Übersicht

4A_387/2013: Pflicht juristischer Personen zum persönlichen Erscheinen an der Schlichtungsverhandlung (amtl. Publ.)

Die Y. AG (Beschwerdegegnerin) reichte bei der Schlichtungsbehörde ein Schlichtungsgesuch betreffend eine hohe Geldforderung gegen X. (Beschwerdeführer) ein. Auf Gesuch hin dispensierte die Schlichtungsbehörde die zeichnungsberechtigten Verwaltungsratsmitglieder der Y. AG von der Teilnahme an der Verhandlung und wies die anderslautenden Anträge von X. ab. An der Schlichtungsverhandlung nahmen für die Y. AG ein Mitarbeiter mit einer Vollmacht sowie ein Rechtsanwalt als Rechtsvertreter teil. Der Beschwerdeführer erschien persönlich in Begleitung seines Rechtsvertreters.

In der Folge reichte die Y. AG Klage beim Bezirksgericht ein. Daraufhin beantragte X. unter anderem, es sei auf die Klage wegen der mangelhaft durchgeführten Schlichtungsverhandlung nicht einzutreten und das Verfahren auf diese Frage zu beschränken. Das Bezirksgericht lehnte den Antrag aber ab und trat auf die Klage ein. Das Kantonsgericht bestätigte den Eintretensentscheid. Das Bundesgericht hob indessen das Urteil des Kantonsgerichts auf und trat auf die Klage der Y. AG nicht ein.

Der Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, das Schlichtungsverfahren sei nicht korrekt durchgeführt worden, weil die Y. AG an der Schlichtungsverhandlung nicht durch ein Organ im Sinne von Art. 55 ZGB vertreten gewesen und somit ihre Pflicht zum persönlichen Erscheinen nach Art. 204 Abs. 1 ZPO nicht nachgekommen sei (BGer. 4A_387/2013 vom 17. Februar 2014, E. 3.1). Die kantonale Vorinstanz hatte demgegenüber auf seine bisherige Praxis verwiesen, wonach sich eine juristische Person nicht nur durch ihre Organe vertreten lassen könne, sondern auch durch einen Rechtsanwalt, der bevollmächtigt ist, für die Gesellschaft verbindliche Erklärungen im Zusammenhang mit dem anhängig gemachten Verfahren abzugeben (E. 4.2).

Das Bundesgericht erwog, die Pflicht zum persönlichen Erscheinen nach Art. 204 Abs. 1 ZPO gelte auch für juristische Personen. Die Schlichtungsverhandlung bezwecke ein persönliches Gespräch zwischen den Parteien vor einer allfälligen Klageeinleitung. Von einer juristischen Person könne deshalb verlangt werden, dass sie an der Schlichtungsverhandlung durch ein Organ oder zumindest durch eine bevollmächtigte und zur Prozessführung befugte Person erscheint, die überdies mit dem Streitgegenstand vertraut ist. Eine Vertretung der juristischen Person durch einen Rechtsanwalt falle als Form des persönlichen Erscheinens ausser Betracht (zum Ganzen E. 4.3).

Im konkreten Fall war die Vollmacht für den Mitarbeiter der Y. AG nur von einer Verwaltungsrätin unterzeichnet, die lediglich über eine Kollektivunterschrift zu zweien verfügte. Der Mitarbeiter konnte deshalb an der Schlichtungsverhandlung nicht vorbehaltlos und gültig handeln und insbesondere keinen Vergleich abschliessen. Das war mit Art. 204 Abs. 1 ZPO nicht zu vereinbaren (E. 4.4).

4A_528/2013: ePostSelect (fig.) nicht originär unterscheidungskräftig; BVGer hat originäre und derivative Unterscheidungskraft vermischt (amtl. Publ.)

Das BGer hat die Beschwerde gegen das Urteil des BVGer i.S. ePostSelect (betr. Eintragung der Marke Nr. 51077/2012 "ePostSelect (fig.)" mit dem Farbanspruch gelb, schwarz (im Eventualbegehren präzisiert als "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116 C/109U)") im vorliegenden Urteil gutgeheissen.

Nr. 51077/2012 "ePostSelect (fig.)"

Die schweizerische Post hatte diese Marke im März 2012 für Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 38 und 42 hinterlegt.

1. Das IGE hatte das Zeichen für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen. Es werde als "exklusive elektronische Post" verstanden und sei damit beschreibend bzw. anpreisend. Die grafische Ausgestaltung und das Bildelement genügten nicht, um dem Zeichen Unterscheidungskraft zu verleihen.

2. Das BVGer hob die Verfügung des IGE auf und wies das IGE an, die Marke ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" (gem. Eventualbegehren) Schutz für die beantragten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 38 und 42 zu gewähren. Die Präzisierung der Farbe (Eventualbegehren) und die Assoziation mit einem bestimmten Anbieter bestehender Produkte bewirke ausreichende Kennzeichnungskraft (vor allem diese Überlegung weist das BGer zurück; s. unten).

3. Das IGE brachte vor BGer vor, das strittige Zeichen sei auch mit dem Farbanspruch nicht originär unterscheidungskräftig. Das BGer folgt dieser Auffassung. Nach einer Übersicht über die Rechtsprechung des BGer zur Unterscheidungskraft hält das BGer v.a. Folgendes fest:
  • Die massgeblichen Verkehrskreise sind sowohl Durchschnittskonsumenten als auch Fachleute.  Der Ausdruck "ePostSelect" bedeutet "ausgewählte [im Sinne von exklusiv oder erlesen] oder eine Auswahl bietende [im Sinne eines Qualitätshinweises] elektronische Post/E-Mail". "Post" bedeutet im allg. Sprachgebrauch sowohl Postgut als auch das Unternehmen, das diese befördert. "ePost" bedeutet ohne Weiteres "elektronische Post" (dazu 4A.1/2005). "Select" hat insbesondere die Bedeutung von auserlesen, exklusiv, erlesen, also anpreisend. Dieser Begriff ist hier beschreibend. Die Post hatte vor BGer nicht substantiiert das Gegenteil dargelegt.
  • DIe grafische Ausgestaltung ohne den präzisierten Farbanspruch (d.h. noch "schwarz, gelb" führt nicht zur originären Unterscheidungskraft (keine originellen Gestaltungselemente, gelber Hintergrund als grafisches Beiwerk, übliche Schriftart, keine Relevanz der zusammenhängenden Schreibweise/Fettschrift/Gross- u. Kleinschreibung).
  • Der präzisierte Farbanspruch reicht - anders als gem. BVGer - ebenfalls nicht. Die Präzisierung macht das Zeichen nicht unterscheidungskräftiger; "Allein der Umstand, dass das Zeichen damit einzig mit einem bestimmten Gelbton geschützt ist und nicht in beliebigen Farbschattierungen von hell- bis dunkelgelb, ändert an der Wahrnehmung des Zeichens bei den massgeblichen Verkehrskreisen nichts und vermag den Gesamteindruck des Zeichens nicht in einer Weise zu beeinflussen"
  • Indem das BVGer die gedankliche Verbindung zwischen den bestehenden Produkten der Post und den für das strittigen Zeichen beabspruchten Produkten berücksichtigt hat, hat es die Voraussetzungen der originären mit jenen der derivativen Unterscheidungskraft vermischt:
    Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde im vorliegenden Markeneintragungsverfahren eine Verkehrsdurchsetzung für die strittige Marke ePostSelect (fig.) nicht geltend gemacht bzw. kein Schutz des Zeichens als durchgesetzte Marke beantragt und steht demnach ein solcher aufgrund der Dispositionsmaxime hier nicht zur Diskussion.[...] Wie das Publikum den Farbton Gelb [...] infolge dessen Gebrauchs im Wirtschaftsverkehr wahrnimmt, hätte die Vorinstanz im Rahmen dieser abstrakten Beurteilung des Zeichens nicht berücksichtigen dürfen. Denn daraus könnte allenfalls einzig auf eine derivative Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens geschlossen werden. [...] Die Auffassung der Vorinstanz würde bedeuten, dass der Inhaber einer durchgesetzten Marke für weitere, nicht unterscheidungskräftige Zeichen Schutz beanspruchen könnte, ohne die Verkehrsdurchsetzung für das neue Zeichen nachweisen zu müssen. Dies lässt sich mit Art. 2 lit. a MSchG nicht vereinbaren.
  • Eine Verkehrsdurchsetzung war hier jedoch nicht geltend gemacht worden und stand daher nach der Dispositionsmaxime auch nicht zur Debatte.  
  • Es handelt sich hier nicht um einen Grenzfall, der dem Zivilrichter zu überlassen wäre.

4A_490/2013 (amtl. Publ.): Aufhebung eines Schiedsspruchs, der nach der vereinbarten Frist zugestellt wurde

Das Bundesgericht befasste sich im Entscheid 4A_490/2013 vom 28. Januar 2014 mit der Frage, ob ein Schiedsspruch angefochten werden kann mit dem Argument, dass der Schiedsrichter den Entscheid nach Ablauf der zwischen ihm und den Parteien vereinbarten Frist erlassen hat.

In einem ad hoc Schiedsverfahren stellte der Einzelschiedsrichter auf Anfrage der klägerischen Partei hin die Zustellung des Schiedsspruchs mehrmals in Aussicht, hielt diese Termine jedoch nicht ein. Der Einzelschiedsrichter erklärte schliesslich mit E-Mail vom 3. Juni 2013, dass er zurücktreten würde, falls er den Schiedsspruch nicht bis 30. Juni 2013 erlassen hätte ("I shall resign if the award is not rendered by June 30, 2013"). Mit einem am 27. August 2013 verschickten Schreiben erklärten beide Parteien, dass sie den vorgeschlagenen Rücktritt des Einzelschiedsrichters annehmen würden, wenn der Einzelschiedsrichter den Schiedsspruch nicht bis am 30. August 2013 zustellen würde. Auf entsprechende Anfrage des Schiedsrichters akzeptierten die Parteien einen Aufschub bis zum 2. September 2013. Am 3. September 2013 erklärte die Klägerin gegenüber dem Schiedsrichter, dass der Schiedsspruch nicht innerhalb der vereinbarten Frist zugestellt worden sei und die Klägerin den Rücktritt des Schiedsrichters zur Kenntnis nehmen würde; die Klägerin bat den Schiedsrichter zu bestätigen, dass er sein Schiedsrichtermandat mit Ablauf der Frist vom 2. September 2013 niedergelegt habe. Der Schiedsspruch wurde der Klägerin am 4. September 2013 zugestellt; die Klägerin hielt aber auf der Empfangsbestätigung schriftlich fest, dass die Entgegennahme des Schiedsspruchs nicht als Akzept des Schiedsspruchs ausgelegt werden dürfe ("La réception de ce colis n'emporte pas acceptation d'une éventuelle sentence arbitrale qui y serait contenue, ni la reconnaissance d'une validité quelconque d'un tel document. Genève, le 4 septembre 2013, à 14:42 heures"). Die Klägerin informierte den Schiedsrichter noch am selben Tag, dass sie den Schiedsspruch als ungültig erachten würde, weil die Zustellung nach dem Rücktritt des Schiedsrichters erfolgt sei. Die Klägerin reichte Beschwerde gegen den Schiedsspruch ein.

Einleitend behandelte das Bundesgericht das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien und dem Schiedsrichter (E.3.2.1):
Le contrat d'arbitre - receptum arbitrii ou arbitri (...) - désigne la relation contractuelle qui se noue entre l'arbitre et les parties. Il participe de la nature mixte de l'arbitrage, lequel revêt un caractère contractuel par sa source et juridictionnel par son objet (...). L'arbitre, tel le juge étatique, est investi du pouvoir de trancher un différend par une sentence équivalant à un jugement, mais il tient ce pouvoir de la volonté des parties (...). Le contrat d'arbitre est souvent qualifié de mandat sui generis, mais les règles du mandat (art. 394 ss CO) sont largement exclues par le statut de l'arbitre, s'agissant notamment des conditions dans lesquelles ce contrat prend fin (...). 
Le contrat d'arbitre s'éteint normalement en même temps que l'instance, c'est-à-dire, dans la grande majorité des cas, lorsque la sentence finale est rendue (pour autant qu'elle ne soit pas nulle ni annulée) voire, plus rarement, suite à un retrait d'instance, que ce soit par un désistement ou par une transaction. Il peut toutefois se terminer de manière anticipée, pendente lite, en particulier si l'arbitre décède, s'il est récusé, s'il est révoqué par les parties, s'il est destitué par le juge ou s'il démissionne (...).
Das Bundesgericht wandte sich danach der Frage zu, wie die Willenserklärungen der Parteien zum Rücktritt des Schiedsrichters zu qualifizieren seien. Nach eingehender Analyse gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass die Parteien und der Schiedsrichter einen Dreiparteien-Vertrag abgeschlossen hätten. Die Zustellung des Schiedsspruchs entfaltete deshalb keine heilende Wirkung, da eine solche Auslegung mit dem Grundsatz pacta sunt servanda unvereinbar wäre. Demnach hätte nur die vorbehaltslose Entgegennahme des Schiedsspruchs eine heilende Wirkung erzielen können (E. 3.2.2):
Il en ressort tout aussi nettement que l'arbitre unique ne pouvait pas comprendre autrement, selon les règles de la bonne foi, la volonté manifestée de la sorte par ses deux mandantes. Il apparaît, en définitive, que la cause de l'extinction prématurée des pouvoirs de l'arbitre doit être recherchée davantage dans un accord tripartite conclu à cet effet par chacune des parties avec l'autre, d'une part, et par les deux parties conjointement avec l'arbitre, d'autre part, que dans une simple démission de l'arbitre ou dans la révocation de celui-ci par une décision commune des deux mandantes. Il suit de là que les objections soulevées par l'intimée pour exclure que le contrat d'arbitre ait valablement pu prendre fin à la date et à l'heure fixées dans le fax du 27 août 2013 ne peuvent pas être retenues. Ainsi en va-t-il de l'argument fondé sur la jurisprudence voulant que l'arbitre ne puisse mettre fin à sa mission qu'en invoquant de justes motifs. Semblable argument ne tient pas compte de ce que l'extinction du contrat d'arbitre n'a pas été le fait d'une décision unilatérale de l'arbitre de mettre un terme à sa mission parce qu'il aurait estimé avoir des raisons de répudier son mandat, mais la conséquence d'un accord que les deux parties avaient passé avec l'intéressé à cette fin. N'est pas plus fondé le moyen pris de l'effet guérisseur (sanatio) qu'aurait produit l'acceptation par l'intimée de la sentence qui lui a été notifiée après la survenance du délai ultime imparti à l'arbitre pour procéder à la notification de cette décision. De fait, il serait contraire, à la fois au principe pacta sunt servanda et à la règle du parallélisme des formes, de permettre à une partie à un accord bilatéral ou multilatéral d'en écarter les conséquences de son chef par un acte unilatéral, telle la réception de la sentence. Pareil acte n'eût donc été concluant, en l'espèce, que si la recourante avait agi de même en acceptant, elle aussi, sans formuler la moindre réserve, la notification tardive de la sentence. Or, il n'en a rien été, comme cela ressort des faits relatés sous let. B.b du présent arrêt.
Ein Schiedsspruch, der nach Ablauf der vereinbarten Frist zugestellt wird, ist nicht nichtig, kann aber angefochten werden. Das Bundesgericht prüfte, ob Art. 190 Abs. 2 lit. a (vorschriftswidrige Ernennung des Einzelschiedsrichters) oder lit. b (Schiedsgericht erklärt sich zu Unrecht für zuständig) IPRG die einschlägige Bestimmung für die Anfechtung bilden würde. Das Bundesgericht erklärte, dass der vorliegende Fall von der Bestimmung Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG abgedeckt ist. Der Schiedsrichter hatte damit seine Zuständigkeit angenommen und einen Schiedsentscheid erlassen, obwohl seine Zuständigkeit zu diesem Zeitpunkt bereits erloschen war (E.4.1):
Une sentence rendue postérieurement à l'expiration de la mission de l'arbitre unique ou du tribunal arbitral n'est pas nulle, mais annulable sur recours. L'art. 36 let. g du concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (CA) érigeait ce vice de procédure en motif de recours, en prévoyant que la sentence pouvait être attaquée en nullité "lorsque le tribunal arbitral a[vait] statué après l'expiration du délai qui a[vait] pu lui être imparti pour remplir sa mission". Le droit actuel de l'arbitrage international et interne en Suisse ne contient pas de disposition spécifique comparable à la règle concordataire abrogée. Dans sa grande majorité, la doctrine considère le vice de procédure en question comme un problème de compétence ratione temporis visé par l'art. 190 al. 2 let. b LDIP (arbitrage international) ou par l'art. 393 let. b CPC (arbitrage interne), car le tribunal arbitral ou l'arbitre unique, en statuant hors délai, s'arrogerait implicitement une compétence qu'il n'a plus (...). Quelques auteurs réservent cependant la possibilité d'admettre que le tribunal arbitral ou l'arbitre unique qui statue après l'expiration du délai assigné à sa mission doit être assimilé à un tribunal arbitral irrégulièrement composé, respectivement à un arbitre unique irrégulièrement désigné au sens des art. 190 al. 2 let. a LDIP et 393 let. a CPC (...). En théorie, les deux constructions juridiques pourraient s'appliquer au vice de procédure examiné. Aussi bien, l'arbitre unique (ou le tribunal arbitral) qui statue après que sa mission a expiré peut-il être regardé à la fois comme une personne usurpant les pouvoirs d'un arbitre (ou d'un tribunal arbitral) et comme un arbitre (ou un tribunal arbitral) ayant dépassé les limites temporelles de sa compétence juridictionnelle. Si l'on s'en tient toutefois à la délimitation jurisprudentielle du champ d'application de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, la préférence doit être donnée à la seconde construction juridique. En effet, comme le Tribunal fédéral l'a rappelé récemment (...), par régularité de la constitution du tribunal arbitral ou de la désignation de l'arbitre unique, au sens de cette disposition, il faut entendre la manière dont le ou les arbitres ont été nommés ou remplacés (art. 179 LDIP) et les questions relatives à leur indépendance (art. 180 LDIP). Or, vue sous l'angle restrictif ainsi défini par la jurisprudence, la position de l'arbitre ou du tribunal arbitral qui statue hors délai n'est pas assimilable à celle d'un arbitre ou d'un tribunal qui n'aurait pas été régulièrement nommé ou remplacé; elle s'apparente davantage à celle d'un arbitre ou d'un tribunal arbitral dont la désignation ne souffre aucune discussion, mais qui a simplement omis de respecter la limite dans le temps qui avait été fixée à sa compétence juridictionnelle. Cela étant, il n'échappe pas à la Cour de céans que le critère distinctif permettant d'écarter une construction juridique au profit de l'autre demeure assez flou. La sécurité du droit commande néanmoins de trancher la question. On le fera en traitant le vice de procédure considéré comme un motif de recours au sens de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP ou de l'art. 393 let. b CPC.
Das Bundesgericht wies schliesslich auch die Behauptung der Beklagten zurück, dass die Anfechtung der Klägerin rechtsmissbräuchlich sei. Im Ergebnis hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut und hob den Schiedsspruch auf.

4A_592/2013: Verjährungsunterbrechung durch Einreichen eines Schlichtungsgesuchs an die unzuständige Behörde

Die Y. GmbH bestellte von der X. GmbH 12'000 Teeboxen aus Bambusholz  mit bedrucktem Verkaufskarton. Die Käuferin erhob eine Mängelrüge, da die Boxen angeblich von Schimmel befallen waren und vielfach verrostete Beschläge aufwiesen. Im Prozess war aber nicht nur strittig, ob und inwiefern Mängel an den Teeboxen festgestellt wurden, sondern auch, ob die Verjährung rechtzeitig unterbrochen worden war.

Die Klägerin hatte eine Klage gestützt auf die Klagebewilligung des Friedensrichteramtes beim Bezirksgericht Aarau eingereicht. Nachdem das Bezirksgericht auf die Zuständigkeit des Handelsgerichts aufmerksam gemacht hatte, zog die Klägerin ihre Klage zurück und das Verfahren wurde abgeschrieben. Vor Bundesgericht stellte sich deshalb die Frage, ob und wann die Verjährung durch das Einreichen eines Schlichtungsgesuches an die sachlich unzuständige Schlichtungsbehörde unterbrochen worden war (BGer. 4A_592/2013 vom 4. März 2014, E. 3).

Das Bundesgericht gelangte zum Ergebnis, die Verjährung sei unterbrochen worden, da die Klage innerhalb der Monatsfrist von Art. 63 ZPO beim zuständigen Handelsgericht eingereicht worden war und dadurch die Rechtshängigkeit rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einreichung des Schlichtungsgesuches eingetreten war. Wörtlich erwog das Bundesgericht Folgendes:
3.1. Die Vorinstanz führte aus, die Verjährung werde u.a. durch ein Schlichtungsgesuch oder eine Klage unterbrochen (Art. 135 Ziff. 2 OR). [...] Dabei erwog die Vorinstanz [unter anderem], zwar müsse die Schlichtungsbehörde ihre Zuständigkeit prüfen und im Fall, dass sie sich als unzuständig erachte, die klagende Partei darauf aufmerksam machen, um ihr die Möglichkeit des Rückzugs zu geben. [...] Wenn der Schlichtungsbehörde aber - abgesehen von den Fällen einer ihr zustehenden Entscheidkompetenz (Art. 212 ZPO) - die Ausfällung eines Nichteintretensentscheids wegen Unzuständigkeit grundsätzlich abgesprochen werde, so habe der Grundsatz, wonach nur das Gericht über die Zuständigkeit zu befinden habe, auch für den vorliegenden Fall zu gelten, wo die sachlich unzuständige Schlichtungsbehörde ohne Vornahme einer Prüfung ihrer Zuständigkeit eine Klagebewilligung ausgestellt habe.
[...] Nachdem die Beschwerdegegnerin innert einem Monat die Klage beim Handelsgericht eingereicht habe, habe sie mit dem Schlichtungsgesuch vom 8. September 2011 die Verjährung rechtzeitig unterbrochen.

3.2. Dem ist zuzustimmen. Die Einreichung des Schlichtungsgesuchs begründet die Rechtshängigkeit (Art. 62 ZPO). [...] Rechtshängigkeit tritt ein, unabhängig davon, ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind oder nicht. Sie dauert alsdann an bis zur Rechtskraft des Nichteintretensentscheids [...]. Die Wirkungen gemäss Art. 64 ZPO treten jedoch zunächst nicht ein, sondern nur und erst - dann jedoch rückwirkend - wenn die Eingabe der zuständigen Instanz gemäss Art. 63 ZPO wieder eingereicht wird [...].
[...]
Entscheidend ist somit, ob Art. 63 ZPO auch anwendbar ist bei sachlicher Unzuständigkeit oder - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - nur bei örtlicher. Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid Art. 63 ZPO ohne weiteres sowohl auf die örtliche wie die sachliche Zuständigkeit bezogen (BGE 138 III 471 E. 6 S. 481). In einem kurze Zeit später ergangenen, nicht publizierten Entscheid liess es die Frage allerdings offen (Urteil 5A_376/2012 vom 16. Januar 2013 E. 3.2); es gibt jedoch keinen Grund, von der in BGE 138 III 471 geäusserten Auffassung abzuweichen. [...] Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist daher davon auszugehen, dass sich Art. 63 ZPO auf alle von der ZPO geregelten Zuständigkeiten bezieht [...].

Neuer juristischer Blog: Lawblogswitzerland.ch

Neuer Wind auf dem Feld der juristischen Blogs in der Schweiz: Seit vergangenem Jahr ist Lawblogswitzerland.ch online. Dieser Blog zu verschiedenen Rechtsgebieten richtet sich vornehmlich an Praktiker und wird von sieben Autoren betreut.

Auf der Homepage heisst es:
Lawblogswitzerland.ch umfasst Beiträge zu sämtlichen Gebieten des schweizerischen Rechts und ist kein monothematischer News-Blog. Es wird das Ziel verfolgt, die wichtigsten juristischen Neuigkeiten und Entwicklungen aus dem Berufsalltag von schweizerischen Rechtsanwälten, Notaren und Steuerexperten in konzentrierter Form darzustellen [...].
Swissblawg wünscht gutes Bloggen und treue Leser!

Polizeiliche Kriminalstatistik 2013

In der Polizeilichen Kriminalstatistik 2013 des Bundesamtes für Statistik (BFS) wurden für das letzte Jahr 725'687 Straftaten erfasst. Dies entspricht einem Rückgang um 3 Prozent im Vergleich zum Vorjahr. Die Straftaten gegen das Strafgesetzbuch haben um 6 Prozent abgenommen, was laut Medienmitteilung des BFS hauptsächlich mit dem Rückgang der Diebstähle zu begründen sei. Zudem sei sowohl bei den Minderjährigen und den jungen Erwachsenen als auch bei Personen aus der Asylbevölkerung die Zahl der Beschuldigten zurückgegangen.

Neuer Tätigkeitsbericht der paritätischen Schlichtungsbehörden in Miet- und Pachtangelegenheiten

Laut dem aktuellen Tätigkeitsbericht der paritätischen Schlichtungsbehörden in Miet- und Pachtangelegenheiten wurden im zweiten Halbjahr 2013 insgesamt 16‘304 Schlichtungsverfahren eingeleitet. Im Vergleich zum ersten Halbjahr 2013 sind dies 1‘976 Neueingänge mehr. 6‘812 Verfahren aus dem Vorsemester waren noch hängig. Damit waren insgesamt 23‘116 Verfahren zu behandeln. Im zweiten Semester 2013 wurden 14‘407 Fälle erledigt. 8‘709 Fälle waren Ende 2013 pendent.

Eine detaillierte Übersicht bieten die Tabellen und Grafiken zum Tätigkeitsbericht.

4A_552/2013: Der Bezug von Taggeldern bedeutet keine Einwilligung in eine vertragliche Gehaltskürzung

Der Arbeitnehmer verunfallte an seinem Arbeitsplatz, worauf er eine Zeit lang Taggelder der SUVA bezog. Rund vier Jahre später stellte die SUVA ihre Leistungen ein, die auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 30 % berechnet worden waren. Der Arbeitnehmer verrichtete in der Folge wieder ein volles Pensum. Der Arbeitgeber zahlte jedoch nur einen Lohn aus, der 70 % der gearbeiteten Stunden entsprach. Später erhielt der Arbeitnehmer zwar ein Gehalt in der ursprünglichen Höhe, doch wurde auf der Lohnabrechnung vermerkt, 30 % des Betrages seien zur Abgeltung geleisteter Überstunden bezahlt worden.

Das Bundesgericht fasste zunächst die Grundsätze zur einseitigen Lohnkürzung zusammen (Urteil 4A_552/2013 vom 4. März 2014, E. 4.1). Es stellte sodann klar, dass aus dem Bezug von Taggeldern nicht abgeleitet werden könne, der Arbeitnehmer habe in eine arbeitsvertragliche Gehaltskürzung eingewilligt (E. 4.2):

"La recourante ne conteste pas que le salaire litigieux a été fixé au temps selon l'art. 319 al. 1 CO. Le salaire est donc dû, en principe, sans égard au résultat de l'activité déployée par le travailleur.
Lorsque le travailleur subit une incapacité de travail suite à un accident, les indemnités journalières sont versées à l'employeur dans la mesure où il continue à payer un salaire à l'assuré malgré son droit à des indemnités journalières (art. 19 al. 2 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000; LPGA, RS 830.1). Partant, la rémunération du travailleur à la charge de l'employeur s'en trouve réduite au plus dans la mesure des prescriptions - relativement impératives (art. 362 CO) - ancrées à l'art. 324b CO, sans que les conditions de salaire, telles qu'elles ressortent du contrat de travail, puissent apparaître modifiées pour autant.
Lesdites conditions de salaire sont au demeurant déterminantes pour le calcul des indemnités journalières (art. 15 al. 1 et 2 de la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981; LAA, RS 832.20). Si, par la suite, l'assurance sociale, pour quelque motif que ce soit, met fin au service de telles prestations, l'employeur ne saurait se prévaloir du fait qu'il n'a supporté - temporairement - que partiellement la charge du salaire pour en déduire que le travailleur a consenti à une réduction de rémunération. En outre, si, comme en l'occurrence, le travailleur prétend qu'il continue à avoir droit à des prestations de l'assurance sociale, contre l'avis de cette dernière, et qu'il use des moyens légaux pour faire valoir ce droit, on ne saurait admettre un consentement de sa part à une réduction des conditions salariales découlant du contrat de travail. Le raisonnement des juges cantonaux, relaté au considérant 2 ci-dessus, est parfaitement conforme au droit fédéral."

FINMA: Anhörung zur Kollektivanlageverordnung-FINMA eröffnet

Die FINMA hat die Anhörung zur Kollektivanlageverordung-FINMA ("KKV-FINMA") eröffnet.

Die Totalrevision der KKV-FINMA geht zurück auf die per 1. März letzten Jahres in Kraft getretenen Teilrevisionen des Kollektivanlagengesetzes bzw. der Kollektivanlagenverordnung.

Neben einer redaktionellen Überarbeitung ("Modernisierung und Entschlackung der Verordnung") enthält die KKV-FINMA hauptsächlich folgende Änderungen:
  • Überarbeitung der Risikomodelle für Derivate
  • Anforderungen an die Verwaltung und Verwahrung von Sicherheiten
  • Anforderungen an Master-Feeder-Strukturen
  • Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Fondsleitung, SICAV und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen
  • Vorgaben an Depotbanken, gemäss welchen diese interne Richtlinien zur Kontrolle der Fondsleitung oder SICAV einzuführen haben
  • Bezüglich Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen: Einzelheiten zur Berechnung der De-Minimis-Schwelle sowie Regelungen zur Berufshaftpflichtversicherung
Die Anhörung dauert noch bis 19. Mai 2014.

Für weitergehende Informationen siehe Website FINMA.


4A_480/2013: Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts für den Rechtsschutz in klaren Fällen und den Erlass vorsorglicher Massnahmen in Mietsachen (amtl. Publ.)

Die Y. AG ist Vermieterin einer grossen Verkaufs- und Nebenfläche in einem Shopping Center. Deren Mieterin, die X. AG, wollte das Mietobjekt vor Ablauf der vereinbarten Mietdauer aufgeben. Da die Vermieterin negative Auswirkungen auf das Shopping Center befürchtete, gelangte sie an das Einzelgericht am Bezirksgericht Winterthur und beantragte im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO), es sei der Mieterin zu befehlen, das Verkaufsgeschäft zu den vertraglich vereinbarten Mindest-Öffnungszeiten weiter zu betreiben; eventuell sei dieser Befehl auch als vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 261 ff. ZPO auszusprechen.

Das Einzelgericht trat auf die Begehren um Rechtsschutz in klaren Fällen sowie um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht ein, da gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO ausschliesslich das Handelsgericht zuständig sei. Das Obergericht das Kantons Zürich hiess die dagegen erhobene Berufung gut. Es erwog, Art. 6 Abs. 2 ZPO schliesse nicht aus, dass ein Kanton für eine Streitsache eine zur sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts konkurrierende Zuständigkeit eines anderen Fachgerichts schaffe. Das Bundesgericht lehnte diese Auffassung aber ab.

Das Bundesgericht folgte der herrschenden Lehre, wonach Art. 6 Abs. 2 ZPO eine zwingende und ausschliessliche Zuständigkeit des Handelsgerichts vorsieht (Urteil 4A_480/2013 vom 10. Februar 2014, E. 4.1). Aus der Rechtsprechung betreffend die sachliche Zuständigkeit bei einer einfachen passiven Streitgenossenschaft, bei der die Voraussetzungen für die Zuständigkeit des Handelsgerichts nur für einen Teil der Streitgenossen erfüllt sind, könne für die vorliegende Frage nichts abgeleitet werden (E. 4.2). Im konkreten Fall gehe es nicht darum, dass sich aus der Zivilprozessordnung selber eine Einschränkung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts ergebe (E. 4.3). Dem Bund stehe im Bereich des Zivilprozessrechts eine umfassende Gesetzgebungskompetenz zu, weshalb die Kantone nur selber legiferieren könnten, soweit der Bund nicht von seiner Kompetenz Gebrauch gemacht habe. Gegenstand des Zivilprozessrechts sei das Verfahren vor den Zivilgerichten, wozu auch die Bestimmungen zur sachlichen Zuständigkeit zählten. Für eine kantonale Regelung der sachlichen Zuständigkeit neben Art. 6 Abs. 2 ZPO bleibe daher kein Raum (E. 4.3).

Bundesrat begrüsst Verbot "aggressiver Werbung" für Kleinkredite; Geltungsbereich des KKG

Der Bundesrat hat heute in einer Stellungnahme zu einer Vorlage der WAK-N festgehalten, dass er das geplante Verbot aggressiver Werbung für Kleinkredite begrüsst. Der Vorschlag geht auf die parlamentarische Initiative Aubert vom 18.06.2010 (10.467) zurück.

Aus der Medienmitteilung:
Die aufgrund einer parlamentarischen Initiative in die Wege geleitete Revision des Konsumkreditgesetzes sieht vor, dass künftig nicht mehr in aggressiver Weise für Konsumkredite geworben werden darf. Welche Werbung als aggressiv gilt, soll durch die Branche selber in einer Konvention definiert werden. Falls die Selbstregulierung scheitert, legt der Bundesrat fest, was unter aggressiver Werbung zu verstehen ist.

Der Bundesrat unterstützt die vorgeschlagene Einschränkung der Werbung. Aggressive Werbemethoden fördern nach seiner Ansicht unüberlegte Entscheide sowie überstürzte Verpflichtungen und erhöhen das Risiko einer Überschuldung. Zudem laufen sie den Präventionsanstrengungen zuwider, welche die Kompetenzen im Umgang mit Geld fördern wollen. Darüber hinaus sollte nach Ansicht des Bundesrates auch Werbung, die speziell Jugendliche und junge Erwachsene anspricht und daher ebenfalls als aggressiv einzustufen ist, verboten werden.
Im übrigen spricht sich der Bundesrat auch dafür aus,
dass nur noch Kredite, die spätestens nach drei Monaten zurückgezahlt werden müssen, vom Geltungsbereich des Konsumkreditgesetzes ausgeschlossen werden. Nach geltendem Recht sind auch Kredite, die in nicht mehr als vier Raten und spätestens nach zwölf Monaten zurückbezahlt werden müssen, dem Konsumkreditgesetz nicht unterstellt. Diese Ausnahme erlaubt es in der Praxis, Kredite sehr rasch zu vergeben, ohne dabei die finanziellen Verhältnisse der Konsumentin oder des Konsumenten überprüfen zu müssen. In Zukunft soll auf die Kreditfähigkeitsprüfung nur noch verzichtet werden können, wenn der Kredit innerhalb von drei Monaten zurückbezahlt werden muss, da die Folgen des Kreditvertrags für die Konsumentin oder den Konsument in diesem Fall gut absehbar sind. Schliesslich erachtet der Bundesrat die vorgeschlagene Pflicht des Kreditgebers, Konsumentinnen und Konsumenten, die anlässlich des Kreditantrags absichtlich falsche Angaben machen, an die Informationsstelle für Konsumkredit (IKO) zu melden, aus Gründen des Datenschutzes für problematisch. Es genügt, der IKO zu melden, dass die Kreditvergabe verweigert wurde.

Bundesrat setzt revidiertes Raumplanungsgesetz auf den 1. Mai 2014 in Kraft

Der Bundesrat hat heute Mitttwoch beschlossen, das teilrevidierte Raumplanungsgesetz und die revidierte Raumplanungsverordnung auf den 1. Mai 2014 in Kraft zu setzen.

Die Revision sieht Massnahmen gegen die Zersiedelung vor, lockert die Bedingungen zur Errichtung von Solaranlagen und präzisiert die Bestimmungen zur Pferdehaltung in der Landwirtschaftszone.Vgl. dazu die Mediemitteilung und die Informationen des ARE.

5A_456/2013: Klage von Dignitas gegen den Journalisten Thomas Hasler auch vor BGer gescheitert

Die kantonalen Zürcher Instanzen hatten eine Klage von Dignitas gegen den Journalisten Thomas Hasler im Zusammenhang mit dessen Berichtererstattung über Dignitas abgewiesen. Das BGer weist die Beschwerde von Dignitas ebenfalls ab.

Ausgangspunkt waren Abklärungen der Zürcher Staatsanwaltschaft im Zusammmenhang mit Hinweisen, wonach zwei Personen, die Dignitas in den Suizid begleitet hatte, vor ihrem Freitod einen "Sondermitgliedschaftsbeitrag" an Dignitas entrichtet hatten. Die Oberstaatsanwaltschaft hatte dabei festgehalten, es bestehe ein Anfangsverdacht dafür, dass die Beihilfe zum Suizid aus selbstsüchtigen Motiven im Sinn von StGB 115 erfolgt sei. Im Anschluss an diesen Entscheid erschien im Tages-Anzeiger die Berichterstattung von Thomas Hasler. Dabei wurde im Anriss u.a. geschrieben, Dignitas werde verdächtigt, aus selbstsüchtigen Beweggründen Beihilfe zu einem Doppelsuizid geleistet zu haben. Im Teil "Zürich & Region" erschien ein weiterer Artikel. Der Verein Dignitas hatte darauf auf die Feststellung geklagt, dass er von Thomas Hasler durch die Artikel in seiner Persönlichkeit verletzt worden sei.

Das Obergericht hatte im Wesentlichen festgehalten, dass der Verein Dignitas eine Person sei, welche im Zentrum des öffentlichen Interesses stehe. Ein öffentliches Interesse bestehe schon an der Kenntnis der Tatsache, dass die Staatsanwaltschaft mit Blick auf eine mögliche Verletzung von StGB 115 Abklärungen treffe. Eine anonymisierte Berichterstattung wäre in den konkreten Umständen zudem sinnlos gewesen. Schliesslich seien Wortlaut und Aufmachung der Berichterstattung nicht persönlichkeitsverletzend, sondern vielmehr objektiv und sachlich gewesen. Insbesondere durfte die Berichterstattung den Ausdruck "selbstsüchtige Motive" verwenden, weil dieser Terminus dem Strafrecht entnommen war.

Laut BGer sind die Erwägungen des OGer nicht zu beabstanden. Insbesondere bestehe
ein gewichtiges öffentliches Interesse an Transparenz im Bereich des gesellschaftlich brisanten und hochpolitischen Feldes der Sterbehilfe ganz allgemein, aber auch ein allgemeines Bedürfnis auf Information spezifisch zur Frage, wie Behörden mit der Thematik umgehen und auf Verdachtsmomente für mögliche Straftatbestände reagieren. Diesem gewichtigen Informationsbedürfnis können keine vom Verein so deklarierte "Geheimhaltungsinteressen" entgegengehalten werden. Es kann eine Parallele zum Urteil 5C.31/2002 [...] E. 3b/cc gezogen werden, wo sich ein Heim unter Namensnennung bieten lassen musste, dass anhand konkreter Beispiele über mögliche Missstände in der betreffenden Branche berichtet wurde, dies vor dem Hintergrund, dass die Pflege alternder Menschen ein Thema von wachsender Aktualität sei, weshalb sich das Heim auch nicht darauf berufen konnte, privat organisiert zu sein, um damit gewissermassen eine "Privatsphäre" vorzuschieben.

WEKO eröffnet Untersuchung wegen möglicher Absprachen im Devisenhandel

Die Wettbewerbskommission (WEKO) hat am 31. März 2014 wegen möglichen Absprachen im Devisenhandel eine Untersuchung gegen die Schweizer Banken UBS AG und Credit Suisse AG, die Zürcher Kantonalbank, die Bank Julius Bär & Co. AG sowie die ausländischen Finanzinstitute JP Morgan Chase & Co., Citigroup Inc., Barclays Bank plc. und Royal Bank of Scotland Group plc. eröffnet.

Gemäss Medienmitteilung bestehen Anhaltspunkte für unzulässige Absprachen bei der Fixierung verschiedener Wechselkurse im Devisenhandel (Foreign Exchange, Forex). Die WEKO untersuche nun, ob zwischen den genannten Banken Wettbewerbsabreden verschiedenen Inhaltes zur Manipulation von Wechselkursen im Devisenhandel getroffen worden sind. Es gehe insbesondere um folgende Verhaltensweisen:
  • Austausch von vertraulichen Informationen,
  • allgemeine Koordination in Bezug auf Transaktionen mit anderen Marktteilnehmern zu abgesprochenen Preisniveaus,
  • koordinierte Handlungen zur Beeinflussung des WM/Reuters Fix, und
  • Koordination von Kauf und Verkauf von Devisen in Bezug auf bestimmte Gegenparteien.
Die WEKO gehe in ihrer Untersuchung aufgrund der aktuell vorliegenden Informationen davon aus, dass die wichtigsten Währungen von den vermuteten Absprachen betroffen sind. Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass bei den untersuchen Abreden weitere Banken und Finanzintermediäre (Broker) beteiligt waren.

2C_783/2013: Begriff der "Angemessenheit" iSv URG 60; keine Unangemessenheit des GT S (amtl. Publ.)

Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens war die Genehmigung des Gemeinsamen Tarifs S Sender (GT S) durch die ESchK vom 4.11.2010.  Swissperform hatte zuvor erfolglos verlangt, eine Ziffer in den Tarif aufzunehmen, womit sich die Gebühren für die Nutzung der verwandten Schutzrechte in Sendern mit Werbeeinnahmen erhöht hätten. Das BVGer wies die folgende Beschwerde der Swissperform ab, weil nicht glaubhaft war, dass der genehmigte Wortlaut unangemessen war.

Nach URG 60 II beträgt die Entschädigung "in der Regel höchstens" 10 bzw. 3 %, doch haben die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung ein "angemessenes Entgelt" zu erhalten. Das BGer hat hierzu schon früher festgehalten, dass es sich bei den Sätzen von 10 bzw. 3 % in URG 60 II nicht um eine Regelbestimmung, sondern um eine Höchstgrenze handelt, die nur überschritten werden darf, wenn die genannten Prozentsätze nicht zu einem angemessenen Entgelt für die Berechtigten führen. Das BGer hatte sich im vorliegenden Entscheid daher mit der Frage zu beschäftigen, was "angemessen" i.S.v. URG 60 I bedeutet.

Zunächst hält das BGer fest, dass sich der Begriff der angemessenen Entschädigung grundsätzlich auf drei verschiedene Weisen verstehen lässt:
[Dieser Begriff ...] kann als Gegensatz zu einer "vollen" Entschädigung zu verstehen sein [...]. Er kann aber auch im Sinne eines "pretium iustum" ausgelegt werden, d.h. als eine Entschädigung, die ein angemessenes Einkommen erlaubt. Bei dieser Vorgabe könnte berücksichtigt werden, dass die Urhebertätigkeit in der Regel ausschliesslich durch Urheberrechtsvergütungen entschädigt wird, während Interpreten und Tonträgerhersteller daneben oft über weitere Einnahmenquellen verfügen. Schliesslich kann die angemessene Vergütung verstanden werden als das Entgelt, das unter Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt erzielt werden könnte [...].
Das Abstellen auf Wettbewerbsbedingungen überzeugt das BGer allerdings nicht:
Allerdings ist das Abstellen auf einen tatsächlichen Marktpreis kaum möglich, da aufgrund der obligatorischen kollektiven Verwertung ein Markt, der zu Vergleichszwecken herangezogen werden könnte, eben gerade nicht besteht [...]. Bei einer fiktiven Marktsimulation wäre zu berücksichtigen, dass das System der kollektiven Verwertung den praktischen Schwierigkeiten Rechnung trägt, mit denen das Erfassen von Massennutzungen urheberrechtlich geschützter Werke verbunden ist: [...]. Die Alternative zum tarifmässigen Entgelt der kollektiven Verwertung wäre für den Rechteinhaber im praktischen Ergebnis somit oft nicht ein höheres, individuell ausgehandeltes Entgelt, sondern eine geringere oder gar keine Vergütung. Das Ermitteln eines fiktiven Wettbewerbspreises erscheint damit eher hypothetisch. Das von der Beschwerdeführerin propagierte Abstellen auf Preise auf Vergleichsmärkten wiederum wirft seinerseits die Frage auf, welche Märkte zum Vergleich herangezogen werden sollen und inwiefern die massgeblichen Verhältnisse dort tatsächlich als vergleichbar gelten können.
Vor diesem Hintergrund hält es das BGer für vertretbar, wenn der Gesetzgeber den Begriff der Angemessenheit aufgrund einer politischen Wertung konkretisiert und dabei den Leistungsschutzrechten einen anderen Wert beimisst als den Urheberrechten. Eine Auslegung, die zur Folge hat, dass generell von der gesetzlichen 10:3 Relation abgewichen wird, wäre nicht gesetzeskonform (und auch nicht durch den WPPT völkerrechtlich geboten).

Vor diesem Hintergrund prüft das BGer sodann die Argumentation des BVGer mit Bezug auf die konkreten Anliegen von Swissperform betr. den GT S und kommt dabei zum Ergebnis, dass eine Unangemessenheit des Tarifs nicht rechtsgenügend dargetan  war.

Parlamentarische Initiative 14.404 "Für wirklich abschreckende Sanktionen bei Datenschutzverletzungen"

NR Schwaab hat mit Datum vom 19. März 2014 eine parlamentarische Initiative mit folgendem Wortlaut eingereicht:
Das Datenschutzgesetz wird wie folgt geändert:
  1. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (EBÖD) wird ermächtigt, bei einer Verletzung von Bestimmungen des Bundesrechts über den Datenschutz wirksame, verhältnismässige und abschreckende Verwaltungssanktionen auszusprechen. Das Gesetz regelt das Verfahren und die Rechtsmittelbelehrung. 
  2. Die Höhe der Verwaltungsbusse wird unter Berücksichtigung der Art, der Schwere und der Dauer der Verletzung und abhängig davon, ob eine Widerhandlung vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde, festgelegt. Wird die Verletzung durch eine juristische Person, die eine gewinnorientierte Tätigkeit ausübt, begangen, kann die Busse in besonders schwerwiegenden Fällen bis zu 10 Prozent des Umsatzes betragen.
Die Initiative wurde im Plenum noch nicht behandelt.

4A_444-2013: pharmazeutische Produkte u. Nahrungsergänzungsmittel nicht gleichartig; keine Abweichung vom Registerprinzip bei Hinterlegung für gesamte Klasse und neuen Oberbegriffen

Im vorliegenden Verfahren hatte die Inhaberin dreier Wortmarken, die das Zeichen "G5" enthalten und u.a. in Klasse 5 für pharmazeutische Produkte eingetragen sind, ihrer Gegnerin verbieten lassen wollen, das (von dieser als Marke für Nahrungsergänzungsmittel registrierte) Zeichen "G5" zur Kennzeichnung von Nahrungsergänzungsmitteln zu verwenden. Das HGer AG hatte die Klage abgewiesen, weil pharmazeutische Produkte und Nahrungsergänzungsmittel nicht gleichartig seien.

Dagegen wandte sich die Klägerin zunächst mit dem Argument, aus den Richtlinien des IGE für Markensachen ergebe sich, dass eine Marke für alle Waren und Dienstleistungen (DL) einer Klasse registriert werden könne, indem einfach nur die Nr. der betreffenden Klasse angegeben werde oder indem sämtliche Waren und DL aufgeführt werden. Das sei hier der Fall; sie habe die Marken für alle Produkte eintragen lassen, die damals (2006) in Klasse 5 vorgesehen waren. Nahrungsergänzungsmittel seien erst in der 10. Aufl. der Internat. Waren- und Dienstleistungsklassifikation dazugekommen (2013). Da die Marke für die gesamte Klasse 5 gelte, müsse sie auch Nahrungsergänzungsmittel erfassen.

Das BGer weist diese Argumentation zurück:
Sind lediglich die Klassennummern angegeben, werde angenommen, dass der Hinterleger die in der Nizza-Klassifikation enthaltenen Oberbegriffe der betreffenden Klassen beanspruche (Richtlinien in Markensachen des IGE, Ausgabe vom 1. Juli 2012, S. 29). Diese Annahme kann selbstverständlich nur für diejenigen Oberbegriffe gelten, die zum Hinterlegungszeitpunkt in der betreffenden Klasse vorgesehen waren. Sie darf nicht auf alle in Zukunft eventuell hinzukommenden Oberbegriffe der betreffenden Klasse erstreckt werden. Sonst würde derjenige, der sich bemüht, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Einzelnen präzise zu bezeichnen, benachteiligt, weil er gezwungen wäre, bei einem später hinzukommenden Produkt die gleiche Marke mit einem angepassten Warenverzeichnis zu hinterlegen, eine spätere Erweiterung des Verzeichnisses aber zu einer Verschiebung des Hinterlegungsdatums führt (Art. 29 Abs. 2 MSchG).

Aus demselben Grund kann eine automatische Schutzausdehnung auf später in einer Klasse hinzukommende Oberbegriffe auch nicht Platz greifen, wenn der Hinterleger - wie vorliegend die Beschwerdeführerin für ihre Marke [...] - alle im Hinterlegungszeitpunkt in der betreffenden Klasse 5 vorgesehenen Waren und Dienstleistungen aufgeführt hat.[...]
Sodann sind Nahrungsergänzungsmittel und pharmazeutische Produkte nicht gleichartig:
Bei der Prüfung, ob ein Produkt unter einen verwendeten Oberbegriff subsumiert werden kann, sind insbesondere der allgemeine Sprachgebrauch und auch "ökonomische Gesichtspunkte" zu berücksichtigen [...]. Bereits die oben zitierte gesetzliche Definition des Begriffs "Nahrungsergänzungsmittel" ([Hinweis auf die V des EDI über Speziallebensmittel]) hebt sich klar ab von derjenigen der "Arzneimittel" [Hinweis auf HMG 4 I a]. Auch im allgemeinen Sprachgebrauch werden Nahrungsergänzungsmittel und pharmazeutische Produkte klar auseinander gehalten. Dabei spielt namentlich deren unterschiedliche Funktion bzw. Wirkungsweise [...] eine entscheidende Rolle. [...] Die verschiedene Wirkungsweise aufgrund ihrer unterschiedlichen Inhalts- bzw. Wirkstoffe darf nicht ausgeblendet werden, bildet diese doch gerade der Grund für die Unterstellung der pharmazeutischen Produkte unter die strenge Heilmittelgesetzgebung. Aber auch ökonomische Gesichtspunkte sprechen für die Interpretation der Vorinstanz, kann doch nicht gesagt werden, dass einem branchentypischen Hersteller von Nahrungsergänzungsmitteln auch diejenige von pharmazeutischen Produkten als logisches Sortiment zugerechnet werden und umgekehrt.

Sodann erheischen die von der Beschwerdeführerin zur Stützung ihres Standpunkts angeführten Entscheide des IGE bzw. der "European Trademark Authority" keine andere Beurteilung, zumal nicht dargetan ist, dass diese Entscheide genau die gleiche Fragestellung wie die vorliegende betreffen. Schliesslich zeigt die explizite Aufführung von "Nahrungsergänzungsmitteln" in der Klasse 5 in der 10. Ausgabe (2013) der Nizza-Klassifikation gerade, dass diese Produkte nicht als bereits vom schon vorher vorgesehenen Oberbegriff "pharmazeutische Erzeugnisse" erfasst betrachtet wurden.
Die Beschwerdeführerin hatte für ihre Zeichen im Bereich der Nahrungsergänzungsmittel sodann ein Weiterbenutzungsrecht i.S.v. MSchG 14 geltend gemacht, jedoch erfolglos, weil der erforderliche ernsthafte Gebrauch prozessual nicht erwiesen war. In diesem Zusammenhang finden sich Ausführungen des BGer zur richterlichen Fragepflicht und dazu, dass das Angebot, "wenn nötig" tausende von Rechnungen vorzulegen, keine taugliche Beweisofferte darstelle. Dieses  Angebot sollte bloss im Eventualfall aktuell werden. Ein solches Vorgehen könne die gerichtliche Fragepflicht nicht auslösen.

Vernehmlassungsverfahren zu einem Informationssicherheitsgesetz (ISG) eröffnet

Der Bundesrat hat gestern das Vernehmlassungsverfahren zu einem Bundesgesetz über die Informationssicherheit (ISG) eröffnet.

Aus der Medienmitteilung:
Das Gesetz schafft für alle Bundesbehörden einheitliche gesetzliche Grundlagen für die Verwaltung und die Organisation des Schutzes von Informationen und die Sicherheit beim Einsatz von Informations- und Kommunikationstechnologien. Der Schutz dieser Informationen muss an die Herausforderungen der Informationsgesellschaft angepasst werden. [...]
Das ISG soll insbesondere das Risikomanagement, die Klassifizierung von Informationen, die Grundsätze der Sicherheit beim Einsatz der Informations- und Kommunikationstechnologi, die Sicherheitsprüfung von Personen, die sicherheitsempfindliche Tätigkeiten im Auftrag des Bundes ausüben, die Unterstützung der kritischen Infrastrukturen beim Risikomanagement im Bereich der Informationssicherheit regeln.

Die Vernehmlassungsvorlage - die soweit ersichtlich noch nicht verfügbar ist - wurde durch eine Expertengruppe unter Leitung von Prof. Dr. Markus Müller (Bern) erarbeitet.

5A_672/2013: Aufsicht über den Willensvollstrecker (Pflichtverletzungen verneint)

In einem Erbgang verlangte einer der Erben erfolglos die Absetzung des Willensvollstreckers, eventualiter seine Disziplinierung mit Verwarnung und Ordnungsbusse, und die Erteilung bestimmter Weisungen.

Das BGer weist die Verfahrensrügen als ungenügend begründet ab. In der Sache fasst es zunächst folgende Grundsätze zusammen:
  1. Die Aufsichtsbehörde hat das formelle Vorgehen und die persönliche Eignung des Willensvollstreckers sowie die pflichtgemässe Amtsführung und deren Zweckmässigkeit zu prüfen. Dagegen obliegt die Beurteilung materiell-rechtlicher Fragen (insbesondere die Auslegung der letztwilligen Verfügung) den Zivilgerichten.
  2. Auch im Bereich der Willensvollstreckung gilt als Grundregel, dass Prävention (z.B. Empfehlungen, Weisungen, Ermahnung) vor Sanktion (z.B. Verweis, Absetzung) und mildere vor schärferer Anordnung geht. Eine Amtsenthebung muss sich als notwendig und verhältnismässig erweisen.
  3. Der Willensvollstrecker hat den Willen des Erblassers zu vertreten und gilt insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen. Der Willensvollstrecker verfügt über einen Ermessensspielraum hinsichtlich zweckmässiger Massnahmen zur Ausübung seines Amtes. Allerdings beschränkt sich dieser Ermessensspielraum auf die Verwaltung der Erbschaft. Mit Bezug auf die Teilung hat der Willensvollstrecker hingegen die Anordnungen der Erblasserin, die gesetzliche Regelung und eine allfällige Einigung der Erben zu beachten bzw. das in einem Erbteilungsprozess ergangene Gerichtsurteil zu vollziehen.
Im vorliegenden Fall stellte sich die Frage, wie sich der Willensvollstrecker verhalten soll, wenn die Erben zerstritten sind und jeder seiner Schritte verzeigt wird und keine Aussichten auf Annahme eines Teilungsvorschlags bestehen, und wenn nicht einmal zwei Jahre nach Annahme des Mandats bereits der Erbteilungsprozess rechtshängig ist. In einem solchen Fall bleibt dem Willensvollstrecker nur, sein Mandat niederzulegen oder sich auf die Verwaltung der Erbschaft zu beschränken, bis die Erben eine Einigung finden oder das Erbteilungsurteil vorliegt, weil der Willensvollstrecker die Teilung nur vorbereiten, aber ohne Zustimmung sämtlicher Erben nicht abschliessen kann.
In der Folge hat sich das BGer mit diversen Rügen einzelner Massnahmen des Willensvollstreckers auseinanderzusetzen, verneint jedoch wie die Vorinstanz schwere Pflichtverletzungen, insbesondere weil die zerstrittenen Erben selbst zu Verzögerungen beigetragen hatten und dem Willensvollstrecker insoweit nichts vorzuwerfen war. Mit Bezug auf Streitigkeiten über das Willensvollstreckerhonorar weist das BGer darauf hin, dass solche Streitigkeiten durch das ordentliche Gericht und nicht durch die Aufsichtsbehörde zu beurteilen sind, hält jedoch fest:
Fragen könnte sich immerhin, ob Honorarbezüge des Willensvollstreckers während des laufenden Mandats insoweit im Beschwerdeverfahren geprüft werden dürfen, als Unzulänglichkeiten in formeller Hinsicht oder krass übersetzte Honorarforderungen Anhaltspunkte zur disziplinarischen Beurteilung der Mandatsführung geben […]. Die Beschwerdeführerin rügt die Honorarbezüge des Beschwerdegegners auch vor Bundesgericht in einem Umfang und in einer Art, wie sie es im zivilgerichtlichen Verfahren tun kann und muss […]. Das Aufsichtsbeschwerdeverfahren bezweckt nicht, die Grundlage für einen Honorarstreit oder einen Verantwortlichkeitsprozess zu schaffen […]. Ihren aufsichtsrechtlich allenfalls zu prüfenden Vorwurf, die Honorarnoten des Beschwerdegegners belegten einen übermässigen Aufwand für Besprechungen mit ihrem Miterben und damit die Parteilichkeit des Beschwerdegegners in der Willensvollstreckung […], hat das Kantonsgericht in anderem Zusammenhang einlässlich geprüft […].

5A_912/2013: Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit (Konkursaufhebungsverfahren)

Nach SchKG 174 II kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einer der Konkursaufhebungsgründe der Ziff. 1 bis 3 dieser Norm nachgewiesen wird. In diesem Zusammenhang - aber auch weitergehend, mit Bezug auf den Begriff der Zahlungsunfähigkeit, der auch ausserhalb des SchKG Bedeutung hat, z.B. bei OR 83 - hält das BGer für die Glaubhaftmachung Folgendes fest:
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte […]. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen […]. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen […]. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck […].

Geschäftsberichte des BGer, BStrGer, BVGer und BPatGer

Das Bundesgericht, das Bundesstrafgericht, das Bundesverwaltungsgericht und des Bundespatentgericht haben gemeinsam je eigene Medienmitteilungen zu den Geschäftsberichten 2013 veröffentlicht.

Die Geschäftsberichte sind wie folgt verfügbar:

Aus den Medienmitteilungen (Auszüge):

BGer:
Im Berichtsjahr hat das Bundesgericht 7'919 neue Eingänge erhalten, so viele wie noch nie (2012: 7'871). Das Gericht erledigte 7'878 Fälle (2012: 7'667). Die Pendenzen am Ende des Berichtsjahres stiegen im Vergleich zum Vorjahr insgesamt leicht an (auf 2'510 Fälle gegenüber 2'469 im Jahr 2012). Obwohl die Erledigungszahlen im Vergleich zum vergangenen Jahr gesamthaft gesteigert werden konnten, vermochten drei der sieben Abteilungen mit dem Beschwerdeeingang nicht Schritt zu halten. Angespannt ist die Situation insbesondere in der Strafrechtlichen Abteilung. Ausserdem hat die Geschäftslast in der Ersten öffentlichrechtlichen Abteilung, welche zwar von gewissen strafrechtlichen Dossiers entlastet wurde, nicht nachgelassen. Dies namentlich aufgrund der zahlreichen Beschwerden im Zusammenhang mit der neuen Verfassungsbestimmung über die Zweitwohnungen (Lex Weber).
Die beim BGer 2013 eingegangenen Beschwerden verteilen sich wie folgt:
  • I. und II. OeA: ca. 35%
  • I. und II. ZirA: ca. 25%
  • StrA: ca. 16%
  • I. und II. SorA: ca. 24%

BStGer:
Im Jahr 2013 entsprach das Geschäftsvolumen am Bundesstrafgericht insgesamt etwa demjenigen des Vorjahres. Die Eingänge bei der Beschwerdekammer haben noch einmal leicht zugenommen; die Eingänge bei der Strafkammer lagen etwas tiefer als im Vorjahr, jedoch immer noch höher als im Durchschnitt der letzten fünf Jahre und damit im generellen positiven Trend. Die Erledigungen nahmen in beiden Kammern zu. Damit konnten die Pendenzen per Ende Jahr in beiden Kammern gegenüber dem Vorjahr gesenkt werden.
BVGer:
Das Geschäftsjahr des Bundesverwaltungsgerichts war gekennzeichnet vom weiteren Abbau von Verfahren, die vorwiegend in den Jahren vor 2012 anhängig gemacht wurden. Gleichzeitig konnte die Zahl der hängigen Verfahren reduziert sowieein Rückgang der durchschnittlichen Erledigungsdauer erzielt werden. Die Personalfluktuation hat sich nach dem Gerichtsumzug stabilisiert.
 BPatGer:
Das Bundespatentgericht hat am 1. Januar 2012 seine Tätigkeit aufgenommen. Es beurteilt anstelle der bisher zuständigen kantonalen Gerichte als das erstinstanzliche Patentgericht des Bundes zivilrechtliche Streitigkeiten über Patente. Das erste Geschäftsjahr war noch geprägt durch den Aufbau und die Übernahme der - jenigen Patentverfahren, welche an den kantonalen Gerichten hängig gewesen waren. Demgegenüber zeichnet sich das Geschäftsjahr 2013 dadurch aus, dass der "courant normal" Einzug gehalten hat.

Erledigt wurden im Berichtsjahr 18 ordentliche Verfahren, davon 16 durch Vergleich. Diese Vergleichsquote von 89% dürfte einmalig sein und bleiben.

4A_426/2013: Unterscheidung zw. Schuldanerkennungen und Beweismitteln

Das BGer äussert sich im vorliegenden Urteil zum Unterschied zwischen Schuldanerkennungen und Beweismitteln, wobei Schuldanerkennungen eine Pflicht begründen, Beweismittel dagegen nur eine vorbestehende Pflicht beweisen:
Mit einer Schuldanerkennung erklärt der Anerkennende dem Anerkennungsempfänger, dass er ihm gegenüber eine Schuld hat. Es handelt sich also um eine rechtsgeschäftliche Erklärung […]. Von einer rechtsgeschäftlichen Erklärung im Sinne von Art. 17 OR abzugrenzen ist der Fall, dass ein Schriftstück lediglich im Rahmen der Beweiswürdigung als Beweismittel berücksichtigt wird in dem Sinn, dass es zusammen mit weiteren Umständen die Existenz der strittigen (Grund-) Forderung beweist […]. Ist zu prüfen, ob eine Erklärung eine Schuldanerkennung beinhaltet, wendet die Rechtsprechung auf deren Auslegung die Grundsätze an, die auch für die Auslegung von Verträgen gelten […].
In BGE 131 III 268 hatte das BGer zwar eine Erklärung in einem Darlehensvertrag als Schuldanerkennung beurteilt. Die relevante Formulierung lautete gemäss der Übersetzung in der Pra. (zit. nach dem vorliegenden Urteil): “Ich (…) anerkenne, X, (…) den Betrag von US$ 300000.– (…) bezahlen zu müssen. Dieser Betrag wurde mir persönlich ausgeliehen, und ich verpflichte mich, ihn bis spätestens (…) zurückzubezahlen”.

Damit war aber der vorliegenden Fall nicht zu vergleichen, denn hier hatte der Darlehensvertrag nach den Ausführungen der Parteien (auch der Beschwerdeführer) den Zweck, einen bereits früher geschlossenen Darlehensvertrag zu “dokumentieren”. Folglich lag nur ein Wille zum Erstellen eines Beweisdokumentes für ein früheres Rechtsgeschäft vor, nicht zum Abschluss einer neuen Verpflichtung. Die Vorinstanz hatte daher nur eine Beweisurkunde gesehen und festgehalten, dass eine solche Privaturkunde zwar in der Regel die tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit ihres Inhalts begründe, aber die Beweislastverteilung nicht berühre.

4A_465/2013: Einzel-, gemeinschaftliche u. Teilgläubigerschaft; letztere als Regel, hier bei gemeinsamem Grundstückverkauf (amtl. Publ.)

Das BGer hatte vorliegend über die Aktivlegitimation von Grundstückverkäufern für die Kaufpreisforderung zu entscheiden. Dabei war das Grundstück als “Gesamtsache” verkauft worden. Deshalb, so das KGer SG als Vorinstanz, sei den Verkäufern die Kaufpreisforderung nicht je zur Hälfte, sondern gesamthaft zur gesamten Hand zugestanden, so dass die Verkäufer die Betreibung gemeinsam hätten einleiten müssen.

Das BGer unterscheidet zunächst Einzel-, gemeinschaftliche und Teilgläubigerschaft:
  1. Bei Einzelgläubigerschaft ist jeder Gläubiger berechtigt, ohne Mitwirkung der andern das Ganze und nicht nur einen Teil der Leistung zu verlangen. Der wichtigste Fall ist die Solidargläubigerschaft.
  2. Bei der gemeinschaftlichen Gläubigerschaft steht die gesamte Forderung den Gläubigern dagegen ungeteilt zu, und zwar so, dass alle Gläubiger die Forderung nur gemeinsam geltend machen können. Der Schuldner kann sich hier ebenfalls nicht durch Leistung an einen einzelnen Gläubiger befreien, sondern nur durch Gesamtleistung an alle Gläubiger. Nach der Lehre entsteht eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft grundsätzlich nur dann, wenn unter den Gläubigern ein Gesamthandsverhältnis besteht.
  3. Bei der Teilgläubigerschaft sind mehrere Gläubiger unabhängig voneinander pro rata an einer teilbaren Forderung berechtigt, wobei die Leistung in ihrer Gesamtheit nur einmal zu erbringen ist. Hier kann jeder Gläubiger selbständig den ihm zustehenden Teil verlangen, und der Schuldner muss den entsprechenden Teil an jeden Gläubiger separat leisten
Nach herrschender Lehre ist Teilgläubigerschaft bei vertraglichen Obligationen von Gesetzes wegen der Regelfall. Bei teilbaren Leistungen wie Geldforderungen ist im Zweifelsfall von Teilgläubigerschaft auszugehen. Teilgläubigerschaft entsteht insbesondere auch bei einem Vertrag, bei dem mehrere Vertragsgenossen, unter denen kein Gesamthandsverhältnis besteht, auf einer Vertragsseite kontrahieren, z.B. Miteigentümer, die ihre Liegenschaft als Ganze verkaufen.

Das BGer weist deshalb die Auffassung des KGer SG zurück. Der Umstand, dass das Grundstück als Ganzes veräussert wurde, lässt noch nicht darauf schliessen, dass die Verkäufer in Bezug auf die Kaufpreisforderung eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft bilden, geschweige denn gesamthänderisch berechtigt sind. Die Minderheitsmeinung von Schwenzer, der sich Huguenin angeschlossen habe und wonach bei Miteigentümern von einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft auszugehen sei, überzeugt das BGer nicht. Auch aus dem konkreten Grundstückverkaufvertrag ergab sich nichts anderes. Dass das gesamte Grundstück gegen eine Gesamtzahlung veräussert wurde, bedeutet noch nicht, dass die Verkäufer ihre Kaufpreisforderung nur gemeinsam geltend machen können

Botschaft und den Entwurf eines Nachrichtendienstgesetzes

Der Bundesrat hat mit Datum vom 19. Februar 2014 die Botschaft und den Entwurf eines Nachrichtendienstgesetzes (NDG) vorgelegt.

Aus der Botschaft:

Diese Vorlage soll eine einheitliche, formellgesetzliche Grundlage für den zivilen Nachrichtendienst der Schweiz, den Nachrichtendienst des Bundes (NDB), schaffen. Der NDB beschafft Informationen, analysiert diese, wertet sie aus und leitet sie weiter mit dem Ziel, Entscheidungsträger aller Stufen mit Informationen zu versorgen, die diese benötigen, um ihre Führungsaufgabe situations- und zeitgerecht wahrnehmen zu können.

Der NDB gehört gemäss dem aktuellen sicherheitspolitischen Bericht – wie die Aussenpolitik, die Armee und die Polizei – zu den sicherheitspolitischen Instrumenten des Bundes.

Das zentrale Anliegen der Vorlage besteht darin, Tätigkeit, Beauftragung und Kontrolle des Nachrichtendienstes gesetzlich zu regeln. Damit soll der NDB in die Lage versetzt werden, im Sinne der Prävention einen substanziellen Beitrag zur Sicherheit der Schweiz und ihrer Bevölkerung zu leisten.
 Vgl. dazu auch die Dokumentation durch das VBS, die Medienmitteilung und die Berichterstattung der NZZ.

5A_420/2013: im Konsensstreit ist der Wille des Vertreters massgeblich (amtl. Publ.)

Das BGer hält vorliegend fest, dass beim Konsensstreit der Wille des Stellvertreters massgeblich ist, nicht jener des Vertretenen:
Lorsqu'une partie au contrat manifeste sa volonté par l'intermédiaire d'un représentant (art. 32 al. 1 CO; [...], c'est la volonté exprimée par le représentant qui est déterminante pour la conclusion du contrat (art. 1 CO; [...]). Dès lors, l'interprétation de celui-ci quant à son contenu (art. 18 al. 1 CO) se détermine en fonction de ce que voulait le représentant ([...]). Les déclarations du représentant sont imputées au représenté conformément à l'art. 32 al. 1 CO ([...]), le représentant engageant également le représenté par ce qu'il savait ou devait savoir ([...]).
Zuvor fasst das BGer ausführlich seine Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Beschwerdebegründung zusammen.

8C_620/2013: Kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung im Kanton Zürich

In BGer. 8C_620/2013 vom 25. Februar 2014 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung bestätigt, wonach im Kanton Zürich kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht, auch wenn die ordentliche Kündigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses unrechtmässig erfolgte. Der Beschwerdeführer hatte vergeblich geltend gemacht, das kantonale Gericht habe die Verfassungsmässigkeit von § 27a VRG willkürlich bejaht.

Wörtlich hielt das Bundesgericht fest (E. 3.3):
"[...] § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG beschränkt die Entscheidungsbefugnis der Rechtsmittelinstanz auf die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Kündigung und Festsetzung der Entschädigungsfolgen. Damit statuiert das kantonale Gesetz bewusst eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach ein wirksamer Rechtsschutz durch ein Gericht dessen Berechtigung voraussetzt, eine Anordnung, die sich als unrechtmässig erwiesen hat, aufzuheben und so den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Diese Einschränkung orientiert sich an Art. 336a OR, welcher als Grundfolge einer missbräuchlichen Kündigung ebenfalls bloss eine Entschädigung, nicht jedoch das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses vorsieht (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 2 zu Art. 336a OR). Wie das kantonale Gericht willkürfrei festgestellt hat, liegt das Motiv des kantonalen Gesetzgebers darin begründet, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer spätestens nach einer rechtlichen Auseinandersetzung über die Anstellung meist stark beeinträchtigt ist, weshalb eine Aufhebung der angefochtenen Anordnung und damit eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht sinnvoll wäre (ABl 2009, 801, 886 f.). Wenn es der Gesetzgeber daher als zweckmässiger erachtet, eine sachlich nicht gerechtfertigte Kündigung durch Entschädigung zu sanktionieren, statt eine Wiedereinstellung zu ermöglichen, beruht dies auf durchaus sachlichen Zweckmässigkeitsüberlegungen. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung oder Wiedereingliederung wird auch von der Lehre als zu weitgehend abgelehnt (FRITZ LANG, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, 1999, S. 67; vgl. auch ANDREAS KEISER, Das neue Personalrecht - eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, in: ZBl 102/2001 S. 569; ADRIAN STRÜTT, Zur Entwicklung des Kündigungsschutzes im Zürcher Personalrecht, in: Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, 2012, S. 331). Aus dem Gesagten folgt ohne weiteres, dass die Regelung des kantonalen Gesetzes nicht als schlechthin sinn- und zwecklos oder sonstwie unhaltbar angesehen werden kann. [...]"

4A_399/2013: Alterskündigungen nicht diskriminierend

Der Beschwerdeführer war seit Oktober 1988 als nebenamtlicher Fachlehrer für Rechtslehren/HTL für eine private Ingenieurschule tätig. Der Anstellungsvertrag sah vor, dass sich das Arbeitsverhältnis jeweils für die Dauer eines Semesters verlängerte, sofern es nicht von einer Partei bis spätestens am 15. Februar oder 15. August gekündigt wird (BGer. 4A_399/2013 vom 17. Februar 2014, E. 3.3).

Die Schule wurde wiederholt auf neue Rechtsträger übertragen. Am 9. Mai 2011 wurde dem Beschwerdeführer schriftlich mitgeteilt, dass er mit seinem Lehrpensum von weniger als 20 % der Kategorie "Einzelentschädiger" zugeteilt worden sei und dass die Angehörigen dieser Kategorie im Juni/August 2011 über ihren künftigen Einsatz informiert würden. Zwei Tage später erhielt der Beschwerdeführer die Kündigung per 15. August 2011. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer 70-jährig. Gegen diese Kündigung wehrte sich der Beschwerdeführer erfolglos.

Er machte geltend, Art. 333 OR betreffend den Übergang des Arbeitsverhältnisses sei mit der Kündigung umgangen worden. Sein Arbeitsplatz sei sogleich nach der Kündigung durch eine neue Dozentin wieder besetzt worden. Darüber hinaus sei die Kündigung aufgrund seines Alters ausgesprochen worden, was per se missbräuchlich sei, da der Kündigungsgrund gemäss Art. 336 lit. a OR in einer Eigenschaft des Arbeitnehmers gelegen habe (E. 3.1).

Das Bundesgericht erinnerte zunächst an seine Rechtsprechung zur Missbräuchlichkeit von Kündigungen bei Betriebsübergängen (E. 3.2). Mit Bezug auf den vorliegenden Fall hielt das Gericht fest, das Arbeitsverhältnis habe bereits rund viereinhalb Monate vor dem Betriebsübergang geendet, weshalb keine betriebsübergangsbedingte Kündigung vorgelegen habe (E. 3.3). Die Kündigung sei vielmehr durch das Alter des Beschwerdeführers begründet gewesen. Besondere Umstände vorbehalten, sei eine ordentliche Kündigung bei Erreichen des Pensionierungsalters aber nicht missbräuchlich (E. 3.4). Zur näheren Begründung pflichtete das Bundesgericht der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof bei (E. 3.4):
"Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass der Europäische Gerichtshof, der sich gestützt auf die Richtlinie 2000/78 auch im Hinblick auf privatrechtliche Arbeitsverhältnisse schon öfters mit der Frage beschäftigen musste, ob Altersgrenzen eine Diskriminierung wegen des Alters beinhalteten, wiederholt festgehalten hat, solche Regelungen würden dem "legitimen sozialpolitischen Ziel" entsprechen, eine ausgewogene Altersstruktur zu schaffen und im Interesse einer Verteilung der Beschäftigung zwischen den Generationen die berufliche Eingliederung jüngerer Arbeitnehmer zu fördern. Entsprechend verneinte er eine Diskriminierung (Urteil des EuGH vom 5. Juli 2012 C-141/11 Hörnfeldt, Rz. 47; Urteil vom 21. Juli 2011 C-159/10 und C-160/10 Fuchs und Köhler, Rz. 50 und 64, unter Bezugnahme auf die früheren Urteile vom 16. Oktober 2007 C-411/05 Palacios de la Villa und vom 12. Oktober 2010 C-45/09 Rosenbladt)."

4A_385/2013: Unterbrechung des Kausalzusammenhangs durch grobes Selbstverschulden eines Motorradfahrers

Der Beschwerdeführer nahm an einer Motorradtour eines Vereins teil. Die Motorradgruppe legte auf einem Areal neben der Strasse eine Pause ein. Auf dem Areal befand sich unter anderem ein grosser, breiter Kieshügel mit einem festgefahrenen Pfad. Der Beschwerdeführer fuhr den Kieshügel empor. Weil der Hügel auf der gegenüberliegenden Seite bereits abgebaut wurde, endete der festgefahrene Pfad auf dem höchsten, flachen Teil abrupt. Der Beschwerdeführer konnte nicht mehr rechtzeitig bremsen, stürzte rund fünf Meter in die Tiefe und verletzte sich beim Aufprall.

Der Beschwerdeführer verlangte mit seiner Klage Schadenersatz für den erlittenen Haushalt- und Angehörigenbetreuungsschaden. Die erste Instanz und das Kantonsgericht St. Gallen wiesen die Klage ab. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.

Die Vorinstanz verneinte einen Werkmangel nach Art. 58 OR. Beim Befahren des Kieshügels mit einem Motorrad auf einem privaten Werkgelände habe es sich offensichtlich weder um eine bestimmungsgemässe Nutzung des Werkareals noch um ein vernünftiges, dem allgemeinen Durchschnitt entsprechenden vorsichtiges Verhalten gehandelt. Ob der private Pächter des Areals seine Sicherungspflichten verletzt habe und daher nach Art. 41 OR hafte, liess die Vorinstanz offen. Sie ging davon aus, das grobe Selbstverschulden des Beschwerdeführers unterbreche den Kausalzusammenhang einer allfälligen Unterlassung zum entstandenen Schaden (BGer. 4A_385/2013 vom 20. Februar 2014, E. 4).

Das Bundesgericht hatte zu prüfen, ob das Verhalten des Motorradfahrers ein grobes Selbstverschulden darstellte, das den Kausalzusammenhang unterbricht. Es bejahte diese Frage und hielt insbesondere fest, der Beschwerdeführe habe erkennen müssen, dass der Pfad nicht zur Benutzung für private Vergnügungsfahrten bestimmt war. Seine Fahrt auf den Hügel habe nicht dem Kiestransport gedient und der Pächter des Areals habe nicht mit dem unvernünftigen Verhalten des Motorradfahrers rechnen müssen (E. 6.4.2).

4A_2/2014: Missbräuchlichkeit der Kündigung, da keine geeignete Ersatzstelle angeboten (Art. 328 Abs. 2 OR)

Der Arbeitnehmer arbeitete zunächst in der Bäckereiabteilung eines Lebensmittelgeschäfts in Vich und wechselte nach einiger Zeit in die Fischabteilung. Später wurde er in einer Filiale in Signy Rayonchef der Fischabteilung. Nur wenige Monate später beantragte der Arbeitnehmer, von seiner Funktion als Rayonchef aus gesundheitlichen Gründen wieder zurückzutreten, aber weiterhin in derselben Fischabteilung in Signy angestellt zu bleiben.

Die Vorgesetzten schlugen dagegen vor, der Arbeitnehmer solle entweder in Signy in eine andere Abteilung wechseln oder in die Fischabteilung einer anderen Filiale übertreten. Der Arbeitnehmer entschied, in die Fischabteilung eines anderen Ladengeschäfts zu wechseln, worauf ihm eine Stelle in der Fischabteilung in Vich angeboten wurde.

Der Arbeitnehmer trat diese Stelle krankheitshalber nie an. In einem psychiatrischen Arztbericht wurde eine schwere depressive Episode mit psychotischen Symptomen und mittelschweren Angstzuständen diagnostiziert. Der Arztbericht hielt aber auch fest, vernünftigerweise könne vom Arbeitnehmer verlangt werden, dass er zu 100 % als Verkäufer in einer anderen Filiale als Vich oder Signy arbeiten könne.

Mit Schreiben vom 21. März 2012 bot der Arbeitnehmer an, er könne die Arbeit in jeder Filiale wieder aufnehmen, abgesehen von der Filiale in Vich. Da der Arbeitnehmer die Stelle in Vich nicht antrat, kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Sperrfrist ordentlich unter Einhaltung der Kündigungsfrist. Dagegen wehrte sich der Arbeitnehmer und machte geltend, die Kündigung sei missbräuchlich.

Die erste Instanz verneinte eine Missbräuchlichkeit und hielt fest, wenn der Arbeitnehmer eine gewisse Zeit lang nicht zur Arbeit erschienen sei, erfolge eine Kündigung nach Ablauf der Sperrfrist nicht missbräuchlich.

Die zweite Instanz erwog demgegenüber, die Arbeitgeberin habe keine geeigneten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit des Arbeitnehmers ergriffen und insbesondere nicht geprüft, ob eine Ersatzstelle in einer anderen Filiale angeboten werden könne. Aus diesem Grund sei Art. 328 Abs. 2 OR verletzt worden. Die Kündigung sei missbräuchlich erfolgt, weil der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben einen Stellenwechsel verlangt habe (BGer. 4A_2/2014 vom 19. Februar 2014, E. 3.2; vgl. Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Das Bundesgericht schützte diese Auffassung (E. 3.3 und 3.4).

Bundesrat begrüsst Einführung eines Widerrufsrechts bei Telefon- und Fernabsatzverträgen

Der Bundesrat hat heute Freitag in seiner Stellungnahme zu einer Parlamentarischen Initiative festgehalten, dass er die Einführung eines allgemeinen Widerrufsrechts von 14 Tagen bei Telefon- und Fernabsatzverträgen begrüsst (Medienmitteilung).

Aus der Stellungnahme:
Vor diesem Hintergrund begrüsst der Bundesrat die von der Kommission ausgearbeitete Vorlage. Er erachtet die darin vorgeschlagene Einführung eines allgemeinen Widerrufrechts für das gesamte Fernabsatzgeschäft – und nicht nur für den Telefonverkauf – heute für zielführend. Damit wird der besonders im Fernabsatzgeschäft wichtige Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten wirkungsvoll gewährleistet und ergänzt, ohne dass die Vertragsfreiheit unnötig eingeschränkt oder die Vertragsparteien bevormundet würden. Dies ist heute im internationalen Vergleich angezeigt und spricht insbesondere auch dafür, nicht ohne sachlichen Grund abweichende Regelungen zu treffen.  Selbstverständlich sind bei der gesetzlichen Ausgestaltung die berechtigten Interessen der Anbieterinnen und Anbieter zu berücksichtigen, und es ist den Bedenken seitens der Wirtschaft bestmöglich Rechnung zu tragen, sodass die Regelungen nicht einseitig zu deren Lasten gehen, die Wettbewerbsfähigkeit der Wirtschaft erhalten bleibt und für alle Beteiligten möglichst keine oder geringe Mehrkosten entstehen.
 Aufgrund der Parlamentarischen Initiative 06.441 – Mehr Konsumentenschutz und weniger Missbräuche beim Telefonverkauf hat die RK-S die Einführung eines allgemeinen Widerrufsrechts für Konsumentinnen und Konsumenten im gesamten Fernabsatzgeschäft vorgeschlagen. Das 14-tägige Widerrufsrecht soll Verträge umfassen, die geschlossen werden, ohne dass sich die Vertragsparteien physisch begegnen. Aus Sicht der RK-S besteht ein erhöhtes Schutzbedürfnis, weil Konsumenten bei solchen Verträgen überrascht oder überrumpelt werden und oft den Vertragsgegenstand vor dem Vertragsschluss nicht prüfen können.

Der Bundesrat geht in seiner Stellungnahme soweit ersichtlich nicht auf die Tatsache ein, dass ein Widerrufsrecht bereits heute weitgehend praktiziert wird und auch dem Ehrenkodex des Verbands des Schweizerischen Versandhandels entspricht.