admin.ch: neue Suche und frühere Versionen des Bundesrechts

Die Darstellung des Bundesrechts auf admin.ch wurde erneuert. Neu sind frühere Versionen geltender Erlasse bis ins Jahr 2000 zurück online abrufbar. Zudem wurde die Suchfunktion geändert; sie soll die Bedürfnisse der Benutzerinnen und Benutzer künftig voll zufriedenstellen". Ausserdem ist das Bundesrecht neu über www.bundesrecht.admin.ch zugänglich.

4A_609/2012: Umgehung von Schutzbestimmungen durch Ketten-Mietverträge; Beweislast (amtl. Publ.)

Das BGer hatte sich im vorliegenden Fall zu Ketten-Mietverträgen zu äussern, d.h. zu einer Reihe jeweils befristeter Mietverträge zwischen denselben Parteien über dasselbe Mietobjekt. Das ist zwar zulässig, aber nur unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots, das diesbezüglich vor allem im Arbeitsrecht konkretisiert worden ist (im Urteil finden sich diverse Hinweise zur entsprechenden Lehre und Rechtsprechung).

Im Mietrecht hatte das BGer bisher nur selten Gelegenheit, sich zu Kettenverträgen zu äussern. Im Anschluss an eine Übersicht über seine diesbezügliche Rechtsprechung stellt das BGer fest, dass das Gesetz keine entsprechenden Vorschriften existieren; entscheidend ist die Frage, welche Schutzbestimmungen durch eine Aneinanderreihung jeweils befristeter Verträge umgangen werden könnte. Dafür kommen mehrere Bestimmungen in Frage:

Le bail à durée déterminée se distingue du bail à durée indéterminée en particulier sur les points suivants: prenant fin sans congé, il sort du champ d'application des règles de protection contre les congés abusifs, qui sont de nature impérative (cf. art. 273c CO). Dans le bail à terme fixe, le loyer ne peut pas être modifié en cours de contrat. En raison du principe de fidélité contractuelle, la loi autorise à augmenter ou diminuer le loyer uniquement pour le prochain terme de résiliation, qui est en l'occurrence un terme extinctif ([...]); si les parties décident de conclure un nouveau contrat, le bailleur pourra augmenter le loyer, qui sera susceptible de contestation au titre de loyer initial (art. 270 CO). Enfin, le délai pour requérir une prolongation de bail varie selon que le contrat est de durée déterminée ou indéterminée (art. 273 al. 2 CO).

Nach einer entsprechenden Prüfung sieht das BGer eine Umgehungsgefahr:

4.2.4 Il découle de ce qui précède que la conclusion successive de baux à durée limitée peut permettre au bailleur d'échapper à des règles impératives conférant des droits au locataire, telles les règles contre les loyers abusifs, ou contre les congés abusifs ([...]).

Infolgedessen ist die Rechtsmissbrauchsgrenze auch im Mietrecht relevant:

L'on en vient donc à la conclusion qu'il est sur le principe licite d'enchaîner des baux de durée déterminée, sous réserve d'une fraude à la loi ([...]). Commet une telle fraude le bailleur qui, en soi, a l'intention de s'engager pour une durée indéfinie, mais opte pour un système de baux à durée déterminée aux seules fins de mettre en échec des règles impératives. S'il est vrai que le système des contrats en chaîne est susceptible de procurer des avantages importants au bailleur, l'on ne saurait postuler l'illicéité de principe d'un tel procédé, alors que la loi ne l'interdit nullement ([...]). La partie qui entend faire appliquer la norme éludée - soit en l'occurrence le locataire - doit établir l'existence d'une fraude à la loi.

 Im konkreten Fall waren diese Voraussetzungen nicht erfüllt; die Vorinstanz, das [...], hatte eine Umgehung vorschnell bejaht:

4.3.2 La Cour de justice semble avoir adopté une prémisse erronée, selon laquelle l'enchaînement de baux à durée déterminée ne serait admissible que si le bailleur peut justifier d'un motif particulier, à défaut de quoi la fraude à la loi devrait être retenue. En réalité, la loi ne requiert aucun motif particulier pour conclure un bail de durée déterminée et n'interdit pas d'enchaîner deux ou plusieurs baux de ce type. Il s'agit bien plutôt de rechercher si les faits recueillis conduisent à la conclusion que le bailleur a mis en place un système qui ne s'explique que par la volonté de contourner des règles impératives. Le fardeau de la preuve incombe au locataire; le bailleur n'a pas à établir un intérêt spécial à conclure des baux de durée déterminée.

1C_64/2013: Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ) hat den besonderen Bedürfnissen der Medien auch bei der Gebührenerhebung Rechnung zu tragen (amtl. Publ.)

Im zur amtlichen Publikation vorgesehenen Entscheid zum BGÖ bzw. zur VGBÖ hat das BGer u.a. folgendes festgehalten:

• Der Gesetzgeber wollte den besonderen Bedürfnissen der Medien auch bei der Gebührenerhebung Rechnung tragen. Der Bundesrat setzte diesen Auftrag zwar nicht in der VGBÖ um, ging aber davon aus, dass ihm durch den Verzicht auf Gebühren im Einzelfall Rechnung getragen werden könne.
• Diesem Anliegen ist bei der Auslegung und Handhabung von Art. 3 Abs. 2 lit. a AllgGebV Rechnung zu tragen. Bei der dort vorgesehenen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Medien zur seriösen Wahrnehmung ihrer Funktionen - namentlich ihrem Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung und zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten (BGE 137 I 8 E. 2.5 S. 12) - regelmässig auf den Zugang zu amtlichen Dokumenten angewiesen sind und die Kumulation von (für sich allein bescheidenen) Gebühren sich als tatsächliche Zugangsbeschränkung auswirken könnte. Hinzu kommt, dass es auch im Interesse der Verwaltung liegt, wenn die Medien seriös, gestützt auf amtliche Dokumente, über Themen von aktuellem Interesse informieren, und die Behörden damit in ihrem Informationsauftrag unterstützen. Insofern ist - entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts - grundsätzlich davon auszugehen, dass ein öffentliches Interesse am Zugang der Medien zu öffentlichen Dokumenten besteht, das einen Gebührenverzicht rechtfertigen kann, auch wenn die Informationsbeschaffung nicht von geradezu existentieller Bedeutung ist. Immerhin besteht - wie auch das Bundesamt für Justiz in seinen Erläuterungen betont hat - ein gewisser Ermessensspielraum der Behörden. 

Mit Blick auf den konkreten Fall:

• Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer der Projektbericht Electrosuisse/ESTI zur Marktüberwachung Energieetikette 2010 vom 15. Mai 2011 zugestellt. Darin wurden lediglich auf einer Seite (Kontaktadressen, Anhang S. 31) Abdeckungen aus Gründen des Datenschutzes vorgenommen; die im Bericht erwähnten Anhänge mit produktbezogenen Informationen wurden nicht beigelegt, um keine weiteren Abdeckungen vornehmen zu müssen (vgl. Schreiben des BFE vom 8. Dezember 2011). Auch wenn die Behörde den rund 30-seitigen Bericht insgesamt auf abdeckungsbedürftige Stellen durchlesen musste (so E. 4.3.2.3 des angefochtenen Entscheids), kann die Bearbeitung des Gesuchs nicht als besonders aufwendig bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer arbeitet für eine Konsumentenzeitschrift und seine Recherche betraf ein Thema von öffentlichem Interesse. Unter diesen Umständen überwiegt klarerweise das öffentliche Interesse am Zugang zum fraglichen Bericht das Interesse an einer rationellen und effektiven Verwaltung, weshalb von einem Anspruch auf einen besonderen (günstigen) Gebührenansatz ausgegangen werden kann, soweit das BFE im Rahmen seines Ermessens nicht ohnehin auf eine Gebühr verzichtet.

8C_827/2012: Absolvierte Ausbildung als Kriterium bei der Lohneinstufung im öffentlichen Personalrecht (amtl. Publ.)

Die Beschwerdeführerin hat nach dem Abschluss ihrer Ausbildung als Pharmaassistentin die Polizeischule absolviert und anschliessend in den Abteilungen für Betäubungsmittel und Sexualdelikte gearbeitet. Seit 1994 ist sie als Familienrichterin an einem Kreisgericht des Kantons St. Gallen mit einem Pensum von durchschnittlich 55 % tätig. Von Juli 2003 bis Ende Mai 2009 war sie fest angestellte Familienrichterin. Für die Amtsdauer 2009 bis 2015 wurde sie wieder gewählt. Die Beschwerdeführerin hat diverse Ausbildungslehrgänge und Weiterbildungen im Familienrecht absolviert, verfügt aber nicht über einen juristischen Studienabschluss.


Anlässlich der Justizreform 2009 wurden neue Personalstrukturen an den Kreisgerichten eingeführt, die mit Anpassungen bei der Besoldung verbunden waren. Gemäss Art. 26 des Gerichtsgesetzes (GerG) ist als hauptamtliches oder fest angestelltes nebenamtliches Mitglied des Kreisgerichtes nur wählbar, wer ein juristisches Studium mit dem Lizentiat oder dem Master einer schweizerischen Hochschule abgeschlossen hat, im Besitz eines schweizerischen Anwaltspatents ist oder über einen anderen Hochschulabschluss oder Fähigkeitsausweis verfügt, den die Präsidentin oder der Präsident des Kantonsgerichtes als gleichwertig anerkannt hat (lit. a), und wer über wenigstens drei Jahre Berufserfahrung in der Rechtspflege oder Advokatur verfügt (lit. b). III. Ziff. 3 des IV. Nachtrags zum GerG bestimmt überdies, dass für bisher fest angestellte Richter die Wählbarkeitsvoraussetzungen nach Art. 26 GerG nicht gelten. Das Kreisgericht kann bisherige Familienrichterinnen und Familienrichter, die wieder als Richter des Kreisgerichts gewählt wurden, weiterhin als Familienrichterinnen und Familienrichter einsetzen.

Anlässlich der neuen Besoldungseinreihung aufgrund der Justizreform 2009 stufte das Kantonsgericht St. Gallen die Beschwerdeführerin als übergangsrechtlich fest angestellte Familienrichterin in die Lohnklasse A24/8 mit einem Jahresbruttolohn von CHF 127'349.30 (Vollpensum) ein. Vor der Justizreform 2009 war sie in den Lohnklassen A23/3 bis A23/8 mit einem Jahresbruttolohn per Ende Mai 2009 von CHF 122'027.10 (Vollpensum) eingestuft. Ihr Gesuch um eine höhere Einstufung lehnte das Kantonsgericht ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen wies ihre öffentlich-rechtliche Klage gegen den Einstufungsentscheid ab. Auch vor Bundesgericht blieb die Beschwerdeführerin erfolglos (BGer. 8C_827/2012 vom 22. April 2013). Ihr Vorbringen, sie sei besoldungsmässig gleich zu behandeln wie die Richterinnen und Richter mit einem juristischen Studienabschluss, drang nicht durch:

5.3 Zu prüfen ist vorab eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots:

[...]

5.3.2 Dass die absolvierte Ausbildung bei der Lohneinstufung einer Richterin oder eines Richters als sachgerechtes objektives Kriterium zulässigerweise mitzuberücksichtigen ist, kann nicht ernsthaft infrage gestellt werden. Fällt praxisgemäss eine bundesgerichtliche Korrektur der hier zur Diskussion stehenden, unterschiedlichen kantonalen Lohneinstufung unter dem Blickwinkel des Rechtsgleichheitsgebotes nur dann in Betracht, wenn sich die gerügte Lohnungleichbehandlung geradezu als willkürlich erweist, so hält jedenfalls die unterschiedliche Einstufung der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den fest angestellten Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche die Voraussetzungen gemäss Art. 26 GerG erfüllen, vor dem Rechtsgleichheitsgebot ohne Weiteres stand. Denn diese Ungleichbehandlung beruht auf der Berücksichtigung der unterschiedlichen Ausbildung, nämlich des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin kein juristisches Studium oder eine vergleichbare Ausbildung absolviert hat und nicht im Besitz eines schweizerischen Anwaltspatentes ist, sowie der daraus resultierenden beschränkten Einsetzbarkeit. Bereits unter dem bis 30. Mai 2009 geltenden Recht waren - wie Botschaft und Entwurf des Kantonsratsbeschlusses über die Genehmigung des IX. Nachtrags zur Besoldungsverordnung vom 20. Januar 2009 zu entnehmen ist - bei der Besoldungseinreihung primär die Vorbildung und Erfahrung berücksichtigt worden und dementsprechend Familienrichterinnen und Familienrichter ohne juristisches Hochschulstudium in den Lohnklassen A23 bis A26 sowie Richterinnen und Richter mit Hochschulstudium in den Klassen A28 und A29 eingestuft worden. Die in Art. 26 GerG statuierten Wahlvoraussetzungen für hauptamtliche oder fest angestellte nebenamtliche Mitglieder des Kreisgerichts wurden - wie aus der Botschaft der Regierung zum IV. Nachtrag zum Gerichtsgesetz vom 19. Dezember 2006 hervorgeht - im Rahmen der Justizreform 2009 zur Qualitätssicherung eingeführt, indem auf diese Weise sichergestellt werden sollte, dass bei den Mitgliedern des Kreisgerichts durchwegs juristische Fachkompetenz vorhanden ist. Mit Ausnahme der bisherigen Laienrichterinnen und Laienrichter, welche gemäss Übergangsbestimmung weiterhin auch ohne juristischen Hochschulabschluss fest angestellt werden können, solle es in Zukunft nicht mehr möglich sei, neu gewählten Laien in der Praxis die für die Tätigkeit als Familienrichterin oder Familienrichter erforderlichen Kenntnisse von Grund auf zu vermitteln. Entsprechend der vorgeschriebenen Ausbildung und Erfahrung sollen fest angestellte Richterinnen und Richter gemäss Art. 33 GerG alle richterlichen Funktionen ausser das Amt des Kreisgerichtspräsidenten ausüben können. Die vom Kantonsrat verabschiedete Voraussetzung eines bestimmten formellen Ausbildungsniveaus mitsamt Berufserfahrung sowie die Durchlässigkeit aller Richterfunktionen wirkt sich gemäss Botschaft und Entwurf des Kantonsratsbeschlusses über die Genehmigung des IX. Nachtrags zur Besoldungsverordnung vom 20. Januar 2009 in einer besoldungsmässigen Besserstellung der fest angestellten Richterinnen und Richter durch Einreihung in die Besoldungsklassen A28 bis A33 aus. Dass diese besoldungsmässige Einreihung nur für Kreisrichterinnen und Kreisrichter gilt, welche die Voraussetzungen nach Art. 26 GerG erfüllen, ergibt sich unmissverständlich aus Fussnote 10 zu "Kreisrichter" und "Kreisrichterin" im Text des IX. Nachtrags zur Besoldungsverordnung vom 20. Januar 2009. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist diese Fussnote nicht der einzige Hinweis auf die gewollte Ungleichbehandlung der Richterinnen und Richter nach Art. 26 GerG und den übergangsrechtlich angestellten Richterinnen und Richter. Vielmehr lässt sich auch dem Protokoll der Regierung des Kantons St. Gallen zum IX. Nachtrag zur Besoldungsverordnung vom 20. Januar 2009 ausdrücklich entnehmen, dass sich die Besoldungseinreihung der Kreisrichterinnen und Kreisrichter am vorausgesetzten formellen Ausbildungsniveau verbunden mit entsprechender Berufserfahrung richte und dass aus der im IV. Nachtrag zum Gerichtsgesetz übergangsrechtlich vorgesehenen Möglichkeit der Festanstellung von bisherigen Richterinnen und Richtern, welche die Anstellungsvoraussetzungen gemäss Art. 26 GerG nicht erfüllen, besoldungsmässig nichts abgeleitet werden könne. Im Schreiben des Kantonsgerichts St. Gallen betreffend Besoldungseinreihung der Kreisrichterinnen und Kreisrichter vom 18. November 2009 wurde sodann ausgeführt, die übergangsrechtlich fest angestellten Familienrichter und Familienrichterinnen sollten im Rahmen einer ausserordentlichen Spanne ebenfalls befördert werden. Das Kantonsgericht zusammen mit dem Personalamt sei jedoch nach wie vor der Auffassung, dass sich eine Differenzierung zur Richterschaft, welche die Bedingungen zur Einreihung ab der Besoldungsklasse A28 erfüllen müsse, weiterhin rechtfertigen lasse.

5.3.3 Zusammenfassend ergibt sich die unterschiedliche Einstufung von Familienrichterinnen und Familienrichtern, die lediglich aufgrund einer Übergangsbestimmung noch als fest angestelltes richterliches Mitglied des Kreisgerichts amten können, und den Kreisrichterinnen und Kreisrichtern, welche die Anforderungen nach Art. 26 GerG erfüllen, sowohl aus dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen als auch aus dem darin vorgesehenen System der Durchlässigkeit. Wenn die Vorinstanz die fehlende juristische Ausbildung der Beschwerdeführerin und somit die Nichterfüllung der Wählbarkeitsvoraussetzungen nach Art. 26 GerG sowie die daraus folgende beschränkte Einsetzbarkeit als Familienrichterin als sachlich haltbare Gründe für eine unterschiedliche Einstufung bejaht, kann darin keine Bundesrechtswidrigkeit erblickt werden. Dass auch festangestellte Kreisrichterinnen und Kreisrichter, welche die Anforderungen gemäss Art. 26 GerG erfüllen, lediglich als Familienrichterinnen und Familienrichter tätig seien - wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht -, vermag daran nichts zu ändern, wären diese doch dank ihrer umfassenden juristischen Ausbildung und Erfahrung auch anderweitig einsetzbar. Nicht geltend gemacht wird sodann, dass ein anderweitiger Einsatz der juristisch ausgebildeten Richterinnen und Richter von vornherein nicht in Betracht gezogen werde. Schliesslich ist als weiteres Kriterium für eine unterschiedliche Einstufung nochmals zu betonen, dass eine juristische Ausbildung von Richterinnen und Richtern einer qualitativ hochstehenden richterlichen Tätigkeit förderlich ist. Die lohnmässige Ungleichbehandlung vermag sich somit auf objektive Gründe abzustützen, liegt im Rahmen des weiten Ermessensspielraums der einreihenden Behörde und verletzt daher das Rechtsgleichheitsgebot nicht.

4D_2/2013: Nicht im Handelsregister eingetragene Handlungsbevollmächtigte können zur Prozessführung ermächtigt werden, ohne unter das prozessrechtliche Anwaltsmonopol zu fallen

Das Obergericht des Kantons Bern trat auf eine Beschwerde einer Aktiengesellschaft nicht ein, weil die Beschwerde von zwei angestellten Juristen unterschrieben worden war, die gemäss Handelsregister nicht zeichnungsberechtigt waren. Das Obergericht Bern ging von einer berufsmässigen Vertretung im Sinne von Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO aus, die Anwältinnen und Anwälten vorbehalten ist, welche gemäss Anwaltsgesetz berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten. Das Bundesgericht widersprach (BGer. 4D_2/2013 vom 1. Mai 2013):

2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht sei in Willkür verfallen, weil es angenommen habe, nur im Handelsregister eingetragene Organe könnten für eine juristische Person im Prozess auftreten. Es habe nicht beachtet, dass auch Unternehmensjuristen, zu deren üblichen und täglichen Aufgabe das Verfassen und Einreichen von Beschwerden gehören, in juristischen Belangen den Willen der juristischen Person zum Ausdruck brächten und damit von Art. 68 ZPO - gleich wie von der parallelen Regelung in Art. 40 BGG - nicht erfasst würden.

2.2.1 Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO behält die berufsmässige Vertretung von Parteien im Prozess grundsätzlich Anwälten vor, die nach dem Anwaltsgesetz berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten. Die Vertretung von Parteien vor Bundesgericht in Zivil- und Strafsachen kann nach Art. 40 Abs. 1 BGG ebenfalls nur durch solche Anwälte erfolgen. Das damit statuierte prozessrechtliche Anwaltsmonopol bezieht sich auf die Vertretung von Personen durch Dritte und kommt damit nicht zur Anwendung, soweit das materielle Zivilrecht bei juristischen Personen die Vertretung im Prozess durch firmeninterne Personen mit Organfunktion zulässt (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bd. I, 2012, N. 12 zu Art. 68 ZPO; LUCA TENCHIO, in: Basler Kommentar, ZPO, 2010, N. 2 und 21 zu Art. 68 ZPO; vgl. auch BGE 130 II 87 E. 4.3.2 S. 97; LAURENT MERZ, in: Basler Kommentar zum BGG, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 40 BGG; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 5 zu Art. 40 BGG). So lassen Art. 458 ff. OR bei juristischen Personen, die ein kaufmännisches Gewerbe führen, ihre Vertretung im Prozess durch Prokuristen und andere Handlungsbevollmächtigte zu, denen damit nicht die Stellung eines berufsmässigen Vertreters im Sinne von Art. 68 Abs. 2 ZPO zukommt (vgl. BGE 97 II 94 S. 95, der Prokuristen betrifft; STERCHI, a.a.O., N. 12 zu Art. 68 ZPO; Urteil des Berner Verwaltungsgerichts vom 21. Juni 2007, VGE 22813, E. 1.4.6, publ. in: BVR 2008, S. 29). Die Prokura umfasst vermutungsweise das Recht, alle Arten von Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck des Unternehmens mit sich bringen kann (Art. 459 Abs. 1 OR). Zu diesen Rechtshandlungen gehört auch die Prozessvertretung (Urteil 4P.184/2003 vom 2. Februar 2004 E. 2.3.2 mit Hinweis). Mit der kaufmännischen Handlungsvollmacht wird jemand ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb des Gewerbes oder zu bestimmten Geschäften im Gewerbe als Vertreter bestellt (Art. 462 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 462 Abs. 2 OR ist der Handlungsbevollmächtigte jedoch zur Prozessführung nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis ausdrücklich erteilt worden ist. Die ausdrückliche Erteilung der Prozessführungsbefugnis kann schriftlich oder mündlich, nicht jedoch bloss stillschweigend erfolgen (CHRISTINE CHAPPUIS, in: Commentaire Romand, CO I, 2. Aufl. 2012, N. 14 zu Art. 462 OR i.V.m. N. 7 zu Art. 459 OR; KARL WAGNER, Die Handlungsvollmachten nach Art. 462 des Obligationenrechts, 1945, S. 38; vgl. betreffend Art. 426 Abs. 2 aOR: Entscheid des Bundesgerichts, I. Abteilung, vom 31. Mai 1902 E. 3, publ. in: Blätter für Zürcherische Rechtsprechung, Neue Folge Bd. I, 1902, Nr. 159 S. 199 f.). Die Regelung der ausdrücklichen Vollmachtserteilung in Art. 462 Abs. 2 OR erfährt insoweit eine Ausnahme, als der Geschäftsinhaber gemäss Art. 458 Abs. 1 OR einem Handlungsbevollmächtigten stillschweigend die Prokura erteilen kann (BGE 94 II 117 E. 3 S. 118 f.; vgl. auch: BGE 99 IV 1 E. 1c S. 3). Anders als die Prokura kann die Handlungsvollmacht nicht ins Handelsregister eingetragen werden (Urteil 4C.348/2006 vom 17. Januar 2007 E. 8.1 mit Hinweis). Der Handlungsbevollmächtigte hat daher dem Gericht seine Ermächtigung zur Prozessführung nach Art. 642 Abs. 2 OR durch eine von den zuständigen Personen erteilte Vollmacht zu belegen (vgl. Urteil des Berner Verwaltungsgerichts vom 21. Juni 2007, VGE 22813, E. 1.4.8., publ. in: BVR 2008, S. 30).

2.2.2 Nach dem Gesagten hat das Obergericht verkannt, dass nicht im Handelsregister eingetragene Handlungsbevollmächtigte gemäss Art. 462 Abs. 2 OR zur Prozessführung ermächtigt werden können, ohne unter das Anwaltsmonopol gemäss Art. 68 ZPO zu fallen. Das Obergericht ist daher in Willkür verfallen, wenn es die Vertretungsbefugnis der von der Beschwerdeführerin angestellten Juristen aufgrund ihrer fehlenden Eintragung im Handelsregister ausschloss, ohne zu prüfen, ob eine Ermächtigung zur Prozessführung gemäss Art. 462 Abs. 2 OR vorlag.

9C_687/2012: Besitzstandsgarantie gemäss PUBLICA-Gesetz (amtl. Publ.)

B. arbeitete seit 1998 im Bundesamt X. und war bei der Pensionskasse des Bundes PUBLICA berufsvorsorgeversichert. Die PUBLICA vollzog auf den 1. Juli 2008 den Wechsel vom Leistungs- zum Beitragsprimat. Im selben Monat teilte die PUBLICA der B. mit, sie habe gestützt auf Art. 25 PUBLICA-Gesetz Anspruch auf eine Besitzstandsgarantie. Ende Februar 2009 ging B. in Pension. PUBLICA richtete ihr eine jährliche Altersrente sowie eine einmalige Kapitalabfindung aus. B. beantragte, es sei ihr eine zusätzliche Kapitalauszahlung auszurichten.

Das Bundesgericht hatte einerseits zu klären, ob die Besitzstandsgarantie gemäss Art. 25 PUBLICA-Gesetz auch bei einem teilweisen Kapitalbezug Anwendung findet. Weiter stellte sich die Frage, ob die versicherungsmathematische Kürzung des garantierten Anspruchs nach bisherigem Recht vorzunehmen ist. Das Bundesgericht gab B. Recht, indem es entschied, dass sich die Besitzstandsgarantie gemäss Art. 25 PUBLICA-Gesetz auch auf die Kapitalzahlung erstreckt, und dass die Kürzung des Anspruchs nach bisherigem Recht vorzunehmen ist (BGer. 9C_687/2012 vom 1. Mai 2013):

5.

5.1 PUBLICA-Gesetz, PKBV 1 und VRAB sind öffentlich-rechtliche Erlasse. Deren Bestimmungen, insbesondere Art. 25 PUBLICA-Gesetz, sind somit nach den Regeln der Gesetzesauslegung zu interpretieren (BGE 138 V 98 E. 5.1 S. 102; 133 V 314 E. 4.1 S. 316 mit Hinweisen). [...]

5.2 Der Wortlaut von Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz spricht vom Anspruch auf eine Besitzstandsgarantie. Der Anspruch bezieht sich somit nicht unmittelbar auf die Altersrente nach bisherigem Recht, wie die Vorinstanz insoweit richtig erkannt hat. Die bei der Auslegung ebenfalls zu berücksichtigende Überschrift zu dieser Bestimmung "Garantie der Altersrenten für die Übergangsgeneration" zeigt indessen, wie die fragliche Wendung zu verstehen ist. Danach besteht für den genannten Versichertenkreis eine statische Besitzstandsgarantie im Umfang von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente (vgl. auch Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 4.1). Mit anderen Worten ist dieser Anspruch Gegenstand der Besitzstandsgarantie. Dieses Verständnis ergibt sich auch aus der bundesrätlichen Botschaft, wo etwa von betragsmässig garantiertem Besitzstand bzw. garantierter Rente die Rede ist (BBl 2005 5879 zu Art. 26 und 5914 Ziff. 4.1.1.6). Dabei bedeutet statische Besitzstandsgarantie, dass die (nach bisherigem Recht erreichbare) Altersrente grundsätzlich aufgrund des zuletzt (ab 1. Januar 2008) ausbezahlten Lohnes festgesetzt wird (BBl, a.a.O.; Art. 13 Abs. 1 und Art. 32 f. PKBV 1; SVR 2010 BVG Nr. 29 S. 112, 9C_869/2009 E. 2.3). Dass Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz von erreichbarer und nicht von erworbener Altersrente spricht, wie in Art. 32 und Art. 33 Abs. 3 PKBV 1, ist damit zu erklären, dass es diesen mit dem Leistungsprimat eng verknüpften Begriff im neuen System des Beitragsprimats nicht mehr gibt.

5.3 Aus dem Vorstehenden kann indessen nicht gefolgert werden, dass die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz nur und soweit gilt, als eine Altersrente bezogen wird, die (altrechtliche) einmalige Kapitalabfindung gemäss Art. 35 Abs. 1 PKBV 1 mithin nicht darunter fällt. Gegenteils widerspräche es dem Grundgedanken der Garantie (Schutz der Erwartungshaltung insbesondere der aktiven Versicherten der Übergangsgeneration, mit 62 Jahren und 40 Versicherungsjahren mit vollem Rentengenuss in Pension gehen zu können; BBl 2005 5879 zu Art. 26; vgl. auch AB 2006 N 825 [Votum Heim]), diesbezüglich nach der Form des Bezugs der Altersleistung zu unterscheiden. Laut Botschaft sollen "die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes 55-, aber noch nicht 65-jährigen Versicherten noch von den geltenden günstigeren Modalitäten des vorzeitigen Altersrücktritts einschliesslich der Überbrückungsrente Gebrauch machen können" (BBl 2005 5879 zu Art. 26). Der Kapitalbezug ist eine solche Modalität des Rentenanspruchs (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 74/03 vom 29. März 2004 E. 3.3.2), auf die sich die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz somit ebenfalls erstreckt. Die Kapitalabfindung nach Art. 35 Abs. 1 PKBV 1 entspricht denn auch wertmässig dem nicht bezogenen Teil der Altersrente, berechnet anhand der versicherungstechnischen Unterlagen der Pensionskasse. Im Übrigen räumt auch die Publica ein, dass in der Botschaft die Begriffe Altersrenten und Altersleistungen, worunter nach bisherigem und nach neuem Recht sowohl die Altersrente als auch die Kapitalabfindung fallen (vgl. Überschriften 5. Kapitel 2. Abschnitt [Art. 32 ff. PKBV 1] und Art. 33 und 35 PKBV 1 sowie 6. Kapitel 1. Abschnitt [Art. 36 ff. VRAB] und Art. 39 f. VRAB), nicht immer präzise verwendet werden. [...]

5.5 Die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz gilt somit nicht nur und soweit, als eine Altersrente bezogen wird, sondern kommt auch bei einem teilweisen Kapitalbezug im Rahmen von Art. 35 Abs. 1 PKBV 1 zum Tragen.

6.

6.1 Gemäss Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz ist der in Satz 1 garantierte Anspruch bei freiwilliger vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr versicherungsmathematisch zu kürzen. Nach welchem Recht und wie die Kürzung vorzunehmen ist, wird nicht gesagt. [...]

6.2 Im Urteil 9C_690/2012 vom 5. April 2013 hat das Bundesgericht entschieden, dass (auch) die versicherungsmathematische Kürzung des garantierten Anspruchs (von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente) gemäss Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz nach dem bisherigem Recht vorzunehmen ist. Anwendbar ist somit Art. 33 Abs. 4 PBKV 1. [...]

4A_596/2012: Anordnungen des Schiedsgerichts zur Edition von Dokumenten können nicht mit Beschwerde ans Bundesgericht angefochten werden

Im Entscheid 4A_596/2012 vom 15. April 2013 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage, welche prozessleitende Verfügungen mit Beschwerde ans Bundesgericht angefochten werden können.

Das Bundesgericht erklärte einleitend, dass die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 77 BGG i.V.m. Art. 190 - 192 IPRG nur gegen Schiedsentscheide zulässig sei. Dabei bestimmt sich nicht nach der äusseren Bezeichnung, sondern ausschliesslich nach dem Inhalt der schiedsgerichtlichen Anordnung, ob es sich um einen anfechtbaren Entscheid i.S. der genannten Bestimmungen handelt.

Zu den mit Beschwerde in Zivilsachen anfechtbaren Schiedsentscheiden gehören die Endentscheide, mit denen ein Schiedsgericht die Klage ganz oder teilweise gutheisst, abweist oder darauf nicht eintritt. Anfechtbar sind weiter Teilentscheide, mit denen das Schiedsverfahren für einen quantitativen Teil des Streitgegenstands abgeschlossen wird, indem einzelne streitige Ansprüche vorweg umfassend beurteilt werden und das Verfahren über die anderen vorerst ausgesetzt wird. Schliesslich können aus den in Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG genannten Gründen auch Vor- und Zwischenentscheide angefochten werden, mit denen das Schiedsgericht eine prozessuale oder materielle Vorfrage vorab gesondert entscheidet.

Nicht unter die anfechtbaren Schiedsentscheide i.S. von Art. 190 IPRG fallen demgegenüber die prozessleitenden Verfügungen, welche das Schiedsgericht nicht binden und auf die es im Verlaufe des Verfahrens wieder zurückkommen kann. Dazu zählen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung etwa der Entscheid des Schiedsgerichts über die Leistung des Kostenvorschusses sowie Beschlüsse über eine vorübergehende Sistierung des Verfahrens, wobei letztere vor Bundesgericht immerhin dann angefochten werden können, wenn das Schiedsgericht mit dem Beschluss über die Sistierung implizit auch über seine Zuständigkeit befindet.

 

Zu den nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht anfechtbaren prozessleitenden Verfügungen gehören weiter auch Anordnungen des Schiedsgerichts zur Beweiserhebung, namentlich betreffend die Edition von Urkunde.

Im konkreten Fall befand das Bundesgericht, dass die angefochtenen Anordnungen des Schiedsgerichts, wonach die Beschwerdeführerin bestimmte Dokumente zu edieren habe, ihre Grundlage auf dem Prozessrecht haben und prozessleitende Verfügungen darstellen würden, die das Schiedsgericht nicht binden würden, sondern auf die es im weiteren Verlauf des Verfahrens zurückkommen könne:

3.4 Die Vorinstanz hat mit den angefochtenen Procedural Orders die Herausgabe eines Dokuments aus dem Herrschaftsbereich der Beschwerdeführerin angeordnet. Sie hat sich dabei auf Art. 20 Abs. 4 der ICC Schiedsgerichtsordnung (nachfolgend: ICC Rules) sowie Art. 3 Ziff. 10 der IBA-Regeln zur Beweisaufnahme in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (nachfolgend: IBA Rules) gestützt:

Gemäss Art. 20 Abs. 4 ICC Rules kann das Schiedsgericht jede Partei zu jeder Zeit auffordern, zusätzliche Beweise beizubringen. Gemäss Art. 3 Ziff. 10 IBA Rules kann das Schiedsgericht vor Abschluss des Schiedsverfahrens jederzeit jede Partei auffordern, Dokumente vorzulegen. Legt eine Partei ohne triftigen Grund ein Dokument nicht vor, dessen Vorlegung eine andere Partei beantragt oder das Schiedsgericht angeordnet hat, ohne gegen den Antrag auf Vorlegung von Dokumenten fristgerecht Einwendungen erhoben zu haben, so kann das Schiedsgericht gemäss Art. 9 Ziff. 5 IBA Rules daraus folgern, dass das Dokument den Interessen dieser Partei nachteilig ist.

Zur Begründung der Editionsanordnung hat die Vorinstanz im angefochtenen Procedural Order Nr. 7 ausgeführt, dass die herauszugebende Liste der Bezifferung der Forderungsklage dienen und die Editionsanordnung keineswegs als Vollstreckung oder Anwendung des ersten Teilentscheids vom 22. Februar 2012 missverstanden werden soll. Die Herausgabeanordnung stütze sich nicht auf einen materiellrechtlichen Anspruch, sondern einzig auf Prozessrecht ("the list ordered for production is not based on a substantive claim of Claimant against Respondent, but rather on procedural rules"). Entsprechend wies die Vorinstanz auf die Konsequenzen der Nichtbefolgung gemäss Art. 9 Ziff. 5 IBA Rules hin. Im ebenfalls angefochtenen Procedural Order Nr. 8 bestätigte die Vorinstanz diese Ausführungen und wies darauf hin, dass mit der Herausgabeanordnung die Rechtskraft des Teilentscheids vom 22. Februar 2012 in keiner Weise berührt werde.

3.5 Die Ausführungen der Vorinstanz finden Bestätigung im Schrifttum zu den IBA-Regeln zur Beweisaufnahme in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit. Danach sind diese Regeln ausschliesslich prozessualer, nicht materiellrechtlicher Natur (ZUBERBÜHLER et al., a.a.O., N. 224 zu Art. 3; MATTHIAS SCHERER, The Limits of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration: Document Production Based on Contractual or Statutory Rights, International Arbitration Law Review 2010 Vol. 13 Issue 5, S. 195; vgl. auch den Überblick bei GARY B. BORN, International Arbitration: Law and Practice, 2012, S. 185 f.). Bei den Editionspflichten gestützt auf Art. 3 IBA Rules handelt es sich mithin um rein prozessuale Pflichten, welche sich von materiellrechtlichen bzw. vertraglichen Herausgabepflichten unterscheiden (ZUBERBÜHLER et al., a.a.O., N. 224 zu Art. 3; SCHERER, a.a.O.). Entsprechend stellt die Editionsanordnung eine ausschliesslich verfahrensleitende Verfügung dar (ZUBERBÜHLER et al., a.a.O., N. 224 zu Art. 3). Mit dieser wird weder eine Vorfrage geklärt, deren Beantwortung im Hinblick auf einen verfahrensabschliessenden Entscheid notwendig ist (Vor- bzw. Zwischenentscheid), noch wird damit ein Teil des Streitgegenstands abgeschlossen (Teilentscheid). Die Editionsverfügung bindet das Schiedsgericht nicht, vielmehr kann dieses im Verlaufe des Verfahrens jederzeit wieder darauf zurückkommen. Es handelt sich dabei folglich nicht um einen anfechtbaren Entscheid i.S. von Art. 77 BGG.

Geplante Reform der Unternehmensbesteuerung in der Schweiz

Gemäss amtlicher Mitteilung hat eine gemeinsame Projektorganisation des Eidgenössischen Finanzdepartements und der Konferenz der kantonalen Finanzdirektorinnen und Finanzdirektoren die steuer- und finanzpolitische Stossrichtung der nächsten Unternehmenssteuerreform erarbeitet.

Die Reform soll die steuerliche Wettbewerbsfähigkeit der Schweiz stärken und den Steuerstreit mit der EU beilegen. Sie setzt auf international akzeptierte, rechtssichere und finanzpolitisch ausgewogene Lösungen. Im Gegenzug erwartet die Schweiz, dass die EU und ihre Mitgliedsländer von unilateralen Gegenmassnahmen gegen die Schweiz absehen.

Die gemeinsame Projektorganisation von Bund und Kantonen kommt in ihrem Zwischenbericht zum Schluss, dass einige bestehende Regelungen angepasst werden sollen, sofern hierfür im Rahmen des Dialogs mit der EU eine Lösung gefunden werden kann. Dank einem Bündel von Massnahmen soll die Attraktivität des Steuerstandortes Schweiz gefestigt werden.

Dabei handelt es sich zum einen um Massnahmen für bestimmte Aktivitäten, welche auch an Konkurrenzstandorten attraktiv besteuert werden. Im Vordergrund steht eine steuerliche Förderung von Aktivitäten im Bereich der Forschung, der Entwicklung und der Innovation. Zum anderen können die Kantone ergänzend auf das Instrument der Gewinnsteuersatzsenkung zurückgreifen, um ihre Kompetitivität zu erhalten. Der diesbezügliche Entscheid liegt in der Autonomie der Kantone.

Veröffentlicht wurden

• der Zwischenbericht des Steuerungsorgans zuhanden des EFD "Massnahmen zur Stärkung der steuerlichen Wettbewerbsfähigkeit der (Unternhmenssteuerreform III)";
• "Q&A USR III";
• "USR III: Glossar".

Gemäss Zwischenbericht soll die "Stossrichtung" aus den folgenden drei Elementen bestehen:

• Einführung von neuen Sonderregelungen;
• kantonale Gewinnsteuersatzsenkungen;
• Abbau bestimmter Steuerlasten zur allgemeinen Stärkung der Standortattraktivität.

Und neue Sonderregelungen sollen nur dann in Erwägung gezogen werden, wenn sie kumulativ den folgenden Kriterien genügen

• sie enthalten keine Elemente eines ring-fencing
• sie zielen nicht auf eine internationale Nichtbesteuerung ab
• sie sind steuersystematisch begründbar oder werden nachweislich in mindestens ei-nem EU-Mitgliedstaat angewendet

Damit stünden aus heutiger Sicht im Vordergrund:

• Lizenzboxen, wie sie in verschiedenen EU-Staaten verbreitet sind;
• zinsbereinigte Gewinnsteuer.

5A_27/2013: Notverkauf betr. Masai Barefoot Technoloy: Eintritt in das Konkursverfahren im aktuellen Stand; Spezialanzeige

Im Konkursverfahren über die Vertriebsgesellschaften der Masai Barefoot Technology-Schuhe (dazu Wikipedia) hatte das Konkursamt einen Notverkauf angeordnet. Die Exklusiv-Vertriebspartnerin für Korea, eine Gesellschaft des Erfinders der Technologie und eine Gläubigerin der konkursiten Gesellschaften, hatte in der Folge verlangt, dass der Notverkauf gestoppt und dass ihr Frist zur Abgabe eines höheren Angebots angesetzt werde.

Das OGer ZH hatte zunächst festgestellt, dass die Voraussetzung der einen Notverkauf rechtfertigenden Dringlichkeit vorgelegen habe, angesichts

• aktueller und erheblicher Schwierigkeiten der ganzen Gruppe; 
• Wertverminderung der Ware, auch angesichts des kollabierenden Vertriebsnetzes; 
• und der Notwendigkeit, IP-Rechte zu bewirtschaften, insb. Schutzrechtsverletzungen zu ahnden.

Ausserdem sei der Verkauf der wesentlichen Aktiven einem Totalverkauf im Rahmen eines Betriebsfortführungsvertrages gleichgekommen. Es sei hier nicht darum gegangen, dass die Gläubigergesamtheit zustimme, sondern dass der erzielte Preis insgesamt als fair erscheine. Bei einem Gesamtverkauf mit nahtloser Weiterführung habe ein besserer Preis erzielt werden können. Ausserdem sei der Vertriebspartnerin für Korea die betreffende Spezialanzeige des Verkaufs zwar nicht zugestellt worden, doch habe sie seit einer Akteneinsicht den Inhalt der Freihandverkaufsverfügung gekannt. Trotzdem habe sie nie ein höheres Angebot unterbreitet.

 

Das BGer schützt den Entscheid des Obergerichts. Das Konkursamt war nicht verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine an die anderen Gläubiger bereits versandte Spezialanzeige zuzustellen, denn die Beschwerdeführerin wurde erst zu einem Zeitpunkt zur Gläubigerin, als die Anzeige bereits verschickt war. Jeder Gläubiger tritt aber in das Stadium des Konkursverfahrens ein, in welchem es sich zum Zeitpunkt der Forderungseingabe befindet. Da zum relevanten Zeitpunkt die gesetzte Frist für höhere Angeboten noch lief, hätte Anlass für eine Spezialanzeige bestanden, aber eine rechtliche Pflicht dafür bestand nicht. Es hätte an der Beschwerdeführerin gelegen, sich über den aktuellen Stand des Verfahrens zu informieren. 

 

Ausserdem hatte die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren nie konkret ein höheres Angebot gemacht. Das widerspricht Treu und Glauben, 

denn wer auf dem Beschwerdeweg die konkursamtliche Vorgehensweise anficht und die Ansetzung einer Frist zum Höherangebot verlangt, muss dartun, dass er ein entsprechendes Angebot machen will; es besteht kein schützenswertes Interesse und würde vielmehr dem Interesse der Gläubigergesamtheit an einem möglichst vorteilhaften Verwertungsergebnis widersprechen, den ganzen Freihandverkauf aufzuheben und rückabzuwickeln, ohne dass Gewähr für ein höheres Angebot besteht [...] 

 Das BGer brauchte daher die schon in  BGE 131 III 280 offengelassene Frage nicht zu beantworten, ob der Notverkauf gegenüber den Gläubigern generell von den Pflichten nach SchKG 256 III befreit (wertvolle Vermögensgegenstände und Grundstücke dürfen nur freihändig verkauft werden, wenn die Gläubiger vorher höhere Angebote machen konnten).

5A_80/2013: keine Verwaltung von Grundstücken im Eigentum eines Drittansprechers

Das BGer bestätigt, dass die Verwaltung eines nach VZG 10 gepfändeten Grundstücks, das im Eigentum einer Drittansprecherin steht, durch das Betreibungsamt nicht in Betracht kommt; eine solche Massnahme erschiene vor Abschluss des Widerspruchsverfahrens als unverhältnismässig.

 

Daran ändert die Formulierung von 16 I VZG ("Das Betreibungsamt sorgt von Amtes wegen, solange die Pfändung besteht, für die Verwaltung und Bewirtschaftung des Grundstückes (Art. 102 Abs. 3 SchKG), es sei denn, dass sich dieses im Besitze eines Drittansprechers befindet") nichts. Die Wendung "von Amtes wegen" bedeutet nur, dass die Zwangsverwaltung durch das Betreibungsamt weder verlangt noch verfügt werden muss, sondern von selber eintritt . Ferner enthalten der französische und der italienische Wortlaut die Wendung "von Amtes wegen" nicht. 

 

Da mit der Übernahme der Verwaltung durch das Betreibungsamt das Einziehen der Mietzinse eng zusammenhängt, ist dort, wo eine solche Verwaltung nicht in Frage kommt, auch keine Anzeige zu erlassen, dass die Mieterin mit befreiender Wirkung nur noch an das Betreibungsamt leisten kann.

9C_975/2012: Anwendungsbereich des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (amtl. Publ.)

Mit dem Vollzug des Gesamtarbeitsvertrages für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), der teilweise für allgemeinverbindlich erklärt wurde, ist die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut.
Im August 2010 teilte die Stiftung FAR der B. GmbH und der R. GmbH mit, sie seien seit dem 1. Januar 2007 dem GAV FAR unterstellt und hätten die entsprechenden Beiträge zu bezahlen. Die beiden Gesellschaften sind nicht Mitglieder des Schweizerischen Baumeisterverbandes und bezwecken gemäss Handelsregisterauszug die Entwicklung, Planung, Produktion und Installation von Energie-Gewinnungsanlagen und alle damit zusammenhängenden Tätigkeiten.
In der Folge klagte die Stiftung FAR auf Zahlung der Beiträge. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies jedoch die Klagen mit Entscheiden vom 18. Oktober 2012 ab, wogegen die Stiftung FAR Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhob. Das Bundesgericht hiess die Beschwerden gut, hob die Entscheide des Versicherungsgerichts auf und hiess die Klagen der Stiftung FAR gut (BGer. 9C_975/2012 und 9C_976/2012 vom 15. April 2013).

3.1 Die für den betrieblichen Geltungsbereich einschlägige Bestimmung von Art. 2 Abs. 4 des Bundesratsbeschlusses vom 5. Juni 2003 über die Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR (AVE GAV FAR; BBl 2003 4039) lautet wie folgt:

"Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des im Anhang wiedergegebenen Gesamtarbeitsvertrages über den flexiblen Altersrücktritt (GAV FAR) gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selbständigen Akkordanten der folgenden Bereiche:

a. Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau);

b. Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe;

c. Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe;

d. Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff «Gebäudehülle» schliesst ein: geneigte Dächer, Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidun- gen (mit dazugehörendem Unterbau und Wärmedämmung);

e. Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle im weiteren Sinn und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagbereich;

f. Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe;

g. Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen;

h. Betriebe, die gesamtbetrieblich mehrheitlich Geleisebau- und Bahnunter- haltsarbeiten ausführen, ausgenommen Betriebe, die Schienenschweiss- und Schienenschleifarbeiten, maschinellen Geleiseunterhalt sowie Fahr- leitungs- und Stromkreislaufarbeiten ausführen."

Massgebliches Kriterium für den betrieblichen Geltungsbereich ist somit die Branche, der ein Betrieb zuzuordnen ist. Dafür ausschlaggebend sind die Tätigkeiten, die ihm das Gepräge geben, nicht hingegen der Handelsregistereintrag oder die Art und Weise, wie die Tätigkeiten ausgeführt resp. welche Hilfsmittel dabei eingesetzt werden (BGE 134 III 11 E. 2.1 S. 13 mit weiteren Hinweisen; Urteil 9C_374/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 2.6.1).

[...]

3.3 Tatfrage ist, welche Tätigkeiten in einem Betrieb oder selbstständigen Betriebsteil in welchem Ausmass vorkommen. Hingegen ist frei überprüfbare Rechtsfrage (E. 2.2), welche der festgestellten Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge geben (SVR 2012 BVG Nr. 23 S. 92, 9C_378/2011 E. 7.3.1; Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1 Abs. 1 in fine) resp. nach welchen Gesichtspunkten die Zuordnung zu einem bestimmten Wirtschaftszweig erfolgt (vgl. Urteil 9C_433/2012 vom 13. Februar 2013 E. 4.2 mit Hinweisen).

4.

4.1 Es steht fest, dass beide Beschwerdegegnerinnen nicht mehrere selbstständige Betriebsteile, sondern jeweils nur einen Betrieb führen, und dass die Betriebe in Bezug auf Organisation und Tätigkeiten identisch strukturiert sind. Streitig und zu prüfen ist, welcher Branche sie zuzuordnen sind, wobei sich namentlich die Frage stellt, ob die Tätigkeit im Bereich der Erdwärmesondenbohrungen ihnen das Gepräge gibt. Ist dies zu bejahen, ist sodann umstritten, ob solche Betriebe unter den Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR (E. 3.1) fallen.

 [...]

4.2.2 In den Akten gibt es keine Hinweise dafür, dass die Beschwerdegegnerinnen Erdwärmesonden an sich (d.h. PE-Rohre resp. -Schläuche) entwickeln, planen, produzieren oder verkaufen; an der entsprechenden Feststellung kann nicht festgehalten werden (E. 2.2). Ebenso fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Herstellung oder der Verkauf und Einbau von Wärmepumpen zum eigentlichen Tätigkeitsbereich der Beschwerdegegnerinnen gehören. Vielmehr ist unbestritten und geht auch die Vorinstanz davon aus, dass die jeweiligen Betriebe im Wesentlichen Heizungsanlagen erstellen in dem Sinne, als sie (vertikale) Erdbohrungen vornehmen, Erdwärmesonden einbringen und deren (horizontalen) Anschluss an das Gebäude resp. die Wärmepumpe bewerkstelligen. Die Feststellungen betreffend Zeit- und Umsatzanteil der einzelnen Tätigkeiten gründen auf dem von den Beschwerdegegnerinnen eingereichten "Prozessablauf"; sie sind nicht offensichtlich unrichtig und beruhen auch nicht auf einer Rechtsverletzung, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich bleiben (E. 2.2).

4.2.3 Ausgangspunkt für die Zuordnung eines Betriebes ist die auf dem Markt angebotene einheitliche (Arbeits-)Leistung; den dabei notwendigerweise und als integrierender Bestandteil anfallenden Hilfs- und Nebentätigkeiten kommt keine eigenständige Bedeutung zu, selbst wenn sie einen grösseren Arbeitsaufwand als die Grundleistung erfordern (Urteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 5.2). Die Vorinstanz hat somit zutreffend den Bereich "Einrichtung", d.h. die Bereitstellung von Gerät, Werkzeug und Material vor Ort, den Bohrarbeiten zugerechnet. Soweit sie indessen davon auszugehen scheint, dass eine bestimmte Tätigkeit mindestens 50 % aller anfallenden Arbeiten bzw. des Umsatzes ausmachen muss, um einem Betrieb das Gepräge zu geben, ist ihr nicht beizupflichten. Es geht vielmehr darum, welche Leistungen auf dem Markt angeboten werden und, bei mehreren, welche davon überwiegt. In den Bereichen Akquisition, Arbeitsvorbereitung und Abschluss fallen weitere wesentliche Arbeitsschritte mit direktem Bezug zur eigentlichen Bohrtätigkeit an. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich bei den unter dem Punkt "Installation Wärmetauscher" erfassten Verrichtungen (gemäss "Prozessablauf" u.a. Hinterfüllen der Sonde, Durchfluss- und Druckprüfung, Montage des Verteilers bei Wärmepumpe, Anschluss der Verbindungsleitungen, Befüllung mit Wärmeträgerflüssigkeit) nicht um einen integrierenden Bestandteil der Bohrtätigkeit, sondern um eigenständig angebotene Leistungen handelte, ist der darauf entfallende Anteil an Zeitaufwand und Umsatz deutlich geringer. Ebenso liegt auf der Hand, dass die Bohrungen an sich wesentlich höhere Investitionen als die übrigen Tätigkeiten der Beschwerdegegnerinnen erfordern. Zudem ist nicht ersichtlich und wurde resp. wird nicht geltend gemacht, dass die Beschwerdegegnerinnen Aufträge ausführen, die nicht mit Bohrarbeiten verbunden sind. Laut dem vom Versicherungsgericht des Kantons Solothurn eingeholten Gutachten (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b/aa S. 352 f.) des F.________, Dipl. Ing. ETH, vom 28. November 2011 muss denn auch das Einbringen der Erdwärmesonden, deren Prüfung auf Funktionstüchtigkeit und das Verfüllen des Bohrlochs in der Regel unmittelbar nach der Bohrung erfolgen. Somit stellen die Erdbohrungen für Erdwärmesonden und nicht die "Installation Wärmetauscher" resp. deren Anschluss an die Wärmepumpe die prägenden Tätigkeiten in den Betrieben der Beschwerdegegnerinnen dar.

[...]

4.3.1 Ausschlaggebend für die Frage, ob Betriebe wie jene der Beschwerdegegnerinnen in den betrieblichen Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR fallen, ist die Auslegung dieser Bestimmung (E. 3.2). Die Vorinstanz hat zutreffend darauf verwiesen, dass sich dafür weder aus der (Nicht-)Unterstellung unter den Landesmantelvertrag vom 13. Februar 1998 für das Bauhauptgewerbe (LMV; vgl. dazu E. 5.3.3) noch aus der generellen Einordnung einer Betriebsart durch die SUVA etwas ableiten lasse. Dies gilt auch für die von der SUVA für die Beschwerdegegnerinnen erstellten "Versicherungsausweise Berufsunfallversicherung": Sie betreffen ausschliesslich das Rechtsverhältnis zwischen Unfallversicherung und Arbeitgeberin, enthalten keine für die Auslegung sachdienlichen Ausführungen und sind für das Gericht ohnehin nicht bindend.

4.3.2 Die Begriffe "Erdbohrung" oder "Erdwärmesondenbohrung" werden im Wortlaut von Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR nicht erwähnt. Der vorinstanzlichen Auffassung, wonach sich deshalb eine Unterstellung von Betrieben, deren prägende Tätigkeiten Erdwärmesondenbohrungen sind, nicht begründen lasse, ist indessen nicht beizupflichten. Anders als das Plattenlegergewerbe, das typischerweise dem Ausbau und damit dem Baunebengewerbe zuzurechnen ist und von vornherein keinem der in Art. 2 Abs. 4 AVE GAV FAR genannten Bereiche zugeordnet werden kann (SZS 2010 S. 453, 9C_1033/2009 E. 2.5 und 2.9), sind die hier fraglichen Betriebe vom Wortlaut erfasst, wenn sie in den Bereich "Tiefbau" (Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR) fallen.

Für die Frage nach dem Gehalt des Ausdrucks "Tiefbau" ist nicht auf kantonales Vergaberecht abzustellen; als bundesrechtliche Bestimmung ist Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR nach gesamtschweizerischem Verständnis auszulegen (vgl. SZS 2010 S. 453, 9C_1033/2009 E. 2.7). Weiter ist nicht von Belang, dass die Arbeit auch "nach Fertigstellung der Baute", d.h. des an die Erdwärmesonden anzuschliessenden Gebäudes, ausgeführt werden kann. Mit dieser Argumentation wären auch etwa nachträgliche Grabungsarbeiten zwecks Neuverlegung von Wasser- oder Stromleitungen nicht dem Tiefbau zuzurechnen, was nicht der Fall ist. Zudem lässt sich das (verfüllte) Bohrloch selber als "Baute" mit "tragender Struktur" auffassen, geht es doch darum, Wärmesonden stabil und sicher im tiefen Erdreich zu installieren (vgl. etwa Norm 384/6, Erdwärmesonden, des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins [SIA] S. 23 Ziff. 4.3).

Dass Erdbohrungen im Allgemeinen - von den natürlichen Gegebenheiten her ganz offensichtlich - dem Tiefbau zuzurechnen sind, stellen auch die Beschwerdegegnerinnen nicht in Abrede. Inwiefern sich die Bohrtätigkeit für Erdwärmesonden in grundsätzlicher Hinsicht von anderen Bohrungen mit vergleichbarem Durchmesser (etwa für Sondierungen oder für sog. Mikropfähle) unterscheiden soll, ist nicht nachvollziehbar und wird auch von den Beschwerdegegnerinnen nicht einleuchtend dargelegt. In Bezug auf den Arbeitsvorgang selber ist denn auch der Bohrungszweck nicht von Belang. So werden etwa das Imlochhammer- und das Rotationsspül- Bohrverfahren (vgl. SIA-Norm 384/6, Erdwärmesonden, S. 65 f.) nicht nur für Erdwärmesonden-, sondern auch für Brunnenbohrungen angewendet (http://de.wikipedia.org/wiki/Bohrbrunnen, besucht am 25. März 2013). Soweit Bohrungen der hier interessierenden Art als Arbeiten des "Spezialtiefbaus" zu bezeichnen sind, ergibt sich aus dem allgemeinen Sprachgebrauch, dass dieser eine Unterkategorie des "Tiefbaus" darstellt und somit vom Oberbegriff ohne Weiteres umfasst wird.

[...]

4.3.5 Nach dem Gesagten sind Betriebe wie jene der Beschwerdegegnerinnen (vgl. E. 4.2.2) dem Bereich Tiefbau im Sinn von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR zuzurechnen und somit vom (betrieblichen) Geltungsbereich der allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR erfasst.

Swissmedic: Umsetzung der sog. Sunset Clause (Art. 16a HMG)

Am 1. Oktober 2010 trat der neue Art. 16a HMG (sog. Sunset Clause) in Kraft. Danach widerruft Swissmedic die Zulassung eines Arzneimittels, wenn dieses nicht innerhalb von drei Jahren nach Erteilung der Zulassung in den Verkehr gebracht wird oder wenn ein vorübergehender Vertriebsunterbruch länger als drei Jahre dauert.

Zugelassene Arzneimittel, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Sunset Clause am 1. Oktober 2010 nicht im Handel waren, mussten Swissmedic bis zum 31. März 2011 gemeldet werden (vgl. Art. 95a HMG und Art. 44e VAM). Für diese Präparate läuft die Dreijahresfrist der Sunset Clause nach der Übergangsregelung in Art. 95a HMG am 30. September 2013 ab. Die gesetzliche Frist kann nicht verlängert werden. Swissmedic wird deshalb die Zulassung der betroffenen Präparate nach Ablauf der Frist widerrufen.

Von der Bestimmung nach Art. 16 a HMG ausgenommen sind Arzneimittel, welche nur für die Ausfuhr zugelassen sind (Export-Zulassungen).

Weitere Informationen bietet Swissmedic hier.

2C_1040/2012: Regeln über die Zustellfiktion sind "vernünftig" zu handhaben

Der Beschwerdeführer führte betreffend verschiedene Steuerjahre Verfahren im Kanton Zürich. Dem Beschwerdeführer wurden verschiedentlich Verfügungen mit eingeschriebener Post und auch amtlich (d.h. über das Stadtammannamt) zugestellt, die aber von diesem jeweils nicht abgeholt wurden.

Im Entscheid setzte sich das BGer mit der Zustellfiktion auseinander.

(E. 4.1) Weder das DBG noch das StHG regeln die Form der Zustellung steuerlicher Verfügungen oder Entscheide. Nach der Rechtsprechung gilt die Zustellungsfiktion aber auch im Steuerrecht [Zitate]. Diese Rechtsprechung gilt mithin während eines hängigen Verfahrens, wenn die Verfahrensbeteiligten mit der Zustellung eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheides oder einer Verfügung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen mussten  [Zitate]. Sowohl die Zustellpflicht der Behörden wie auch die Empfangspflicht des Verfahrensbeteiligten sind Pflichten prozessualer Natur. Diese sind weder mit übertriebener Strenge noch mit ungerechtfertigtem Formalismus zu handhaben: In der Tat setzt die Zustellungsfiktion ein hängiges bzw. laufendes Verfahren voraus ("Prozessrechtsverhältnis", vorne E. 3.2); vom Betroffenen kann aber nicht erwartet werden, dass er bei einem hängigen Verfahren über Jahre hinweg in jedem Zeitpunkt erreichbar sein und auch kürzere Ortsabwesenheiten der Behörde melden muss, um keinen Rechtsnachteil zu erleiden. Bei der Anwendung der Regeln über die Zustellungsfiktion ist daher auch der Verfahrensdauer Rechnung zu tragen. Als Zeitraum, während welcher die Zustellfiktion aufrecht erhalten werden darf, werden in der Literatur mehrere Monate bis etwa ein Jahr genannt; dauert die Untätigkeit der Behörde länger an, kann nach dieser Meinung die Zustellfiktion nicht mehr greifen  [Zitate]. Ein Zeitraum bis zu einem Jahr seit der letzten verfahrensbezogenen Handlung erscheint in der Tat noch als vertretbar. Liegt der letzte Kontakt mit der Behörde indessen längere Zeit zurück, so kann von einer Zustellfiktion nicht mehr ausgegangen werden, sondern nur noch von einer Empfangspflicht des am Verfahren Beteiligten in dem Sinne, dass dieser für die Behörde erreichbar sein muss. Was vom Verfahrensbeteiligten in diesem Fall verlangt werden kann, ist, dass er Adressänderungen und länger dauernde Abwesenheiten der Behörde meldet. Hingegen kann ihm eine Abwesenheit von wenigen Wochen nicht mehr entgegengehalten werden. Die Regeln über die Zustellfiktion sind in diesem Sinne "vernünftig" zu handhaben  [Zitate].

Im Vorliegenden Fall war allerdings gerichtsnotorisch, dass dem Beschwerdeführer während Jahren Steuerveranlagungen und "behördliche Dokumente aus dem Gebiet des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts" nicht zugestellt werden konnten, mit der Folge, dass er sich auf unkorrekte Zustellung berief. Sein Verhalten war gemäss BGer rechtsmissbräuchlich, weshalb sein Verhalten keinen Rechtsschutz verdiente.

Börsengesetzgebung: neue Bestimmungen in Kraft getreten

Per 1. Mai 2013 sind diverse revidierte Bestimmungen der Börsengesetzgebung in Kraft getreten:

• neue Bestimmungen BEHG 
• neue Bestimmungen BEHV
• neuer Art. 11 Abs. 2 BEHV-FINMA (siehe Medienmitteilung FINMA vom 1.05.2013)
• Mitteilung I/13 der Offenlegungsstelle der SIX Exchange Regulation vom 30.04.2013

4A_331/2010: Vermögensverwaltung, Aufklärungspflicht der Bank

Im Entscheid 4A_331/2010 hatte das Bundesgericht Gelegenheit, seine Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht von Banken in Erinnerung zu rufen:

2.2.1 Das Bundesgericht stellt in seiner Rechtsprechung differenzierte Anforderungen an die Aufklärungspflicht der Banken (BGE 133 III 97 E. 7.1; 124 III 155 E. 3a; 119 II 333 E. 5a; 115 II 62 E. 3a). Demnach ist im Einzelfall unaufgefordert und umfassend einmal dann aufzuklären, wenn die Aufklärung Mitinhalt der Hauptschuld ist, namentlich im Vermögensverwaltungsvertrag auf Beratungsbasis. Bei ihr besteht eine umfassende Interessenwahrungspflicht des Verwalters gegenüber dem Kunden (BGE 138 III 755 E. 5.5; 119 II 333 E. 5a). Wahrheitsgemäss und umfassend ist sodann stets aufzuklären, wenn im Einzelfall Auskunft oder Rat vom Kunden gewünscht und seitens der fachkundigen Bank erteilt wird. Die Anforderungen an ihre Aufklärungspflicht sind höher, wenn der Auftraggeber nicht nur mit seinem Vermögen, sondern auch mit von der Bank gewährten Krediten spekuliert (BGE 133 III 97 E. 7.1.1; 119 II 333 E. 5a).
Grundsätzlich keine Beratungspflicht der Bank besteht nach der Praxis des Bundesgerichts im Rahmen gezielter Weisungen des Kunden zu kontorelevanten Verfügungen, wenn der Kunde durch die unbedingte Erteilung entsprechender Aufträge oder Weisungen zu erkennen gibt, dass er Aufklärung und Beratung seitens der Bank weder benötigt noch wünscht (BGE 133 III 97 E. 7.1.2). Eine Warnpflicht besteht hier nur in Ausnahmefällen, etwa wenn die Bank bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte mit der Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat, oder wenn sich in der andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (BGE 133 III 97 E. 7.1.2 mit Hinweisen).

Weiter erinnert das Bundesgericht in E. 2.2.2 daran, dass Art. 11 BEHG "parallel zu den auftragsrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung kommt" (Verweis auf die Entscheide 4A_525/2011 E. 3.3 und 4C.270/2006 E. 4.2 [nicht publ. in BGE 133 III 97]).

Im vorliegenden Fall hatte der Kunde seine Bank "ausdrücklich angewiesen, die als exotisch bezeichneten Aktien zu kaufen". Gemäss Bundesgericht seien die Anforderungen an die Aufklärung und Beratung seitens der Bank dadurch "etwas herabzusetzen". Zu berücksichtigen sei zudem, dass der Bankkunde mit Börsengeschäften vertraut war. Zudem sei der Kunde von der Bank darauf hingewiesen worden, dass sie die gewünschten Titel nicht kenne und diese mit Risiken verbunden seien. Gemäss Bundesgericht war die Bank damit ihrer Aufklärungspflicht gehörig nachgekommen:

 2.3 [...] Mehr durfte von der [Bank] nicht erwartet werden. Wenn der [Kunde] trotz dieser Warnungen am Kaufauftrag festhielt, so kann er nicht nachträglich die [Bank] für die mit den Aktien erlittenen Verluste verantwortlich machen. [...]

4A_388/2012: Streit über Geldforderung aus Arbeitsvertrag ist schiedsfähig, auch wenn eine Bestimmung einer ausländischen Rechtsordnung, die mit dem Rechtsstreit Verbindungen aufweist, für solche Streitigkeiten zwingend die staatliche Gerichtsbarkeit vorschreibt

Im Entscheid 4A_388/2012 vom 18. März 2013 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage, ob ein Rechtsstreit aus einem Arbeitsvertrag deshalb nicht schiedsfähig war, weil eine Bestimmung einer ausländischen Rechtsordnung, die mit dem Rechtsstreit Verbindungen aufwies, für Arbeitsrechtsstreitigkeiten zwingend die staatliche Gerichtsbarkeit vorschreibt.

Beschwerdeführer vor Bundesgericht war der ehemalige Cheftrainer der nationalen Fussballmannschaft Bulgariens. Beschwerdegegnerin war der nationale Fussballverband Bulgariens. Im Januar 2008 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag ab. Ziff 16 des Arbeitsvertrags lautete:

The disputes concerning the interpretation of the meaning and the performance of the contract will be resolved amicably by agreement of the parties. In case an agreement is impossible to reach, the dispute shall be referred for resolving by the competent court. The parties to the contract recognize the Court of Arbitration for Sport (CAS) in Lausanne, Switzerland as in this case the Statute and the regulations of BFU and the provisions of Bulgarian legislation will apply.

Als die Beschwerdegegnerin den Arbeitsvertrag vorzeitig kündigte, klagte der Beschwerdeführer vor dem Regionalgericht Sofia und beantragte die Zahlung von EUR 132'000. Das Regionalgericht erklärte sich mit der Begründung für zuständig, arbeitsrechtliche Streitigkeiten seien nach Art. 19 Abs. 1 der bulgarischen Zivilprozessordnung ("bZPO") nicht schiedsfähig, sondern müssten von
den staatlichen Gerichten beurteilt werden. Das Gericht wies die Klage in der Folge ab. Art. 19 Abs. 1 bZPO sieht (in seiner englischen Übersetzung) Folgendes vor:

The parties to a property dispute may agree that it be settled by a court of arbitration, unless the dispute has as its subject property rights or possession of immoveable property, alimony or rights as per employment relationship.

Im Oktober 2011 reichte der Beschwerdeführer beim Regionalgericht Sofia eine weitere Klage ein und verlangte Schadenersatz aus Vertragsverletzung. Das Regionalgericht erklärte sich mangels Schiedsfähigkeit der Streitsache wiederum in Anwendung von Art. 19 bZPO für zuständig.

Am 8. November 2011 erhob der Beschwerdeführer beim Tribunal Arbitral du Sport ("TAS") Schiedsklage gegen die Beschwerdegegnerin. Mit Schiedsentscheid vom 24. Mai 2012 erklärte sich das TAS mangels Schiedsfähigkeit für unzuständig. Es erachtete Art. 19 Abs. 1 bZPO für anwendbar, der arbeitsrechtliche Streitigkeiten von der Beurteilung durch ein Schiedsgericht ausschliesst. Diesem Ergebnis stehe auch Art. 177 IPRG nicht im Weg, zumal das IPRG eine Berücksichtigung zwingender Bestimmungen eines ausländischen Rechts zulasse. Im Weiteren wies das TAS darauf hin, es bestehe die reelle Gefahr, dass ein Schiedsentscheid des TAS in Bulgarien nicht durchgesetzt werden könne.

Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Kläger dem Bundesgericht, der Schiedsentscheid vom 24. Mai 2012 sei aufzuheben und das TAS sei für zuständig zu erklären.

Die Beschwerdegegnerin bestritt nicht, dass es sich bei den mit der Schiedsklage geltend gemachten Geldforderungen infolge Verletzung des Arbeitsvertrags um vermögensrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 177 Abs. 1 IPRG handelte. Sie argumentierte jedoch, Art. 19 Abs. 1 bZPO, nach dem arbeitsrechtliche Streitigkeiten nicht von Schiedsgerichten beurteilt werden können, sei im konkreten Fall als Teil des bulgarischen Ordre public zu beachten und verbiete die Anrufung eines Schiedsgerichts. Das Bundesgericht teilte diese Auffassung nicht (E. 3.3):

Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zwar die Möglichkeit in Betracht gezogen, die Schiedsfähigkeit eines konkreten Rechtsstreits gegebenenfalls mit Blick auf Bestimmungen zu verneinen, die zwingend die staatliche Gerichtsbarkeit vorschreiben und deren Beachtung unter dem Blickwinkel des Ordre public (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG) geboten ist (BGE 118 II 353 E. 3c S. 357; Urteile 4A_654/2011 vom 23. Mai 2012 E. 3.4; 4A_370/2007 vom 21. Februar 2008 E. 5.2.2). Dies kann entgegen dem angefochtenen Entscheid allerdings nicht dahingehend verstanden werden, dass ohne Weiteres zwingende Bestimmungen einer ausländischen Rechtsordnung zu berücksichtigen wären, mit welcher die Rechtsstreitigkeit Verbindungen aufweist, und die den Begriff der Schiedsfähigkeit möglicherweise enger fassen (vgl. BGE 118 II 193 E. 5c/aa S. 196).

Das Bundesgericht kritisierte auch, dass das TAS im Rahmen der Zuständigkeitsfrage die Gefahr der fehlenden Durchsetzung des Schiedsspruchs in Bulgarien berücksichtigte (E. 3.3):

Zudem hat es im Rahmen der Zuständigkeitsfrage zu Unrecht berücksichtigt, es bestehe aufgrund von Art. 19 bZPO und Art. V Abs. 2 lit. ades New Yorker Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (SR 0.277.12) die Gefahr, dass ein Schiedsentscheid des TAS in Bulgarien nicht durchgesetzt werden könne. Dass Entscheide internationaler Schiedsgerichte mit Sitz in der Schweiz, die gestützt auf Art. 177 Abs. 1 IPRG einen Rechtsstreit als schiedsfähig erachtet haben, in einem bestimmten Land gegebenenfalls nicht vollstreckt werden können, ist nach dem Willen des Gesetzgebers, der sich ganz bewusst für eine materielle Regelung der Schiedsfähigkeit ausgesprochen hat, hinzunehmen; es ist mithin Sache der Parteien, ein solches Risiko abzuwägen (BGE 118 II 353 E. 3c S. 357 und E. 3d S. 358; Urteil 4A_654/2011 vom 23. Mai 2012 E. 3.4; vgl. auch BGE 118 II 193 E. 5c/aa S. 196; vgl. bereits die Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, BBl 1983 I 460). Abgesehen davon kann das Schiedsgericht im Erkenntnisverfahren ohnehin nicht mit Sicherheit vorhersehen, in welchem Staat eine Partei dereinst die Vollstreckung des Schiedsentscheids verlangen wird (vgl. BERNHARD BERGER/FRANZ KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 179, 256; BBl 1983 I 460).

Das Bundesgericht prüfte in einem nächsten Schritt die Frage, ob die Schiedsvereinbarung nach Art. 178 Abs. 2 IPRG gültig zustande gekommen worden war. Das Bundesgericht erklärte, dass die Schiedsvereinbarung nach bulgarischem Recht als das sowohl auf die Schiedsvereinbarung als auch auf den Arbeitsvertrag anwendbare Recht ungültig war (E. 3.4.1):

Die Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG in inhaltlicher Hinsicht nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht. Soweit der Verweis auf die Bestimmungen des bulgarischen Rechts in Ziffer 16 des Arbeitsvertrags als Rechtswahl hinsichtlich des Zustandekommens der Schiedsklausel verstanden wird und auf den Arbeitsvertrag bulgarisches Recht anwendbar ist, wie dies in der Beschwerdeantwort vorgebracht wird, ist angesichts der zwingenden Bestimmungen über den Abschluss von Schiedsvereinbarungen mit der Beschwerdegegnerin von der Ungültigkeit der Schiedsklausel auszugehen.

Das Bundesgericht untersuchte daraufhin, ob die Schiedsvereinbarung nach Schweizer Recht gültig zustande gekommen war. Das Bundesgericht verneinte diese Frage. Es befand, dass sich nach Massgabe des Vertrauensprinzips kein hinreichend klarer Parteiwille entnehmen liess, wonach Streitsachen aus dem Vertrag von der staatlichen Gerichtsbarkeit auszunehmen und einer Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterstellen seien (E. 3.4.3):

Ziffer 16 des Arbeitsvertrags hält einerseits fest, dass die Parteien im Falle des Scheiterns einer gütlichen Einigung allfällige Streitigkeiten dem zuständigen Gericht unterbreiten ("the dispute shall be referred for resolving by the competent court"). Ein Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit lässt sich daraus nicht entnehmen; im Gegenteil spricht die allgemeine Formulierung für die Beibehaltung der staatlichen Gerichtsbarkeit. Die Parteien anerkennen zwar in der gleichen Vertragsklausel die Zuständigkeit des TAS ("The parties to the contract recognize the Court of Arbitration for Sport ..."), verweisen jedoch gleichzeitig auf die Bestimmungen des bulgarischen Rechts ("... as in this case ... the provisions of Bulgarian legislation will apply"), das ein
Schiedsverfahren nicht zulässt, sondern zwingend von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausgeht. Es erscheint daher zumindest als fraglich, ob sich der vertraglichen Abmachung nach dem Vertrauensprinzip ein hinreichend klarer Wille entnehmen lässt, Streitsachen aus dem Vertrag von der staatlichen Gerichtsbarkeit auszunehmen und einer Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterstellen (vgl. auch Urteil 4A_244/2012 vom 17. Januar 2013 E. 4.4). Dass die Vertragsklausel von Ziffer 16 nach Treu und Glauben auf den mutmasslichen Willen der Parteien schliessen liesse, dem Kläger wahlweise den Rechtsweg an das TAS oder die staatlichen Gerichte in Bulgarien zu eröffnen, macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Der Utilitätsgedanke, nach dem möglichst ein Vertragsverständnis zu suchen ist, das die Schiedsvereinbarung bestehen lässt, greift im Übrigen erst, wenn als Auslegungsergebnis feststeht, dass die Parteien die Streitsache von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen wollten (BGE 138 III 29 E. 2.2.3 S. 36; 130 III 66 E. 3.2 S. 71 f.; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer hat bei den staatlichen Gerichten in Bulgarien zwei Klagen gegen die Beschwerdegegnerin eingereicht, mit denen er Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag vom 11. Januar 2008 geltend macht; er hat mit seinem Vorgehen zu erkennen gegeben, dass er selbst von der Beibehaltung der staatlichen Gerichtsbarkeit ausgegangen war. Darauf, dass die Vertragspartnerin eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei jedoch nur berufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a S. 19; Urteile 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2; 4A_219/2010 vom 28. September 2010 E. 1, nicht publ. in: BGE 136 III 528; KRAMER, in: Berner Kommentar, 1986, N. 122 ff. und N. 146 zu Art. 1 OR). Der Beschwerdeführer kann sich daher nach Treu und Glauben nicht auf ein Auslegungsergebnis berufen, das gar nicht seinem damaligen Vertragsverständnis entspricht.
Eine Auslegung von Ziffer 16 des Arbeitsvertrags nach dem Vertrauensprinzip kann somit nicht zum Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit zugunsten eines Schiedsgerichts und damit zur Wirksamkeit der Schiedsklausel führen. Entsprechend hat das TAS seine Zuständigkeit im Ergebnis zu Recht verneint.

2C_1031/2012: Biologisch Tochter aber rechtlich Nichte - keine Befreiung von der Erbschaftssteuer

A wurde 1943 während der Ehe von Ehemann B und Ehefrau C geboren und galt damit kraft Ehelichkeitsvermutung als Tochter des B.

Im September 2007 beantragte A dem BGer, es sei festzustellen, dass B nicht ihr Vater sei. Das BGer befand letztinstanzlich, A habe die Klage verspätet eingereicht, womit B der rechtliche Vater von A blieb. Das BGer hielt aber fest, A habe gleichwohl einen Anspruch auf Kenntnis des biologischen Vaters. Es stellte sich heraus, dass D (Bruder des B) der Vater von A war.

D verstarb 2008 und setzte A und deren Schwester als Haupterbinnen ein. Das Steueramt AG veranlagte in der Folge A als Nichte ihres biologischen Vaters und erhob die entsprechende Erbschaftssteuer.

A verlangte vor den kantonalen Instanzen und vor BGer, als Tochter veranlagt und von der Erbschaftssteuer befreit zu werden.

Im Entscheid wies das BGer den Antrag ab, namentlich aus den folgenden Gründen.

(E. 4.2) Wie das Bundesgericht in BGE 134 III 241 feststellte, hat die Beschwerdeführerin die Vaterschaftsvermutung nicht rechtzeitig angefochten; zivilrechtlich gesehen bleibt sie das Kind von B., weil dieser zur Zeit der Empfängnis mit ihrer Mutter verheiratet war; zwischen ihr und ihrem biologischen Vater D. besteht kein rechtliches Kindsverhältnis. In Anknüpfung an den zivilrechtlichen Verwandtschaftsbegriff kann die Beschwerdeführerin daher weder als Nachkomme des Erblassers im Sinne von § 142 Abs. 3 StG/AG noch als auf andere Weise mit diesem verwandt gelten. Sie fällt - wie die Vorinstanz willkürfrei annehmen durfte - unter die Kategorie der "weiteren steuerpflichtigen Personen" gemäss § 147 Abs. 2 StG/AG (Klasse 3). Auch diese Folgerung der Vorinstanz steht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Praxis [Zitate].

(E. 4.3) Die Beschwerdeführerin (trotz ihrer biologischen Abstammung vom Erblasser) wie einen entfernteren Verwandten zu besteuern, erweist sich auch im Ergebnis nicht als stossend. Zunächst schafft die zivilrechtliche Anknüpfung klare Verhältnisse und dient insofern der Rechtssicherheit. Sodann trafen die Beschwerdeführerin zu Lebzeiten ihres leiblichen Vaters auch nicht die Pflichten, die sich aus einem Kindsverhältnis ergeben, etwa die verwandtschaftliche Unterstützungspflicht gemäss Art. 328 f. ZGB. Insbesondere stünde die Subsumtion von Beziehungen wie derjenigen der Beschwerdeführerin zu ihrem biologischen Vater auch im Widerspruch zu den Wertungen, die der Gesetzgeber der Regelung von § 142 III StG AG zugrunde gelegt hat. Nach dieser Bestimmung sind nämlich neben den Vermögensanfällen bei Nachkommen auch solche bei Stiefkindern, bei Pflegekindern mit mindestens zweijährigem Pflegeverhältnis und bei eingetragenen Partnerinnen bzw. Partnern steuerfrei. Der Gesetzgeber wollte dieses Privileg demnach - wie die Vorinstanz willkürfrei herleitet - nur dann gewähren, wenn zwischen Erbe und Erblasser eine Beziehung bestand, die in aller Regel auf einem sozialen (Eltern/Kind-)Verhältnis gründet. Aus den vorinstanzlichen Akten ist ein solches zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem biologischen Vater nicht dokumentiert, sodass sich eine Steuerbefreiung auch unter diesem Blickwinkel nicht aufdrängt. Schliesslich ist für den vorliegenden Fall nicht von Belang, dass die Beschwerdeführerin das Erbe ihres zivilrechtlichen Vaters offenbar ausgeschlagen hat.

9C_1036/2012: Anwendungsbereich des Verantwortlichkeitsgesetzes des Bundes. Die Haftungsbestimmungen des BVG gehen als lex specialis vor (amtl. Publ.)

Das Bundesgericht hatte zu entscheiden, ob das Verantwortlichkeitsgesetz des Bundes (VG; SR 170.32) oder die Haftungsordnung des BVG (SR 831.40) zur Anwendung gelangt. Materiellrechtlicher Streitgegenstand war der Rückgriffsanspruch des Sicherheitsfonds gegen den Bund aus mangelhafter Aufsichtstätigkeit gestützt auf das BVG (BGer. 9C_1036/2012 vom 27. März 2012, E. 2.1 und 5.1).

Betreffend das Verhältnis des VG zu anderen Erlassen führte das Bundesgericht das Folgende aus (E. 3.2):

3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetztes (VG; SR 170.32) haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten. Bei Tatbeständen, welche unter die Haftpflichtbestimmungen anderer Erlasse fallen, richtet sich die Haftung des Bundes nach jenen besonderen Bestimmungen (Abs. 2). Derartige besondere Entschädigungsregelungen sind ausschliesslich und abschliessend. Sie verdrängen in ihrem Anwendungsbereich die betreffende allgemeine Regelung des Verantwortlichkeitsgesetzes. Dieses kommt auch nicht ergänzend zur Anwendung; es kann demnach nicht als Auffangregelung angerufen werden, wenn eine Spezialhaftungsordnung für bestimmte Schäden keinen oder keinen vollständigen Ersatz vorsieht. Das Verantwortlichkeitsgesetz steht im Verhältnis zu den besonderen Entschädigungsregelungen auf dem Boden der sogenannten exklusiven Gesetzeskonkurrenz und ist zu ihnen in diesem Sinne subsidiär (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 86/01 vom 17. Juli 2003 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 129 V 394).

Die Haftungsbestimmungen des BVG (Art. 56a und 73 BVG) gingen deshalb im konkreten Fall dem VG als lex specialis vor (E. 3.3 und 5.3).

4A_655/2012: Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen in Medizinalhaftungsfällen (amtl. Publ.)

In Medizinalhaftungsfällen gestützt auf öffentliches kantonales Verantwortlichkeitsrecht gegen ein öffentlich-rechtlich organisiertes Spital steht nur die Beschwerde in Zivilsachen bzw. subsidiär die Verfassungsbeschwerde zur Verfügung (Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG).

In einem Grundsatzentscheid hat das Bundesgericht entschieden, dass in Medizinalhaftungsfällen nur die Beschwerde in Zivilsachen (bzw. eine Verfassungsbeschwerde) offen steht, selbst wenn sich die spitalärztliche Haftung auf öffentliches kantonales Recht abstützt und sich die geltend gemachten Ansprüche gegen ein öffentlich-rechtlich organisiertes Spital richten (BGer. 4A_655/2012 vom 25. Februar 2013, E. 1).

Begründet wird der Entscheid damit, dass Medizinalhaftungsfälle spezifische Fragen aufwerfen, die unabhängig davon, ob die Haftungsgrundlage privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur ist, nach einheitlichen Grundsätzen zu beantworten sind. Die Grenze zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht sei in diesen Fällen ohnehin nicht immer erkennbar, weshalb es angezeigt sei, alle Medizinalhaftungsfälle der ersten Zivilkammer des Bundesgerichts zuzuweisen und lediglich die Beschwerde in Zivilsachen bzw. subsidiär die Verfassungsbeschwerde zuzulassen (E. 1.5).

1.5 Même s'il est vrai que le droit public cantonal peut renoncer à l'exigence d'une faute, il n'en demeure pas moins que les conditions de la responsabilité médicale, que celle-ci repose sur le droit privé ou sur le droit public, sont par ailleurs les mêmes et posent des problèmes spécifiques. De surcroît, la frontière entre le droit public et le droit privé, dans cette matière, n'est pas toujours très perceptible pour le justiciable: des médecins privés envoient leurs patients faire des examens dans un hôpital public tout en poursuivant leur traitement, tandis que des médecins d'hôpitaux publics sont autorisés à avoir une clientèle privée. Il paraît donc opportun, au moins au niveau du Tribunal fédéral, de soumettre toutes ces causes à la même voie de recours et de charger une seule et même cour de dégager une jurisprudence assurant l'application uniforme du droit.

L'art. 72 al. 2 LTF soumet désormais au recours en matière civile des causes qui relèvent du droit public. La liste figurant à l'art. 72 al. 2 let. b LTF est précédée de l'adverbe " notamment ", ce qui montre qu'elle n'est pas exhaustive. Dans un arrêt de principe rendu le 13 juin 2007 - que les autorités fribourgeoises peuvent d'autant moins ignorer qu'il concernait une cause provenant de ce canton -, le Tribunal fédéral a jugé que la responsabilité médicale, lorsqu'elle est soumise au droit public cantonal, donne lieu à des décisions qui sont certes prises en application du droit public, mais qui se rapportent à une matière qui doit être considérée comme connexe au droit civil au sens de l'art. 72 al. 2 let. b LTF (ATF 133 III 462 consid. 2.1 p. 465).

Il en résulte qu'une décision rendue dans ce domaine, même fondée sur le droit public cantonal, ne peut être attaquée devant le Tribunal fédéral que par la voie du recours en matière civile ou, si la valeur litigieuse est insuffisante, du recours constitutionnel, adressé à la première Cour de droit civil de cette juridiction (art. 31 al. 1 let. d du Règlement du Tribunal fédéral du 20 novembre 2006; RS 173.110.131).

WEKO dehnt Untersuchung im Bereich Strassen-, Hoch- und Tiefbau im Kanton Graubünden auf weitere Unternehmen aus

Die Wettbewerbskommission (WEKO) hat am 30. Oktober 2012 im Bereich des Strassen-, Hoch- und Tiefbaus eine Untersuchung gegen verschiedene Unternehmen im Unterengadin eröffnet. Die WEKO geht davon aus, dass sich die Untersuchungsadressaten an Wettbewerbsabreden beteiligt haben, welche die Koordination der Zuteilung von Ausschreibungen sowie eine Aufteilung von Bauprojekten und Kunden zum Inhalt hatten (siehe unseren Bericht hier).

Mit Medienmitteilung vom 24. April 2013 gibt die WEKO nun bekannt, dass sie diese Untersuchung am 22. April 2013 auf weitere Unternehmen im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Graubünden ausgedehnt hat. Bei diesen neu von der Untersuchung betroffenen Unternehmen wurden ebenfalls Hausdurchsuchungen durchgeführt.

2C_356/2012: Bewilligungspflichtiger Personalverleih bei Betreuungs- und Haushaltsdiensten in Privathaushalten

Bewilligungspflichtiger Personalverleih im Sinne des AVG (SR 823.11) liegt vor, wenn eine GmbH einen 24-Stunden-Service anbietet, bei dem die betreuende Person rund um die Uhr bei der zu betreuenden Person weilt, ein Zimmer bezieht und vollständig in deren Privathaushalt eingegliedert wird.

Zur Abgrenzung des Personalverleihs von einem Auftragsverhältnis hielt das Bundesgericht folgendes fest (BGer. 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013, E. 3.2):

Im Rahmen des Verleihvertrags verpflichtet sich der Personalverleiher demnach nicht zur Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung, die er durch Hilfspersonen ausführen lässt, sondern vielmehr dazu, dass er entsprechende Arbeitnehmer sorgfältig auswählt und gegen Entgelt dem Einsatzbetrieb unter Einräumung wesentlicher Weisungsbefugnisse überlässt (Botschaft zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, BBl 1985 II 556, Ziff. 233.1; CHRISTIAN DRECHSLER, Personalverleih: unscharfe Grenzen, AJP 2010 S. 314 ff.; HUBERT STÖCKLI, "Ménage à trois" bei der Temporärarbeit, recht 2010, S. 137 ff., 139 ff.; ANDREAS RITTER, Das revidierte Arbeitsvermittlungsgesetz, Diss., 1994, S. 19 ff.). Der wesentliche Unterschied zwischen Personalverleih und einem Auftragsverhältnis besteht darin, dass beim Auftrag kein Subordinationsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne zwischen dem Dienstleistungserbringer und dem Empfänger der Dienstleistung besteht (vgl. Art. 321 d OR; vgl. dazu STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 2 ff., 5 zu Art. 321d OR): Der Beauftragte sucht und akquiriert seine Einsätze für sich selbst und ist für verschiedene Auftraggeber gleichzeitig tätig, ohne von einem einzigen Auftraggeber wirtschaftlich oder organisatorisch abhängig zu sein (ROLAND BACHMANN, Verdeckter Personalverleih: Aspekte zur rechtlichen Ausgestaltung, zur Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih und zum Verleih mit Auslandsberührung, ArbR 2010, S. 53 ff., 62). Demgegenüber ist der durch Personalverleih entliehene Arbeitnehmer den Weisungen des Dritten bzw. des Einsatzbetriebs unterstellt: Er wird in die Betriebsorganisation eines Dritten eingegliedert, wobei Letzterem dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, Personen wie Arbeitnehmer zu beschäftigen, ohne mit ihnen ein Arbeitsverhältnis einzugehen; das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher besteht fort (BACHMANN, a.a.O., S. 57; vgl. auch CHRISTIAN SENTI, Auftrag oder Personalverleih?, St. Galler Tagung zum Arbeitsrecht vom 30. November 2012, S. 7, abrufbar unter: http://www.9450.ch/index.php?option=com_docman& task=doc_details&gid=50&Itemid=54, besucht am 19. Februar 2013).

Gemäss Bundesgericht muss die Abgrenzung in jedem Einzelfall aufgrund des jeweiligen Vertragsinhalts und der Umschreibung der konkreten Tätigkeit im Einsatzbetrieb vorgenommen werden, wobei auch Betreuungs- und Haushaltsdienste vom AVG erfasst werden können (E. 3.5). In solchen Fällen liegt bewilligungspflichtiger Personalverleih vor, wenn der Privathaushalt, der die Dienstleistung in Anspruch nimmt, das (zumindest geteilte) Weisungsrecht eines Arbeitgebers ausübt. Das ist dann der Fall, wenn dem Kunden und Patienten das Recht zusteht, die geschuldeten Dienstleistungen einseitig zu konkretisieren (E. 3.6).

Im konkreten Fall strebte die GmbH mit ihrem Dienstleistungsangebot an, einen Beitrag zur Erhaltung der Lebensqualität von behinderten und älteren Personen zu leisten, indem diese Kunden rund um die Uhr eine Betreuungsperson zur Verfügung haben, um so möglichst lange im gewohnten Umfeld verbleiben und den Alltag mit der betreuenden Person bewältigen zu können (E. 4.2.1). Im Vordergrund standen dabei die jeweiligen Bedürfnisse der betreuten Person (Körperpflege, Hilfeleistungen beim Duschen usw.) und allgemeine Haushaltsdienste (Einkaufen, Kochen, Reinigungsarbeiten usw.), die jeweils nach den spezifischen Wünschen der Kunden verrichtet wurden (E. 4.2.2). Die Haupttätigkeit bestand somit in der Erbringung von Haushalts- und Betreuungsdiensten nach den Bedürfnissen und Wünschen der betreuten Person im Rahmen einer vollständigen Einordnung der Mitarbeiter der GmbH in deren Privathaushalt (E. 4.2.2, 4.2.3 und 4.4).