese Kriterien bestimmt. Erst die Anwendung des entsprechenden Gesetzes unterliegt - wie jede Gesetzesanwendung - der richterlichen Kontrolle. Die politische Natur der Einbürgerung bleibt daher auch bei einer Ablehnung der Initiative gewahrt.

Revision des URG angenommen

National- und Ständerat haben die Revision des URG angenommen.
Eine Übersicht über den Inhalt findet sich bei David Rosenthal (u.a. bleibt der Eigengebrauch im bisherigen Umfang erlaubt...).

Bernhard Schlink zur Flugzeug-Abschuss-Debatte

Der deutsche Staatsrechtler und Schriftsteller Prof. Bernhard Schlink (Autor u.a. des "Vorlesers") warnt in einem Essay für Spiegel Online vor der Aushöhlung der durch die Verfassung geschützten Grundrechte in Namen der Sicherheit.

Der deutsche Verteidigungsminister Jung:

Ein Abschuss wäre nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in den Fällen gemeiner Gefahr oder Gefährdung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung möglich. Ich wünsche mir eine verfassungsrechtliche Klarstellung. Aber da gibt es noch keinen Konsens in der Koalition. Deshalb müsste ich im Notfall vom Recht des übergesetzlichen Notstands Gebrauch machen.

Diese Aussage sei "so falsch, dass es schmerzt". Schlink:

Wie der Innenminister das Vertrauen in die Sicherheit der tatsächlichen Situation untergräbt, untergräbt der Verteidigungsminister das Vertrauen in die Verlässlichkeit des Rechts. Wenn ihre Mission ist, uns darauf einzustimmen, dass Not kein Gebot kennt, sondern nur den beherzten Zugriff der Exekutive, der Polizei, des Militärs, der Geheimdienste, macht, was sie gemeinsam tun, Sinn. Aber verfassungsrechtlich ist diese Mission ein Skandal.

5A.35/2006: Erwerb im Sinne von BGBB 61 I

In einem der eher seltenen Entscheide zum BGBB (zur amtl. Publ. vorgesehen) hat das BGer festgehalten, dass ein Transfer eines bäuerlichen Grundstücks innerhalb einer Unternehmensgruppe einen Verkauf im Sinne von BGBB 61 I darstellt, eine Bewilligung also notwendig ist.

DBA mit Südafrika

Der Entwurf eines neuen DBA mit Südafrika wurde gestern (2. Oktober 2007) publiziert, zusammen mit der entsprechenden Botschaft.

5A.190/2007: Persönlichkeitsverletzung durch Namensänderung der Kinder (Massnahmeverfahren)

Wenn die Mutter nach einer Scheidung und Wiederverheiratung beantragt (Gesuch um Namensänderung, ZGB 30 I), die Kinder nicht mehr mit dem gesetzlichen Namen (dem Namen des Exmannes) zu benennen, sondern mit dem Namen des neuen Ehemanns, so kann dies den Vater der Kinder in seiner Persönlichkeit verletzen.

Das Interesse der Kinder, nach dem Ersatzvater zu heissen, war nicht ausreichend, um den Eingriff in die Persönlichkeit des Vaters zu rechtfertigen.

Die Mutter der Kinder nannte die beiden Kinder bereits mit den Familiennamen des neuen Mannes - aber nicht als Pseudonym (was zulässig wäre), sondern anstelle des gesetzlichen Namens (was nicht zulässig war).

EBK: Anhörung zur Teilrevision der BEHV-EBK

Die EBK hat die Anhörung zur Teilrevision ihrer Börsenverordnung infolge der Revision von BEHG 20 (in Kraft wohl per 1.12.2007) eröffnet.

Zum Erläuterungsbericht der EBK: hier.

EBK: Überarbeitetes Rundschreiben öffentliche Werbung

Die EBK hat am 27. September 2007 das überarbeite (an die neue Kollektivanlagegesetzgebung angepasste) Rundschreiben "Öffentliche Werbung" angepasst. Keine öffentliche Werbung liegt vor, wenn sich die Werbung ausschliesslich an qualifizierte Anleger nach KAG (jetzt auch vermögende Privatpersonen) richtet.

Inkrafttreten: 1. Oktober 2007

4A.129/2007: Eingewickelte Kugel für Schokolade nicht als Formmarke schützbar

Lindt & Sprüngli kann seine in rotes oder blaues Zellophan eingewickelten Schokoladekugeln nicht als Formmarke eintragen lassen, weil diese Form generisch ist, dh das Wesen der Ware ausmacht. Das betrifft erstens die beiden Wickelenden und zweitens die Kugel und die Farben. Hätte Lindt & Sprüngli den Anspruch auf Kugel eines bestimmten Durchmessers und auf ganz bestimmte Rot- oder Blautöne beschränkt, wäre der Entscheid möglicherweise anders ausgefallen:

"Es ist daher davon auszugehen, dass die beanspruchten Formen aus Kugeln jedweder Dimension und die beanspruchten Farben rot und blau für das gesamte Spektrum dieser Farben als Marke beansprucht werden. In dieser weiten Definition sind aber auch die Kugelform und die Farben rot bzw. blau freihaltebedürftige Elemente."

5A.134/2007: Arrest als vorsorgliche Massnahme (amtl. Publ.)

Ein Arrest ist eine (super-)provisorische (Sicherungs-)Massnahme und als solche durch das BGer nur mit beschränkter Kognition überprüfbar (BGG 98). Die Rechtsabwendung erfolgt nicht vom Amtes wegen, sondern nur auf entsprechende Rüge hin (BGG 106).

Die von Vischer Rechtsanwälte betriebene Seite www.arrestpraxis.ch führt neben diesem Entscheid eine Reihe weiterer Entscheide zum Arrestrecht auf.

Vgl. dazu auch den Eintrag bei Oliver Kunz.

2A.787/2007: Arzneimittelwerbung

Das Bundesgericht schützt das Verbot der Werbung für zwei verschreibungspflichtige Medikamente auf www.migraene.ch gestützt auf HMG 32 II a und AWV 2 a als verfassungskonform (BV 27, Wirtschaftsfreiheit; nicht dass der Entscheid andernfalls hätte aufgehoben werden können, BV 190). Das gilt auch für das Verbot nur indirekter Werbung (AWV 1 II c e contrario).

Im vorliegenden Fall war die Information zwar nicht per se Werbung, sondern eher eine sachbezogene Information, weil mehrere gegen Migräne wirksame Substanzen genannt wurden und auf die Substanz, die in zwei Medikamenten von Glaco SmithKline enthalten ist, nur in einem einzigen Satz hingewiesen worden war. Die Vorinstanz durfte die Information aber dennoch als unzulässige Publikumswerbung betrachten, weil die fragliche Substanz als letztes Mittel für Fälle empfohlen wurde, wo andere Schmerzmittel nicht mehr ausreichen, und weil diese Substanz in einem weiteren Artikel auf www.migraene.ch empfohlen wurde. Der Entscheid sei "streng", aber noch zulässig.

5C.20/2007: Zusatzversicherung (amtl. Publ.)

Auslegung der AVB eines Versicherers im Bereich der dem VVG unterstehenden Zusatzversicherung nach Vertrauensprinzip und der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregel. Die Klausel, wonach die Kosten für die Behandlung in einem Spital in der ganzen CH getragen werden, muss so verstanden werden, dass sie nur für Krankenhäuser gelte, mit denen ein Tarifvertrag gemäss den gleichen AVB bestehe. Der Versicherte unterwirft sich den ganzen AVB, einschliesslich des Vorbehalts des Tarifvertrags und damit der Freiheit des Versicherers, den Kreis der Leistungserbringer selbst zu bestimmen.

Etwas anderes folgte auch nicht aus der Übergangsbestimmung (KUVG -> KVG) von KVG 102 II (Bestandesgarantie).

4C.92/2007: Grobfahrlässige Verursachung eines Brandes

Wie das BGer entschied, muss, wer neben einem Heustall Arbeiten mit einem Schweissbrenner durchführt, den Arbeitsort vorher genau inspizieren und nach leicht entzündlichem Material absuchen. Wer dies (bei windigen Verhältnissen) unterlässt und deshalb nicht sieht, dass in der Wand, an der gearbeitet wird, Spalten klaffen und dass dahinter Heu gelagert wird, handelt auch dann grobfahrlässig, wenn er in der Nähe einen Wasserschlauch plaziert.

4A_191/2007: Versicherungsvertrag: Anzeigepflichtverletzung

Die Antragsfragen "Bestehen oder bestanden ähnliche Versicherungen?" und "Wenn ja, noch in Kraft; wenn nein, Grund?", müssen so verstanden werden, dass es um den aktuellen Versicherungsschutz (Doppelversicherung) geht, aber nicht darum, ob früher eine solche Versicherung bestanden hatte.
Wer auf diese Frage hin versehentlich nur die Nr. einer früheren Police angibt, aber nicht die Nr. der Police, die die frühere inzwischen ersetzt hat, verletzt seine Anzeigepflicht nicht.
Die Nichtangabe der aktuellen Policennummer war nicht erheblich, die Vermutung von VVG 4 III insofern also widerlegt.

9C.43/2007: Selbstbehandlung eines Arztes (amtl. Publ.)

Ein Arzt, der sich selbst behandelt (hier: Lyme-Borreliose infolge eines Zeckenbisses), hat keinen Anspruch auf Kostenerstattung durch den obligatorischen Krankenversicherer. Weil der Leistungserbringer und der Patient hier identisch sind, kann kein Vertrag zwischen ihnen entstehen. Damit entsteht auch kein Anspruch auf eine Vergütung (KVG 42 I: System des tiers garant bzw. tiers payant).

U 148/06 : Keine Bindung der IV-Stelle an die Invaliditätsbemessung der UV (amtl. Publ.)

Verkehrsunfall. Leistungen der IV, später Leistungen des Unfallversicherers; Einsprache der IV-Stelle gegen den UV-Rentenentscheid. Die IV-Stelle ist nach diesem Entscheid nach ATSG 49 IV zur Einsprache entgegen der Vorinstanz nicht legitimiert: Sie ist durch die UV-Verfügung nicht „berührt“, weil die Invaliditätsschätzung durch die UV für die IV nicht bindend ist (im umgekehrten Fall: BGE 121 V 362; diese Rsp. gilt in beiden Richtungen).