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BVGer bestätigt Busse gegen Nikon AG, stützt sich auf Elmex-Rechtsprechung

Mit Urteil vom 16. September 2016 hat das Bundesverwaltungsgericht eine Busse der Wettbewerbskommission gegen Nikon AG wegen unzulässigen vertikalen Gebietsabreden bestätigt.

Nach den Feststellungen der WEKO Ende 2011 hatte Nikon durch Export- und Importverbote in den Verträgen mit Vertriebspartnern im In- und Ausland den Parallelhandel in die Schweiz behindert und so den Markt abgeschottet. Der von Nikon praktizierte Gebietsschutz habe den Wettbewerb auf den relevanten Schweizer Märkten zwar nicht beseitigt, aber doch erheblich beeinträchtig (siehe auch hier). Die WEKO sanktionierte Nikon mit CHF 12.5 Mio, wobei das Gericht diese Sanktion nun auf CHF 12 Mio reduziert hat.

In seinen Erwägungen hat sich das Gericht erwartungsgemäss in wesentlichen Punkten auf den derzeit noch nicht veröffentlichten Elmex-Entscheid des Bundesgerichtes (2C_180/2014 vom 28. Juni 2016; vgl. auch hier) gestützt. Bei der Beurteilung der Erheblichkeit der Wettbewerbsabrede wurden quantitative Elemente, also das Schädigungspotential aufgrund der Marktanteile wie auch tatsächlich vorhandene Marktauswirkungen, im Einklang mit dem Elmex-Entscheid nicht mehr geprüft. Das Gericht hat quantitative Elemente allerdings mit Blick auf die Schwere der Wettbewerbsverzerrung zur Bemessung der Sanktionshöhe berücksichtigt.

Mit dem Urteil in Sachen Nikon liegt ein erster Gerichtsentscheid unter dem neuen Regime der per se-Erheblichkeit von Wettbewerbsabreden gemäss der Elmex-Rechtsprechung des Bundesgerichtes vor. Die Erheblichkeit von Wettbewerbsabreden ist demnach im Bereich der kritischen Wettbewerbsparameter (insb. Preis, Menge, Gebiet), für die das Kartellgesetz in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG eine wiederlegbare Vermutung der Beseitigung funktionierenden Wettbewerbs vorsieht, bereits aufgrund des Inhalts der Abrede erstellt. Vorbehalten bleibt allerdings die Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG.

Im Übrigen besteht nach Auffassung des Gerichts mit Bezug auf die Elmex-Rechtsprechung wegen der ausstehenden Begründung noch eine Unsicherheit dahingehend, ob neben dem Verzicht auf den Nachweis tatsächlicher Auswirkungen auch auf den Nachweis der tatsächlichen Umsetzung einer Wettbewerbsabrede verzichtet werden kann (E 7.5.6 (Hervorhebung hinzugefügt):
Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das Bundesgericht in öffentlicher Beratung die Beschwerde gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Elmex abgewiesen (2C_189/2014; noch nicht publiziert). Anlässlich der mündlichen Beratung hat das Gericht mit Mehrheitsbeschluss erwogen, Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG seien unbesehen quantitativer Kriterien grundsätzlich erheblich, vorbehältlich blosser Bagatellfälle. Quantitative Kriterien seien allenfalls im Rahmen der Prüfung, ob wirksamer Wettbewerb beseitigt werde, sowie bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen. Der höchstrichterliche Urteilsspruch bezieht sich, soweit ersichtlich, nicht nur auf die Marktanteile der an der Abrede beteiligten Unternehmen, sondern darüber hinaus auch auf die tatsächlichen Auswirkungen der Abrede. Eine Abkehr vom Umsetzungserfordernis [ist] damit indes offenbar nicht verbunden (s.o., E. 7.2). Näheren Aufschluss ist in diesem Punkt von der schriftlichen Urteilsbegründung zu erwarten.
Weitere Informationen: Urteil B-581/2012 vom 16. September 2016.

4A_333/2016: Beweislast für das Vorliegen einer Doppelversicherung liegt bei der Versicherung

In einer versicherungsrechtlichen Auseinandersetzung war umstritten, welche Partei die Beweislast für das Vorliegen einer Doppelversicherung trägt (Urteil 4A_333/2016 vom 18. August 2016).

Bei Doppelversicherung haftet jeder Versicherer für den Schaden in dem Verhältnis, in dem seine Versicherungssumme zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen steht (E. 3.4.1).

Gemäss Bundesgericht bezweckt die Einrede der Doppelversicherung die (teilweise) Befreiung von der vertraglichen Leistungspflicht. Folglich muss die Versicherung beweisen, dass dem Versicherten aus einem anderen Versicherungsvertrag ein Anspruch auf Deckung seines Schadens zusteht (E. 3.4.1).

Sie hat dabei auch nachzuweisen, dass die mehreren Versicherungssummen den Versicherungswert übersteigen, was die Bezifferung der einzelnen (Teil-)Versicherungssummen voraussetzt (E. 3.4.2).

4A_69/2016: Bonus; Ermittlung eines sehr hohen Einkommens

Das Bundesgericht hatte Gelegenheit, seine Rechtsprechung zur Ermittlung eines sehr hohen Einkommens bei Bonusstreitigkeiten weiter zu erläutern (Urteil 4A_69/2016 vom 17. August 2016).

Die Beschwerdeführerin hatte vor Bundesgericht geltend gemacht, die Vorinstanz habe nicht auf die Einkünfte abgestellt, die dem Arbeitnehmer im Jahr 2008 tatsächlich zugeflossen seien. Die Vorinstanz hatte den fünffachen Medianlohn des Jahres 2008 herangezogen und davon den Fixlohn abgezogen. Der Differenzbetrag bildete gemäss Vorinstanz einen variablen Lohnbestandteil. Nur der darüber hinausgehende Barbonus sei eine Gratifikation, auf die der Arbeitnehmer keinen Anspruch habe (E. 4.3).

Das Bundesgericht verwarf die Erwägungen der Vorinstanz. Zur Ermittlung, ob der Arbeitnehmer ein sehr hohes Gesamteinkommen erzielte, sei auf die tatsächlichen, aussagekräftigen Einkünfte aus dem Arbeitsvertrag abzustellen. Da allein schon der im Februar 2008 ausbezahlte Barbonus (für das Jahr 2007) mehr als doppelt so gross war wie der fünffache Medianlohn des Jahres 2008, erzielte der Arbeitnehmer ein sehr hohes Gesamteinkommen. Die als freiwillig vereinbarte Bonusleistung durfte deshalb nicht in einen variablen Lohnbestandteil umqualifiziert werden (vgl. zum Ganzen E. 4.3).

4A_152/2016: Entschädigung des Versicherungsmaklers (amtl. Publ.)


Die B. AG (Beschwerdegegnerin, Versicherungsmaklerin) vermittelte der A. Stiftung (Beschwerdeführerin, Versicherungsnehmerin) in den letzten Monaten des Jahres 2012 vier Versicherungsverträge für das Jahr 2013. Im Dezember 2012 kündigte die A. Stiftung den Versicherungsmaklervertrag mit sofortiger Wirkung, was sie im Januar 2013 den Versicherern mitteilte. Sämtliche Courtagen seien ausschliesslich an den neuen Versicherungsmakler auszubezahlen.

In der Folge versuchte die B. AG erfolglos, bei drei Versicherern eine Courtage erhältlich zu machen. Der vierte Versicherer kündigte an, die bereits bezahlte Courtage zurückzufordern. Die Versicherer stellten sich auf den Standpunkt, die Courtage sei an denjenigen Makler auszurichten, der bei Geltungsbeginn des Versicherungsvertrages vom Versicherungsnehmer mit dem Maklermandat betraut sei.

Die B. AG klagte darauf gegen die A. Stiftung. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage ab. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess dagegen die Berufung gut und schützte die Klage der B. AG. Das Bundesgericht wiederum hiess die Beschwerde gut und wies die Klage der B. AG ab (Urteil 4A_152/2016 vom 26. August 2016).

Das Bundesgericht ergriff die Gelegenheit und äusserte sich ausführlich zum Entschädigungsmodell für Versicherungsmakler. Im vorliegenden Fall war die Vermittlung von Bruttopolicen zu beurteilen. Bei diesem Modell wird im Versicherungsmaklervertrag vereinbart, die Entschädigung des Versicherungsmaklers erfolge über die Courtage, die ihm der Versicherer ausrichtet. Der Versicherer rechnet die Courtage in die offerierte Versicherungsprämie mit ein, wodurch die Courtage wirtschaftlich betrachtet durch den Versicherungsnehmer finanziert wird (E. 4.1.2).

Gemäss Bundesgericht konnte die vertragliche Vereinbarung nur so verstanden werden, dass die B. AG auf eine direkte Zahlung seitens der A. Stiftung verzichtete und sich dafür die Courtage der Versicherer ausbedingte. Der B. AG stand deshalb kein vertraglicher Erfüllungsanspruch auf Zahlung der Courtage gegen den Versicherungsmakler zu (E. 4.6.2 und 4.6.3).

Weiter untersuchte das Bundesgericht die zeitliche Abgrenzung der Courtageansprüche bei einem Wechsel des Versicherungsmaklers. Usanzgemäss wird die Courtage bei einem Maklerwechsel nicht pro rata temporis abgerechnet. Der Anspruch auf die Courtage entsteht erst nach Beginn des Versicherungsmaklervertrages mit der Fälligkeit der Versicherungsprämie und damit zeitlich verzögert zu den bis dahin erbrachten Maklerleistungen. Die Versicherer waren deshalb im Jahr 2013 nicht verpflichtet, der B. AG eine Courtage zu entrichten, obwohl sie die für dieses Jahr abgeschlossenen Versicherungsverträge vermittelt hatte (E. 5.2).

8C_90/2016: Lohnfortzahlung bei Aufschub der Mutterschaftsentschädigung nach EOG (amtl. Publ.)

A. war beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau (AWA) angestellt und gebar am 1. September 2014 ihre Tochter. Da das Kind aus medizinischen Gründen bis Ende Oktober 2014 hospitalisiert war, schob A. den Mutterschaftsurlaub auf und bezog diesen erst nach der Entlassung ihrer Tochter aus dem Spital.

Das AWA verfügte, A. habe keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung für die Zeit bis zur Entlassung des Kindes aus dem Spital. Die Personalrekurskommission des Kantons Thurgau bestätigte diesen Entscheid, und das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die dagegen erhobene Beschwerde ab. Das Bundesgericht hiess dagegen die Beschwerde gut und stellte fest, dass A. Anspruch auf vollen Lohnersatz für die Zeit zwischen Niederkunft und der Entlassung der Tochter aus dem Spital hat (Urteil 8C_90/2016 vom 11. August 2016).

Im Wesentlichen erwog das Bundesgericht, Sinn und Zweck des Mutterschaftsurlaubs sei es, dass sich die Mutter von Schwangerschaft und Niederkunft erholen könne und ihr die nötige Zeit einzuräumen sei, sich in den ersten Monaten intensiv um ihr Kind zu kümmern, ohne dabei in finanzielle Bedrängnis zu geraten. Zugleich soll auch eine Entlastung der Arbeitgeber sowie eine Verbesserung der Chancen junger Frauen auf dem Arbeitsmarkt erreicht werden (E. 5.1).

Nach der Regelung des Kantons Thurgau wird der Mutterschaftsurlaub unterbrochen und unbezahlter Urlaub gewährt, wenn eine Mitarbeiterin den Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung nach EOG wegen längerem Spitalaufenthalt des Neugeborenen aufschiebt (E. 4.5). Im zu beurteilenden Fall sollte dies auch gelten, obwohl A. vor dem errechneten Termin insgesamt 14 Tage hospitalisiert und danach gemäss ärztlichem Attest während mehrerer Wochen arbeitsunfähig war (E. 5.2).

Gemäss Bundesgericht wird die freie Wahl der Mütter, vom bundesrechtlich vorgesehenen Aufschub der Mutterschaftsentschädigung nach Art. 16c Abs. 2 EOG Gebrauch zu machen, durch die thurgauische Regelung wesentlich beeinträchtigt oder aus finanziellen Überlegungen verunmöglicht.

Die Regelung sei umso stossender, als auch eine Mutter, die bei bester Gesundheit sei, zu einem unbezahlten Urlaub gezwungen werde, da sie aufgrund des Beschäftigungsverbots von Art. 35a Abs. 3 ArG in den ersten acht Wochen nach der Geburt gar nicht arbeiten dürfe (E. 6.1).

Die kantonale Regelung erwies sich aus diesen Gründen als bundesrechtswidrig (E. 6.2). A. hatte Anspruch auf vollen Lohnersatz, da ihre Arbeitsunfähigkeit nach der Niederkunft eingetreten und ausgewiesen war (E. 7.1 und 7.2).

4A_179/2016: Mitverschulden der Mutter an Verkehrsunfall des Kindes (amtl. Publ.)

X. war mit seinem Motorroller unterwegs. Auf dem Trottoir liefen B. (vier Jahre und elf Monate alt) und dessen Schwester C. (9 Jahre alt)  in die gleiche Richtung wie die Fahrtrichtung von X. B. begab sich unerwartet auf die Fahrbahn, wo er vom Motorroller des X. mit einer Geschwindigkeit von ungefähr 60 km/h erfasst wurde. Am Unfallort betrug die signalisierte Höchstgeschwindigkeit 60 km/h.

Im Strafverfahren stellte das Tribunal de police du canton de Genève im Zivilpunkt fest, X. sei für den Unfall alleine verantwortlich. X. appellierte gegen das Urteil und verlangte under anderem eine Reduktion seiner Haftungsquote im Innenverhältnis auf 70%.

Die Chambre pénale d'appel wies die Berufung ab. Das Bundesgericht hiess hingegen die von X. erhobene Beschwerde teilweise gut und setzte die Haftungsquote von X. im Innenverhältnis um 30% auf 70% herab und reduzierte die von der Mutter geforderte Genugtuung (Urteil 4A_179/2016 vom 30. August 2016).

X. hatte geltend gemacht, die Mutter der beiden Kinder treffe ein Verschulden. Die Mutter begleitete üblicherweise die Kinder auf dem Schulweg, war aber am Unfalltag verhindert, weshalb sie B. in die Obhut ihrer neunjährigen Tochter gab (E. 4.1).

Das Bundesgericht bejahte ein Verschulden der Mutter. Die Neunjährige sei zwar in der Lage gewesen, den Schulweg allein zu meistern. Ihr hätten jedoch die intellektuellen und physischen Voraussetzungen gefehlt, um auf B. aufzupassen und ihn vor den Gefahren des Strassenverkehrs zu schützen. B. litt an Hyperaktivität und war erst kürzlich zusammen mit seiner Mutter und Schwester in die Schweiz immigriert (E. 5.2).

FINMA: Anpassung des Rundschreibens "Offenlegung Banken"

Am 1. Juli 2016 sind die revidierten Too-big-to-fail-Vorschriften der Eigenmittelverordnung (ERV) für systemrelevante Banken in Kraft getreten.

In Hinblick darauf hat die FINMA ihr Rundschreiben "Offenlegung Banken" revidiert und eine Anhörung eröffnet.

Die Eigenmittelverordnung enthält neu einerseits Eigenmittelanforderungen für die Weiterführung einer Bank (Going-Concern-Prämisse) und andererseits Anforderungen an zusätzliche verlusttragende Mittel (Gone-Concern-Prämisse). Das revidierte Rundschreiben enthält entsprechende Ausführungsbestimmungen.

Die Anhörung zum revidierten Rundschreiben dauert bis 7. November 2016. Die neuen Vorschriften sollen dann per 31. Dezember 2016 in Kraft treten.

Für weitergehende Informationen siehe Website FINMA.

4A_160/2016: Organisationsmängelverfahren, streitgenössische Nebenintervention (amtl. Publ.)

Gegenstand dieses Urteils bildete ein Gesuch um Anordnung der zur Beseitigung eines Organisationsmangels bei einer Aktiengesellschaft notwendigen Massnahmen (Art. 731b OR). Die Aktiengesellschaft verfügte aufgrund einer Pattsituation im Aktionariat über keinen Verwaltungsrat mehr.

Zwei Aktionäre der Gesellschaft nahmen als Nebenintervenienten auf Seiten der Aktiengesellschaft und ein Aktionär nahm als Nebenintervenient auf Seiten der Gesuchstellerinnen am Verfahren teil. Das Bezirksgericht Appenzell I.Rh. versuchte in einer Parteiverhandlung zunächst, zwischen den Hauptparteien einerseits und den Nebenintervenienten andererseits eine Gesamtlösung für das weitere Vorgehen bzw. die Auflösung der Aktiengesellschaft zu finden. Nachdem dies gescheitert war, entliess das Bezirksgericht die Nebenintervenienten. In der Folge einigten sich die Hauptparteien auf ein Vorgehen zur Behebung des Organisationsmangels. Dieses sah hauptsächlich vor, dass sämtliche Inhaberaktien der Aktiengesellschaft unter den Aktionären versteigert werden. Sollte die Versteigerung nicht gelingen, sollte die Aktiengesellschaft liquidiert werden. Zu diesem Zweck wurden die Aktionäre unter anderem und unter Strafandrohung von Art. 292 StGB verpflichtet, ihre Aktienzertifikate im Original beim eingesetzten Sachwalter der Aktiengesellschaft zunächst treuhänderisch und nach erfolgter Versteigerung endgültig zu hinterlegen. Die Hauptparteien verzichteten zudem auf die Ergreifung eines Rechtsmittels. Das Bezirksgericht genehmigte diesen Vergleich und ordnete insbesondere die Herausgabe der Aktienzertifikate unter Strafandrohung an.

Gegen diesen Entscheid erhob einer der Nebenintervenienten Berufung, eventualiter Beschwerde. Das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. trat auf das Rechtsmittel mangels Legitimation des Nebenintervenienten nicht ein. Es stützte sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach ein Nebenintervenient insbesondere dann kein Rechtsmittel ergreifen kann, wenn die Hauptpartei sich der Beschwerde widersetzt oder das Urteil akzeptiert, mithin ausdrücklich oder konkludent den Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels erklärt (BGE 142 III 271, E. 1.1 (vorgestellt bei Swissblawg); BGE 138 III 537, E. 2.2.2).

Der beschwerdeführende Nebenintervenient anerkannte diese Rechtsprechung. Ebenso bestritt er nicht, dass vorliegend die Hauptpartei mit ihrem Verzicht auf das Ergreifen eines Rechtsmittels sich implizit der von ihm vorgenommenen Prozesshandlung widersetzte. Er machte jedoch geltend, dass dieser Grundsatz im hier zu beurteilenden Fall nicht zur Anwendung gelangen könne, da sich der Entscheid des Bezirksgerichts direkt gegen ihn und sein Eigentum richte, indem die Versteigerung seiner Aktien angeordnet und er unter Strafandrohung verpflichtet werde, seine Aktienzertifikate dem Sachwalter auszuhändigen (E. 2).

Das Bundesgericht wies zunächst darauf hin, dass sich das Urteil des Bezirksgerichts grundlegend vom Regelfall einer Nebenintervention unterscheide, bei welchem das Sachurteil nur gegenüber den Hauptparteien vollstreckbar sei (E. 2.3.3). Die vom Bezirksgericht Appenzell I.Rh. angeordnete Versteigerungsanordnung sei von der Wirkung her vergleichbar mit einem Urteil, mit dem ein Beschluss der Generalversammlung auf Anfechtungsklage hin aufgehoben oder mit dem eine Gesellschaft auf Auflösungsklage hin aufgelöst werde. Ein solches Urteil wirke nicht nur zwischen den Hauptparteien, sondern gegenüber allen an der Gesellschaft beteiligten Aktionären. Aufgrund der Anordnungen des Bezirksgerichts, teilweise unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB, könne denn auch das Urteil direkt gegen die Nebenintervenienten vollstreckt werden (E. 2.3.2).

Daraufhin verwies das Bundesgericht auf die in früheren kantonalen Zivilprozessordnungen (Aargau, Appenzell A.Rh., Bern, Freiburg, Jura, Obwalden, Solothurn, Neuenburg) und nach wie vor in Art. 15 Abs. 3 BZP vorgesehene streitgenössische Nebenintervention. Diese kam in Fällen zur Anwendung, in denen das zwischen den Hauptparteien ergangene Urteil direkte Wirkung auch gegenüber dem Nebenintervenienten entfaltete. Im Unterschied zur gewöhnlichen ("abhängigen") Nebenintervention erhalte der Nebenintervenient in der streitgenössischen Nebenintervention die Stellung eines Streitgenossen. Dieser könne den Prozess unabhängig von der unterstützten Hauptpartei führen und insbesondere gegen deren Willen ein Rechtsmittel einlegen (E. 2.3.4).

Die schweizerische ZPO enthalte - so das Bundesgericht weiter - keine ausdrückliche Bestimmung zur streitgenössischen Nebenintervention. Dabei lasse sich aus den Materialien nicht ableiten, dass der Gesetzgeber die streitgenössische Nebenintervention habe ausschliessen wollen. So gehe aus der Botschaft nicht hervor, weshalb auf eine ausdrückliche Regelung verzichtet worden sei. Zudem sei den Kommissionsprotokollen nicht zu entnehmen, dass über das Bedürfnis nach einer entsprechenden Regelung überhaupt diskutiert worden wäre. Vielmehr ergebe sich aus dem Protokoll einer Sitzung der Expertenkommission, dass sich der Nebenintervenient "grundsätzlich" nicht in Widerspruch zur Hauptpartei setzen dürfe. Diese Aussage suggeriere, dass es zu diesem Grundsatz eine Ausnahme gebe. Diese könne nur in denjenigen Konstellationen liegen, in welchen eine streitgenössische Nebenintervention zur Anwendung gelange; denn nur dort werde die Regel durchbrochen, wonach sich der Nebenintervenient nicht in Widerspruch zur Hauptsache setzen dürfe (E. 2.3.5).

Das Bundesgericht verwies anschliessend auf die in der Lehre zur eidgenössischen ZPO vertretenen Ansichten zur Zulässigkeit der streitgenössischen Nebenintervention. Es folgte derjenigen Meinung, welche die mangelnde ausdrückliche Regelung zwar bedauert, aber darauf hinweist, dass sich die Zulässigkeit der streitgenössischen Nebenintervention bereits aus dem materiellen Bundesrecht ergebe und damit nach wie vor zulässig sein müsse (E. 2.3.6):
...wenn ein Urteil nicht nur mittelbare Interventionswirkung, sondern kraft materiellen Rechts  direkte Wirkungen (Rechtskraft, Gestaltungswirkung oder Vollstreckbarkeit) gegenüber dem Nebenintervenienten entfaltet, kann es dem Nebenintervenienten nicht verwehrt sein, sich zu den Handlungen der unterstützten Hauptpartei in Widerspruch zu setzen (...). Das rechtliche Gehör der intervenierenden Person nach Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK würde mit der abhängigen Stellung, welche ihr Art. 76 Abs. 2 ZPO zuweist, nicht adäquat sichergestellt, wenn sich Folgen eines nachteiligen Handelns der Hauptpartei in direkten Urteilswirkungen niederschlagen und nicht mit der exceptio male gesti processus nach Art. 77 ZPO abgefedert werden können(...).
Gestützt auf diese Überlegungen erwog das Bundesgericht in diesem Verfahren, dass über das Organisationsmängelgesuch wie bei einer aktienrechtlichen Anfechtungs- oder Auflösungsklage in einem Urteil entschieden werde, welches (E. 2.3.7)
gegenüber allen Aktionären kraft materiellen Rechts notwendigerweise direkte Wirkungen entfaltet, die nicht nach Art. 77 ZPO in einem Folgeprozess beseitigt oder abgemildert werden können. (...) Beteiligt sich ein Aktionär aus freien Stücken als Nebenpartei am Verfahren, muss ihm mit Blick auf die für ihn potentiell nachteiligen Wirkungen des Organisationsmängelurteils die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten zukommen, der auch  gegen den Willen der Hauptpartei ein Rechtsmittel ergreifen kann.
Der Entscheid des Kantonsgerichts wurde deshalb aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung zurückgewiesen. 

2C_276/2016: Amtshilfe in Steuersachen an die Niederlande bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung erlaubt

Gemäss Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 12. September 2016 hat das Bundesgericht entschieden, die Amtshilfe in Steuersachen an die Niederlande bei Gruppenersuchen (entgegen dem Wortlaut des Protokolls zum DBA CH-NL) auch ohne Namensnennung zuzulassen.

Gestützt auf das aktuell gültige Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und den Niederlanden (DBA CH-NL) hatte die niederländische Steuerbehörde im Juli 2015 die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) um Herausgabe von Informationen über all jene UBS-Kunden ersucht, welche (i.) gemäss Bankakten über eine Domiziladresse in den Niederlanden verfügten und (ii.) der schriftlichen Aufforderung der UBS, einen genügenden Nachweis der Steuerkonformität zu erbringen, nicht nachgekommen waren (s. früheren Swissblawg-Beitrag). Das Amtshilfegesuch enthielt keine Namensangaben zu den betreffenden Personen.

Der niederländischen Steuerbehörde ging es vorliegend um folgende Informationen über betroffene UBS-Kunden: Namen, Geburtsdatum, Adressen, Bankkonto-Nummern und Kontostand. Die Beschwerde einer betroffenen Person gegen die Schlussverfügung der EStV vom November 2015 hiess das Bundesverwaltungsgericht im März 2016 gut (A-8400/2015) und hob die damit die angefochtene Schlussverfügung der EStV auf.

Zur Begründung stützte sich das Bundesverwaltungsgericht auf seine Auslegung des Protokolls zum DBA CH-NL, welches in Ziff. 'XVI zu Art. 26 des DBA' (lit. b) die Namensnennung als Voraussetzung für die Amtshilfe explizit erwähnt. Dementsprechend könne vorliegend mangels Namensnennung keine Amtshilfe geleistet werden. Der explizite Wortlaut dieses Protokolls stehe einer grosszügigeren Rechtsanwendung im Sinne des im Juli 2012 (betreffend Art. 26 OECD MA 26) aktualisierten Kommentares zum OECD Musterabkommens ebenso entgegen (bloss 'ergänzendes Hilfsmittel zur Auslegung') wie die entsprechenden Bestimmungen des Schweizer Steueramtshilfegesetzes (SR 651.1) bzw. der Verordnung dazu ('Staatsvertrags- vor Landesrecht').

Das Bundesgericht gelangt nun zur gegenteiligen Auffassung, wonach das DBA CH-NL und dessen Protokoll sehr wohl Gruppenanfragen ohne Namensnennungen zuliessen. Trotz explizitem Erfordernis der Namensnennung gemäss Protokoll zum DBA CH-NL gewichtete es den Zweck der Amtshilfe gemäss ebenjenem Protokoll höher: Der Zweck der Amtshilfe bestehe demnach darin,
einen möglichst weit gehenden Informationsaustausch in Steuerbelangen zu gewährleisten, ohne den Vertragsstaaten zu erlauben, „fishing expeditions“ zu betreiben. (s. Protokoll, Ziff. 'XVI zu Art. 26 DBA NL' [lit. c.]). 
Zudem sei bei der Auslegung dieser Bestimmung auch die Verständigungsvereinbarung zum Protokoll zum DBA CH-NL vom 31. Oktober 2011 zu beachten.
„Darin wird ausdrücklich  festgehalten, dass die Identifikation betroffener Personen aufgrund anderer Angaben als derjenigen des Namens und der Adresse erfolgen kann. Die Leistung von Amtshilfe bei Gruppenersuchen ohne Namensnennung kann [dagegen] ohne staatsvertragliche Grundlage nicht auf [blosser] Basis des innerstaatlichen Rechts, namentlich des Steueramtshilfegesetzes erfolgen. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die vom BD gestellte Anfrage keine unzulässige «fishing expedition» darstellt und die weiteren Voraussetzungen zur Leistung der Amtshilfe erfüllt sind.“ (aus der Medienmitteilung des BGer)
Die schriftliche Begründung soll erst in einigen Wochen vorliegen. Der vorliegende Entscheid ebnet den Weg für weitere Gruppenanfragen nach demselben (simplen) Muster.

Für weitere Informationen siehe auch: NZZ online vom 12. September 2016.

2C_6/2016: Architekturleistungen mit Honorarsumme von Fr. 300'000.-- / Aargauische Pensionskasse hätte Auftrag öffentlich ausschreiben müssen (amtl. Publ.)

Im zur amtlichen Publikation vorgesehenen Entscheid vom 18. Juli 2016 befasste sich das BGer mit der Frage, ob die Aargauische Pensionskasse (APK) bei der Vergabe von Unterhaltsarbeiten an Liegenschaften ihres Anlagevermögens an das kantonale Vergaberecht gebunden ist. Konkret ging es um einen Vertrag für Architekturleistungen mit einer Honorarsumme von Fr. 300'000.--, welcher von der APK ohne öffentliche Ausschreibung abgeschlossen wurde. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau entschieden hatte, dass das Geschäft öffentlich hätte ausgeschrieben werden müssen, gelangte die APK an das BGer, welches die Beschwerde abweist.

Zunächst prüft das BGer, ob sich die Unterstellung der APK unter das Vergaberecht bereits aus dem Staatsvertragsrecht ergibt. Einschlägig ist das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement der WTO [WTO-GPA]; SR 0.632.231.422) wonach Einrichtungen des öffentlichen Rechts u.a. dann in den Anwendungsbereich des Übereinkommens fallen, wenn sie entweder mehrheitlich öffentlich finanziert werden, öffentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung genommen wird oder das Leitungsorgan mehrheitlich öffentlich bestimmt wird. Da, so das BGer, keine dieser Voraussetzungen erfüllt sei, falle die APK nicht in den Anwendungsbereich des WTO-GPA. Indessen habe die Vorinstanz laut BGer willkürfrei entschieden, dass die APK von § 5 Abs. 1 lit. a des Submissionsdekrets des Kantons Aargau (SubmD, SAR 150.910) erfasst werde und die streitbetroffenen Aufträge dem kantonalen Vergaberecht unterstünden.

Sodann hält das BGer fest, dass der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 BV) durch den Umstand, dass das kantonale Recht öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen dem Vergaberecht unterstellt, nicht verletzt werde:
[D]as Berufsvorsorgerecht und das Vergaberecht [verfolgen] nicht die gleichen Ziele bzw. Regelungsgegenstände. Der Hauptfokus des Berufsvorsorgerechts liegt auf der Sicherheit und dem hinreichenden Ertrag der Vermögensanlagen (Art. 71 BVG), derjenige des Vergaberechts auf der wirtschaftlichen und diskriminierungsfreien Auftragsvergabe [...]. Die beiden Zielsetzungen korrelieren teilweise, aber nicht vollständig. Vor allem gehört zu den Zielsetzungen des Vergaberechts auch, dass nicht berücksichtigte Mitbewerber die Möglichkeit haben, die Auftragsvergabe anzufechten (Art. XX GPA; Art. 9 BGBM; Art. 15 ff. IVöB). Sodann enthält das Vergaberecht weitere Grundsätze, die bei der Auftragserteilung einzuhalten sind (Art. 11 ff. IVöB), aber nichts mit einer sicheren und ertragsstarken Vermögenslage zu tun haben. Das Vergaberecht hat daher zumindest teilweise einen anderen Regelungsgegenstand als das Berufsvorsorgerecht und bleibt neben diesem anwendbar, jedenfalls solange es dessen Sinn und Zweck nicht vereitelt oder über Gebühr erschwert [...] (E. 5.4.3.). 
Schliesslich sei auch keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; Gleichbehandlung der Konkurrenten) ersichtlich, da die APK ihre Tätigkeit nicht unter Wettbewerbsbedingungen erbringe und deshalb nicht den gleichen Regeln wie die Konkurrenten unterstellt sei.

5A_172/2016: Gebühren für den Rückzug einer Betreibung (amtl. Publ.)

Im vorliegenden, zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil hatte das Bundesgericht zu entscheiden, ob das Betreibungsamt für den Rückzug einer Betreibung eine Gebühr verlangen darf. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die SVA Zürich hatte beim BA Niederhasli-Niederglatt den Rückzug der von ihr gegen A. angehobenen Betreibungen erklärt und um Löschung derselben im Register ersucht. Das BA teilte mit, dass dem Begehren entsprochen worden sei und verfügte gestützt auf Art. 42 GebV SchKG eine Gebühr von CHF 5 für die „Protokollierung Abstellung“ (sowie weitere Kosten, total CHF 18.30). Gegen diese Verfügung erhob die SVA Beschwerde und beantragte die Feststellung, dass die Protokollierung der Abstellung einer Betreibung kostenfrei sei. Während die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde abwies, hiess die obere Aufsichtsbehörde die Beschwerde gut und hob die Verfügung des BA auf. Hiergegen gelangte das BA mit Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht.

Das Bundesgericht erwog zunächst (E. 3.2.), dass alle Verrichtungen der Vollstreckungsorgane der Kostenpflicht unterliegen, soweit das SchKG oder die GebV SchKG keine Ausnahmen vorsehen. Welche Kosten zu erheben seien, bestimme ausschliesslich die GebV SchKG; andere als in diesem Erlass vorgesehenen Gebühren und Auslagen seien nicht zulässig.

Anschliessend (E. 3.3. und 3.4.) prüfte das Bundesgericht, ob und gegebenenfalls welche Kosten dem Gläubiger im Falle eines Betreibungsrückzugs auferlegt werden können. Zwar finde sich in der GebV SchKG keine spezifische Gebühr dafür. Hingegen sei für Tätigkeiten des Betreibungsamtes, welche in Art. 16-41 GebV SchKG nicht besonders tarifiert sind, gemäss Art. 42 GebV SchKG eine Gebühr von CHF 5 zu erheben; wer das Betreibungsamt in Anspruch nehme, habe für die dadurch entstehenden Kosten aufzukommen. Von der Erhebung einer Gebühr sei nur abzusehen, wenn die GebV SchKG für die konkrete Verrichtung des Betreibungsamtes eine Ausnahme vorsehe.

Zur Protokollierung des Betreibungsrückzugs erwog das BGer (E. 3.5.):
„Die Protokollierung des Betreibungsrückzugs […] stellt eine Amtshandlung des Betreibungsamtes dar, für welche die GebV SchKG keine tarifierte Gebühr enthält, gleichzeitig aber auch keine Ausnahme von der Gebührenpflicht vorsieht. Damit kann eine Gebührenpflicht einzig auf Art. 42 GebV SchKG abgestützt werden. […] Welche Hintergründe [für den Rückzug der Betreibung] eine Rolle spielen könnten, ist für das Betreibungsamt nicht von Interesse.“ 
Das Bundesgericht verwarf damit auch die Auslegung der Vorinstanz, wonach der Gesetzgeber die Tilgung von Schulden habe belohnen wollen und daher die Löschung einer Betreibung gebührenfrei erfolgen solle (E. 2.1. und E. 3.5.). Daran vermöge auch die Wegleitung für den Bezug von Gebühren der Betreibungs- und Gemeindeammann-/ Stadtammannämter des Kantons Zürich vom 27. Juli 2011, welche Gebührenfreiheit vorsieht, nichts zu ändern, da diese Wegleitung kein objektives Recht darstelle und nur im Rahmen der GebV SchKG überhaupt Geltung beanspruchen könnte (E. 3.6.).

Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass die von der Vorinstanz angenommene Gebührenfreiheit für die Protokollierung eines Betreibungsrückzugs bundesrechtswidrig sei, und hiess die Beschwerde des BA gut (E. 3.8.).

6B_1122/2015: Beendigung eines Verstosses gegen UWG 3 I lit. b und p i.V.m. UWG 23; Gehilfenschaft

Das BGer hatte die strafrechtliche Mitverantwortung eines in Deutschland ansässigen Dienstleisters im Zusammenhang mit dem Versand von Formularen zur Korrektur angeblich bestehender Einträge in sogenannten "Branchenbüchern" (UWG 3 I lit. b und p) zu prüfen. Das BGer hielt dabei fest, dass mit Bezug auf Handlungen nach dem Versand der Eintragungsvorschläge (Versand von Rechnungen und Mahnungen; Abschluss von Vergleichen) nicht in Frage kam:
Vorliegend sind sämtliche Tatbestandsmerkmale bereits mit dem Versand der zur Diskussion stehenden Faxe verwirklicht. Damit ist die Straftat nicht nur vollendet, sondern auch beendet. Nach der Beendigung ist die Mitwirkung eines Dritten nicht mehr möglich [...]. Als die B. GmbH & Co. KG [die Hilfsperson] den Adressaten der Eintragungsvorschläge Rechnung stellte, diese mahnte oder Vergleiche abschloss, waren die in Art. 23 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. b und p UWG umschriebenen Straftaten bereits beendet. Mittäterschaft oder Gehilfenschaft waren zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich; der Beschwerdeführer hat sich durch die  nach dem Versand der Eintragungsvorschläge erfolgten Rechnungen, Mahnungen und Vergleiche nicht strafbar gemacht.
Demgegenüber war der Dienstleister wegen früherer Handlungen als Gehilfe zu bestrafen.

Die B. GmbH & Co. KG schloss den Dienstleistungsvertrag mit der A. SRL ab,  bevor diese in den vier zur Anklage gebrachten Fällen die Korrekturangebote versandte. Die A. SRL konnte somit auf die Unterstützung der B. GmbH & Co. KG bzw. des Beschwerdeführers zählen, um nach dem Versand der Formulare ihre angeblichen Forderungen einzutreiben. Der Beschwerdeführer förderte auf diese Weise die Straftat der A. SRL, was als Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB zu qualifizieren ist. Mittäterschaft ist indes zu verneinen, zumal der Beschwerdeführer - nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) - mit der Erstellung und dem Versand der Formulare nichts zu tun hatte (Urteil, S. 14).

4A_109/2016: Nachschieben von Kündigungsgründen bei fristloser Entlassung (amtl. Publ.)

B. war bei der A. AG als Chief Operating Officer (COO) angestellt. Nach rund 17 Monaten kündigte B. den Arbeitsvertrag ordentlich. Einen Monat später kündigte die B. AG fristlos.

B. hatte in einer E-Mail an eine wichtige Vertragspartnerin der A. AG in Brasilien einen Link auf einen Artikel geschickt, in dem es um den Vater des Präsidenten des Verwaltungsrates der A. AG ging. Der Vater habe gemäss Artikel über Jahre hinweg Kunstwerke mit fragwürdigen Zuschreibungen vermittelt. Nach dem Tod des Vaters habe sich herausgestellt, dass die Kunstwerke keine Originale, sondern lediglich Kopien, Schüler- und Werkstattarbeiten waren. Die E-Mail enthielt den Schlusssatz "for all your work, please ensure all is on paper/contracted" (Urteil 4A_109/2016 vom 11. August 2016, E. 3.1).

Mit der Klageantwort schob die A. AG den Kündigungsgrund nach, B. habe eine Festplatte mit zahlreichen wichtigen Geschäftsdaten vom Pult eines Mitarbeiters entwendet und kopiert (E. 3.2).

Das Bezirksgericht Kreuzlingen hiess die Klage von B. teilweise gut. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies die Berufung der A. AG ab. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit darauf einzutreten war.

Das Bundesgericht bestätigte die vorinstanzliche Auffassung, wonach das Versenden der E-Mail allein nicht genügte, um die fristlose Kündigung zu rechtfertigen (E. 3.1 und 5.2). Der Kündigungsgrund der entwendeten Festplatte konnte nicht mehr nachgeschoben werden, da dieser Umstand bei der Kündigung zwar bekannt war, aber in der Kündigungsbegründung nicht genannt wurde (E. 5.1).

Das Bundesgericht hielt überdies fest, dass nur Umstände als Kündigungsgründe nachgeschoben werden können, die sich vor der fristlosen Kündigung abgespielt haben und die im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung weder bekannt waren noch bekannt sein konnten. Zu fragen sei in solchen Fällen, ob der Umstand zu einem Vertrauensbruch hätte führen können, wenn er der kündigenden Partei bekannt gewesen wäre. Entscheidend sei, ob aufgrund des nachgeschobenen Grundes davon auszugehen ist, dass die geltend gemachten Gründe insgesamt einen hinreichenden Vertrauensverlust hätten bewirken können (zum Ganzen E. 4.3).

9C_577/2015: Mutterschaftsversicherung; Anspruchsvoraussetzungen (amtl. Publ.)

A. war in einem Coiffeursalon angestellt, bevor sie als selbständige Coiffeuse im eigenen Geschäft arbeitete. Sie beendete während der Schwangerschaft ihre Tätigkeit, da ihr der Arzt abriet, die stehende Arbeit bis zum Geburtstermin weiterzuführen.

Nachdem Sie ihren Sohn zur Welt gebracht hatte, beantragte A. eine Mutterschaftsentschädigung im Rahmen der Erwerbsersatzordnung (Mutterschaftsversicherung). In einem Schreiben bot sie an, ein Arztzeugnis ausstellen zu lassen. Da sie selbständig erwerbstätig gewesen sei, habe sie sich noch kein Zeugnis ausstellen lassen. Ihre selbständige Erwerbstätigkeit wollte sie nicht mehr aufnehmen, weil ein Teilzeitpensum aufgrund des Mietzinses nicht mehr rentabel gewesen wäre.

Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen lehnte das Gesuch ab. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde von A. ab. Das Bundesgericht dagegen hiess die Beschwerde teilweise gut und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das Versicherungsgericht zurück (Urteil 9C_577/2015 vom 16. August 2016).

Das Bundesgericht hielt im Wesentlichen fest, es sei zwar unbestritten, dass A. am Tag der Niederkunft nicht mehr über den AHV-rechtlichen Statuts einer Selbständigerwerbenden verfügte (E. 3). Zu prüfen war jedoch, ob A. als arbeitslos gelten konnte und deshalb gestützt auf Art. 29 lit. b EOV i.Vm. Art. 16b Abs. 3 lit. b EOG Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung beanspruchen konnte (E. 4).

Bezüglich der Arbeitslosigkeit erinnerte das Bundesgericht daran, dass im Zeitpunkt der Geburt keine Anmeldung beim Arbeitsamt vorliegen muss. Es genügt, wenn die Betroffene gewillt ist, ihre Arbeitslosigkeit durch die Suche nach einer Teilzeit- oder Vollzeitbeschäftigung als Unselbständigerwerbende zu beenden (E. 4.1). An den Nachweis der Arbeitssuche dürften gemäss Bundesgericht keine allzu grossen Anforderungen gestellt werden, da keine Anmeldung beim Arbeitsamt verlangt wird und deshalb auch die Kontrollvorschriften des AVIG nicht eingehalten werden müssen (E. 4.2.2).

Da aufgrund der Akten nicht entschieden werden konnte, ob A. im Zeitpunkt der Niederkunft "materiell" arbeitslos war, wies das Bundesgericht die Sache zu neuer Entscheidung zurück (E. 4.2.1 und 4.2.2).

4A_202/2016: Rüge der überraschenden Rechtsanwendung, weil das Schiedsgericht angeblich ein anderes als das gewählte Recht angewendet hat


Mit Entscheid 4A_202/2016 vom 3. August 2016 wies das Bundesgericht eine Beschwerde gegen einen Schiedsspruch des Tribunal Arbitral du Sport ("TAS") ab. Der Entscheid basierte auf dem folgenden Sachverhalt:

B. ist ein professioneller Radrennfahrer (Beschwerdegegner 1). Die C. Sàrl hielt die Rechte am Bild von B. (Beschwerdegegnerin 2). Die A. SA ist ein professionellles Radrennfahrer Team (Beschwerdeführerin).

B. schloss im September 2010 mit der A. SA einen als "Self-employed Agreement" bezeichneten Vertrag ab. Am gleichen Datum ging die C. Sàrl mit der A. SA einen als "Agreement on Image Rights" bezeichneten Vertrag ein. 

Im Juli 2012 wurde B. anlässlich der Tour de France positiv auf Doping getestet. Im Juni 2013 kündigte die A. SA beide Verträge rückwirkend auf Juli 2012.

Im August 2014 schlossen die Parteien eine Schiedsvereinbarung, gestützt auf die B. und die C. Sàrl ein Schiedsverfahren gegen die A. SA einleiteten. Die Schiedsvereinbarung enthielt die folgende Rechtswahl:
The parties authorise the Arbitral Tribunal to assist them in reaching a settlement and, if it deems it appropriate, to decide ex aequo et bono. Applicable law should be X.________ law; the Arbitral Tribunal can also apply any rule of law that it will consider appropriate.
Das Schiedsgericht verurteilte die A. SA zur Zahlung von gesamthaft rund EUR 2 Millionen an B. und die C. Sàrl.

Die A. SA erhob Beschwerde gegen diesen Schiedsspruch. Sie rügte mitunter die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs unter dem Gesichtspunkt der überraschenden Rechtsanwendung. Sie argumentierte, dass das Schiedsgericht mit einer unverständlichen und unvorhersehbaren Argumentation unter dem Vorwand der Anwendung der ex aequo et bono-Rechtswahl das Schweizer Recht angewendet habe, obwohl alle Parteien ihren Wohnsitz bzw. Sitz im Staat X. hätten und das Recht von X. in der Schiedsvereinbarung ausdrücklich erwähnt worden sei. Die A. SA behauptete, ihr wäre nicht die Möglichkeit gewährt worden, nur schon Einwände gegen die blosse Anwendbarkeit des Schweizer Rechts vorzubringen.

Das Bundesgericht liess diese Argumentation nicht gelten. Angesichts der Formulierung der Rechtswahlklausel konnten die Parteien nicht ausschliessen, dass das Schiedsgericht ein anderes Recht als das von X. anwenden oder gar nur auf der Grundlage von ex aequo et bono entscheiden würde. Die A. SA hätte vielmehr mit der Anwendung des Schweizer Rechts rechnen können in Anbetracht des Umstandes, dass das Schiedsgericht aus drei Schweizer Anwälten bestand, das TAS seinen Sitz in der Schweiz hat und das Schweizer Recht als das dispositives Recht im ordentlichen Verfahren vor dem TAS gilt.

Das Bundesgericht bemerkte weiter, dass die Verfahrensordnung (Order of procedure) die folgende Klausel enthielt:
In view of the discretion granted to the Panel by the Parties, of their written submissions and of the fact that they chose Swiss arbitrators, the Panel deems it appropriate to decide this case ex aequo et bono and to refer to Swiss law whenever it deems it appropriate.
Auch mit Blick auf diese Bestimmung bemängelte das Bundesgericht die Argumentation der A. SA, von der Anwendung des Schweizer Rechts überrascht worden zu sein, mit dem Hinweis darauf, dass sich die A. SA bei Erhalt der Verfahrensordnung nicht etwa gegen diese gewehrt, sondern diese vielmehr vorbehaltslos unterzeichnet habe.

Gemäss Bundesgericht konnten weder die Anwendung des Schweizer Rechts noch die rechtlichen Folgerungen überraschen.

9C_704/2015: Eintritt des Vorsorgefalls in der beruflichen Vorsorge (amtl. Publ.)

D. arbeitete im Tunnelbau. Aufgrund eines Berufsunfalls bezog er eine Invalidenrente der Suva. Die IV-Stelle gewährte ihm zunächst eine ganze und später eine halbe Invalidenrente. Die berufliche Vorsorgeeinrichtung richtete zufolge Überentschädigung zu keinem Zeitpunkt Leistungen aus.

Die Ehe von D. wurde geschieden und wenig später verstarb D. Auf Nachklage der Ex-Ehefrau gegen die Erbengemeinschaft von D. ordnete das Bezirksgericht die hälftige Teilung der angesparten Austrittsleistung an und überwies die Sache zur Durchführung des Vorsorgeausgleichs an das kantonale Berufsvorsorgegericht.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hielt fest, beim verstorbenen D. sei der Vorsorgefall eingetreten, obwohl er wegen einer Überentschädigung nie vorsorgerechtliche Invalidenleistungen bezogen hatte. Das Verwaltungsgericht verweigerte deshalb die Teilung des Vorsorgeguthabens. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde der Ex-Ehefrau wies das Bundesgericht ab (Urteil 9C_704/2015 vom 8. August 2016).

Das Bundesgericht erwog im Wesentlichen, der Anspruch von D. auf eine BVG-Invalidenrente sei wegen der drohenden Überentschädigung nicht dahingefallen. D. sei "Rentenbezüger" gewesen, auch wenn ihm aufgrund der Überentschädigung keine Rente ausbezahlt worden sei. Der Eintritt des Vorsorgefalles Invalidität folge nicht der Regelung zur Überentschädigung, sondern richte sich nach dem Anspruch auf eine Invalidenrente. Dies gelte insbesondere dann, wenn das Reglement der beruflichen Vorsorgeeinrichtung keinen eigenen Invaliditätsbegriff definiert habe (E. 4.3).

9C_66/2016: Strenge Haftung für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge

A. war Mitglied und später Vizepräsident des Verwaltungsrats der B. AG. Nachdem die AHV-Ausgleichskasse mehrere Verlustscheine gegen die B. AG erwirkt hatte, verpflichtete Sie unter anderen A. zu Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von knapp CHF 300'000. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde ab. Das Bundesgericht wies die Beschwerde von A. ebenfalls ab (Urteil 9C_66/2016 vom 10. August 2016).

Nicht bestritten war, dass die B. AG ihrer Pflicht zur Abrechnung und Ablieferung der Beiträge während Jahren nur unzureichend nachgekommen war (E. 4). Umstritten war vor Bundesgericht einzig das Verschulden von A. (E. 5).

Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ging von einem groben Verschulden aus (E. 5.1), was vom Bundesgericht bestätigt wurde (E. 6). A. brachte vergeblich vor, der Präsident des Verwaltungsrates habe entweder versucht, die Ausstände zu verheimlichen und den Verwaltungsrat mit falschen Bilanzen zu täuschen oder sei schlicht nicht in der Lage gewesen, die Ausstände und Schulden richtig zu bilanzieren. Für ihn (A.) habe kein Anlass bestanden, von ausstehenden Beträgen auszugehen. Die ausgewiesenen Ausstände seien immer in der Kategorie "sehr, sehr dringende Zahlungen" gelistet gewesen, wobei die Ausstände jährlich etwa gleich gross geblieben seien. A. habe deshalb davon ausgehen dürfen, dass die Ausstände jedes Jahr bezahlt worden seien. Der Präsident des Verwaltungsrates sei ausserdem autoritär gewesen und A. sei als Arbeitnehmer in einem Subordinationsverhältnis gestanden (E. 5.2).

Das Bundesgericht warf A. insbesondere vor, er habe die Liquiditätsprobleme des Unternehmens gekannt. Angesichts der angespannten finanziellen Lage der Gesellschaft hätte sich A. näher mit dem Geschäftsgang befassen, die finanziellen Abläufe im Betrieb kritisch verfolgen und nachprüfen müssen. Gemäss Bundesgericht hätte A. nicht nur Einsicht in Bilanzen und Erfolgsrechnungen nehmen müssen, sondern auch in die entsprechenden Belege (E. 5.4).

Auch der Umstand, dass sich A. als Arbeitnehmer der Gesellschaft in einem Subordinationsverhältnis befand, war für das Bundesgericht nicht entlastend. Im Bereich von Art. 52 AHVG gelte ein objektiver Verschuldensmassstab, weshalb die strenge Haftung bestehen bleibe, auch wenn die Einsitznahme in den Verwaltungsrat aus einer arbeitsvertraglichen Pflicht heraus erfolge (E. 5.5).

4A_97/2016: Kaufvertrag, Willensmängel

Gegenstand dieses Urteils bildete ein Garagenbetrieb, den der Verkäufer altershalber verkaufen wollte. Die Klägerin, die sich für die Übernahme eines bestehenden Betriebs interessierte, verpflichtete sich daraufhin, vom Garagenbetrieb des Verkäufers verschiedene Aktiven zu erweben bzw. Rechtsverhältnisse zu übernehmen. In der Folge teilte die Klägerin dem Beklagten mehrmals mit, sich wegen Willensmangels nicht an den Kaufvertrag halten zu wollen. Dabei machte sie geltend, sich in einem wesentlichen Irrtum über den Wert des Garagenbetriebs und die Übertragbarkeit der Verträge befunden zu haben.

Das Handelsgericht Zürich erwog, dass der Wert einer Kaufsache nicht Gegenstand einer Fehlvorstellung sein könne. Aus diesem Grund wurde die von der Käuferin beantragte Expertise zum Unternehmenswert abgewiesen.

Das Bundesgericht folgte dieser Beurteilung nicht. Es wies auf die unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz hin, wonach die Parteien mit dem Kaufvertrag die Übertragung des Garagenbetriebs als wirtschaftliche Einheit angestrebt hätten. Auch wenn im Kaufvertrag die Übernahme bestimmter Aktiven und (betriebsnotwendiger) Verträge vereinbart worden war, bildete Vertragsgegenstand das Unternehmen oder Gewerbe, welches die Käuferin fortführen wollte. Eine Fehlvorstellung über notwendige Grundlagen des Vertrags könne deshalb nicht allein hinsichtlich Tatsachen bestehen, welche einzelne Vertragsgegenstände betreffen, sondern auch betreffend das Unternehmen als solches (E. 2.3).

Zwar treffe zu, so das Bundesgericht weiter, dass der Kaufpreis ausgehandelt werde und insofern nicht selbst Gegenstand einer Fehlvorstellung sein könne. Der Kaufpreis sei jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht ohne weiteres mit der Wertvorstellung gleichzusetzen, die eine Vertragspartei von der Kaufsache habe. Dabei dürfte üblich sein, betriebswirtschaftliche Bewertungen zum Ausgangspunkt von Preisverhandlungen zu machen. Die Fehlvorstellung über eine bestimmte Tatsache könne den betriebswirtschaftlich ermittelten Unternehmenswert betreffen bzw. sich auf Faktoren beziehen, welche diesen beeinflussen (E. 2.3).

Das Bundesgericht hob deshalb das Urteil auf und wies die Sache an das Handelsgericht Zürich zurück. Dabei wies es darauf hin, dass das Handelsgericht Zürich eine Expertise über den Unternehmenswert einzuholen habe. Sollte sich erweisen, dass die von der Käuferin ausgefertigte und dem Verkäufer unterbreitete Kaufofferte an den behaupteten Mängeln bezüglich der allgemein anerkannten betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden leide, müsse beurteilt werden, ob dadurch die Käuferin eine Fehlvorstellung über den Wert des Garagenbetriebs erhalten hätte, die sich auf den Kaufentschlus ausgewirkt hätte.

4A_647/2015 & 4A_649/2015: Mietrecht; Informationsobliegenheit des Vermieters bei Beseitigung eines Mangels; Zeitpunkt der Herabsetzungserklärung (amtl. Publ.)

Informationsobliegenheit des Vermieters bei Beseitigung des Mangels
Die Mieter monierten erhebliche Staubablagerungen in den Räumen. Aus diesem Grund verliessen sie die Wohnung, setzten dem Vermieter Frist zur Mängelbeseitigung und drohten zugleich die fristlose Kündigung für den Unterlassungsfall an.

Umstritten war unter anderem, ob der Vermieter den Mangel innert angemessener Frist beseitigt hatte. In diesem Zusammenhang erwog das Obergericht Zürich, dass im Zeitpunkt der Abmahnung ein schwerer Mangel bestanden habe, sodass die Mieter berechtigt gewesen seien, die dem Vermieter gesetzte Frist zur Mängelbehebung ausserhalb der Wohnung abzuwarten. In einem solchen Fall obliege es nach Treu und Glauben dem Vermieter, den Mieter vor Ablauf der Mängelbehebungsfrist bzw. jedenfalls vor der fristlosen Kündigung mitzuteilen, dass und weshalb der Mangel seines Erachtens nicht mehr bestehe. Ansonsten trage der Vermieter das Risiko, dass die Mieter davon ausgingen, der Mangel bestehe über das Fristende hinaus fort, und deshalb (berechtigterweise) gestützt auf Art. 259b lit. a OR das Mietverhältnis kündigen (E. 5.1.1).

Das Bundesgericht schützte diese Beurteilung: Sofern die Mieter bei Vorliegen eines gesundheitsschädigenden Mangels die Wohnung berechtigterweise verlassen haben, nehmen sie ihr vertragliches Gebrauchsrecht faktisch nicht mehr wahr, solange sie vom Weiterbestand des Mangels ausgehen würden. Es sei der Vermieter, der sich bei pflichtgemässem Bemühen um Mängelbeseitigung in der Wohnung aufhalte, und den Stand der Mängelbehebungsarbeiten sowie den aktuellen Zustand der Wohnung kenne. Bei dieser Konstellation sei zu Recht von einer auf Treu und Glauben gestützten Informationsobliegenheit des Vermieters auszugehen. Dabei sei unerheblich, ob der Mangel wegen Arbeiten des Vermieters oder durch blossen Zeitablauf weggefallen sei, solange für die Mieter nicht von vornherein ersichtlich gewesen sei, dass der Mangel bloss temporärer Natur sei und vor Fristablauf von selbst wegfallen werde. Komme der Vermieter seiner Informationsobliegenheit nicht nach, dürfen die Mieter vom Fortbestand des Mangels aus- und entsprechend vorgehen, sofern sie nicht anderweitig vom Wegfall des Mangels erfahren (zum Ganzen E. 5.1.3).

Zeitpunkt der Herabsetzungserklärung
Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren forderten die Mieter erstmals mit der Klageeinleitung eine Mietzinsherabsetzung von 100% für drei Monate. Hinsichtlich dieses Herabsetzungsbegehrens hiess das Bezirksgericht Dielsdorf die Klage vollumfänglich gut. Das Obergericht Zürich wies diese daraufhin auf Berufung des Vermieters mit der Begründung ab, es mangle an einer während der Mietdauer abgegebenen Herabsetzungserklärung. 

Das Bundesgericht musste somit klären, bis wann eine Herabsetzungserklärung spätestens erfolgen muss; namentlich, ob sie auch noch nach Vertragsbeendigung abgegeben werden kann. Es hatte sich bislang erst einmal zu dieser Rechtsfrage geäussert und dabei festgehalten, dass die Erklärung während des Bestehens der Mängel erfolgen und spätestens bis zur Beendigung des Mietverhältnisses abgegeben werden müsse (BGer 4C.66/2001 vom 15. Mai 2001, E. 3a).

Aufgrund der in der Lehre geäusserten Kritik an diesem Entscheid erachtete es das Bundesgericht nicht als angezeigt, in diesem Verfahren ohne Weiteres auf dieses Ureil abzustellen, sondern prüfte die Frage vertiefter (E. 8.1). Dabei wies es zunächst auf die verschiedenen, in der Lehre (E. 8.2.1) und der kantonalen Rechtssprechung (E. 8.2.2) vertretenen Ansichten hin.

Das Bundesgericht schritt sodann zur Auslegung der massgebenden Bestimmung (Art. 259d OR):
  • Hinsichtlich des Wortlauts wies das Bundesgericht darauf hin, dass in Art. 259d OR nicht festgehalten werde, bis zu welchem Zeitpunkt der Mieter seine Erklärung gegenüber dem Vermieter spätestens abzugeben habe. Dem Gesetzeswortlaut könne insbesondere nicht entnommen werden, dass die Erklärung mit der Dauer der Herabsetzung verknüpft wäre und entweder vor, während oder nach dieser abgegeben werden müsse (E. 8.3.1).
  • Auch aus den Materialien ergeben sich - so das Bundesgericht weiter - keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber eine zeitliche Beschränkung für die Abgabe des Herabsetzungsbegehrens gewollt oder diskutiert habe (E. 8.3.2).
  • Ebenso wenig lasse sich aus der systematischen Auslegung eine spezifische zeitliche Beschränkung der Abgabe einer Herabsetzungserklärung ableiten (E. 8.3.3).
  • Art. 259d OR bezwecke - so das Bundesgericht schliesslich -, das durch einen Mangel am Mietobjekt entstandene Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung durch entsprechende Reduktion des Mietzinses auszugleichen (BGE 130 III 504, E. 6.3; BGE 126 III 388, E. 11c). Dieser Normzweck verlange nicht nach einer zeitlichen Beschränkung für die Abgabe der Erklärung, sondern spreche vielmehr gegen eine solche. Dem Interesse des Vermieters, nicht während unbestimmter Zeit mit Ansprüchen konfrontiert zu werden, werde mit der Rechtsverwirkung gestützt auf Art. 2 ZGB sowie den allgemeinen Verjährungsfristen (dazu BGE 130 III 504, E. 8) Rechnung getragen. Gemäss Bundesgericht erscheint dabei das Vertrauen des Vermieters, der Mieter empfinde trotz des Mangels die gegenseitigen Pflichten als nach wie vor ausgewogen, insbesondere dann als berechtigt, wenn der Mieter weder die Herabsetzung verlangt noch sonstwie deutlich macht, dass er den Mangel als belästigend empfindet, z.B. wenn er dessen Beseitigung verlangt. Der Vermieter dürfe diesfalls davon ausgehen, dass die vom Mieter vorbehaltlos beglichenen Mietzinse für vergangene Perioden nicht nachträglich reduziert würden (zum Ganzen E. 8.3.4).
Gestützt auf diese Auslegung schloss das Bundesgericht, dass keine spezifische Frist für die Abgabe der Herabsetzungserklärung gemäss Art. 259d OR bestehe. Diese Erklärung könne vielmehr auch noch abgegeben werden, nachdem der Mangel behoben oder der Vertrag beendet worden sei (E. 8.3.5). Es hob deshalb das Urteil der Vorinstanz auf und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. 


4A_445/2015: Einfache Gesellschaft (Konkubinat); internationale Zuständigkeit (amtl. Publ.)

Der Erblasser X. wurde in Frankreich geboren, erwarb die Schweizer Staatsangehörigkeit durch Heirat, liess sich später scheiden und lebte danach ungefähr 17 Jahre lang mit Z. im Kanton Waadt zusammen.

X. verstarb in Florida (USA), hatte damals aber sein offizielles Domizil in Dubai (Vereinigte Arabische Emirate). Die Erben von X. sind dessen Söhne X.A. und X.B., die ihren Wohnsitz in Madrid (Spanien) bzw. in Lyon (Frankreich) haben.

Der Erblasser hatte zu Lebzeiten zahlreiche Bücher veröffentlicht, verschiedene Produkte und Dienstleistungen kommerzialisiert und eine Webseite mit Club betrieben. Er war Inhaber zahlreicher Bankkonten in der Schweiz und besass Liegenschaften in Portugal, Brasilien, Dubai, Miami und in der Schweiz.

Frau Z. machte geltend, sie sei die Konkubine von X. gewesen und habe mit diesem eine einfache Gesellschaft gebildet betreffend die geschäftlichen Aktivitäten von X. Die beiden Söhne bestritten diese Sachdarstellung, worauf Z. in der Waadt vor der Chambre Patrimoniale Vaudoise auf Auflösung der einfachen Gesellschaft und Einsetzung eines Liquidators klagte. Das Verfahren wurde vorerst auf die Frage der Zuständigkeit beschränkt.

Die Chambre Patrimoniale verneinte seine Zuständigkeit und trat auf die Klage nicht ein. Das Appellationsgericht (Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud) bejahte indessen die Zuständigkeit und wies die Streitsache an die erste Instanz zurück. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht ab (Urteil 4A_445/2015 vom 23. Juni 2016).

Das Bundesgericht untersuchte zuerst, ob die Streitsache aufgrund von Art. 1 Abs. 2 lit. a LugÜ vom Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens ausgeschlossen war (E. 4.2) und verneinte das Vorliegen einer solchen Ausnahme (E. 4.2.2 und 4.2.3).

Danach verneinte das Bundesgericht eine ausschliessliche Zuständigkeit nach Art. 22 Ziff. 2 LugÜ (E. 5 und E. 5.2). Die Klägerin hatte nicht dargelegt, dass die von ihr geltend gemachte einfache Gesellschaft mittels Gesellschaftsvertrag nach Art. 150 IPRG organisiert war und ihren Sitz in der Waadt hatte (E. 5.2 und 5.3).

Das Bundesgericht bejahte aber schliesslich eine Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ am vertraglichen Erfüllungsort (E. 6). Da für den geltend gemachten Gesellschaftsvertrag keine Rechtswahl getroffen wurde, unterlag die einfache Gesellschaft nach Art. 117 Abs. 1 IPRG dem Recht des Staates, zu der sie den engsten Zusammenhang aufwies (E. 6.1.4). Beide Konkubinatspartner lebten jahrelang in der Schweiz und die beruflichen Aktivitäten von X. wiesen einen engen Zusammenhang mit der Schweiz auf, weshalb eine Zuständigkeit am Erfüllungsort der Liquidationsforderung und damit am Wohnsitz von Z. in der Waadt gegeben war (E. 6.2.2).

4A_46/2016: Streitwertberechnung nach Art. 51 ff. BGG

In einem arbeitsrechtlichen Prozess hatte das Bundesgericht Gelegenheit, sich zur Berechnung des Streitwerts mit Blick auf das Erfordernis gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG zu äussern. Nach dieser Bestimmung ist in arbeits- und mietrechtlichen Fälle eine Beschwerde in Zivilsachen zulässig, wenn der Streitwert mindestens CHF 15'000 beträgt (Urteil 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016).

Zu klären war, wie der Streitwert zu berechnen ist, wenn die Klage ein Haupt- und ein Eventualbegehren enthält. Gemäss Bundesgericht bestimmt sich in solchen Fällen der Streitwert nach dem höheren Begehren (E. 1.3):
"Für den Fall, dass das Rechtsbegehren in Form eines Haupt- und Eventualbegehrens gestellt wird, hat das Bundesgericht entschieden, dass "heute kein unbestrittener  Prozessrechtsgrundsatz mehr [besteht], dass bei eventueller Klagehäufung (...) ausschliesslich das Hauptbegehren den Streitwert bestimmt. Vielmehr wird angenommen, dass bei einer Klage mit Haupt- und Eventualbegehren der Anspruch mit dem höheren Streitwert massgebend ist, d.h. gegebenenfalls also das Eventualbegehren den Streitwert bestimmt" [...].
Diese Rechtsprechung zum damals geltenden kantonalen Zivilprozessrecht ist für die Streitwertberechnung nach Art. 51 ff. BGG zu übernehmen. Sind vor der Vorinstanz bei einer Klage mit Haupt- und Eventualbegehren beide Begehren streitig geblieben, ist das Begehren mit dem höheren Streitwert massgebend, sodass gegebenenfalls das Eventualbegehren den Streitwert vor Bundesgericht bestimmt [...].
Ob ein höheres Eventualbegehren auch für den Streitwert nach Art. 91 ZPO massgebend wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden."

4A_702/2015: Fristlose Entlassung; Obliegenheit des Arbeitgebers, bei Unklarheiten nachzufragen

Die Arbeitgeberin eines Servicetechnikers kündigte im September ordentlich per Ende Jahr, weil sie mit den Arbeitsleistungen nicht mehr zufrieden war. Sie warf dem Servicetechniker vor, zu spät mit der Arbeit zu beginnen und die wöchentliche Arbeitszeit nicht einzuhalten. Der Servicetechniker war deswegen verwarnt worden (Urteil 4A_702/2015 vom 20. Mai 2016).

Am Freitagnachmittag des 25. Oktobers führte der Arbeitnehmer einen Serviceauftrag nicht aus, nachdem er von seiner Ehefrau erfahren hatte, dass ihm der Oktober-Lohn wegen Minusstunden substanziell gekürzt worden war. Der Servicetechniker hatte in einem Altersheim eine ausgefallene Waschmaschine durch eine neue zu ersetzen, die er bereits mitführte. Der Kundenauftrag war dringlich. Die Arbeitgeberin sandte dem Servicetechniker noch am Freitag eine schriftliche Verwarnung zu (E. 2.2).

Am darauf folgenden Montag kam der Arbeitnehmer der Aufforderung nicht nach, sich zu einem Gespräch einzufinden. Der Servicetechniker hatte zunächst mündlich und danach per SMS darauf hingewiesen, er wolle zum Arzt gehen und stellte ein Arztzeugnis in Aussicht, ohne seinen Krankheitszustand zu beschreiben. Darauf kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis fristlos per E-Mail (E. 2.2 und Sachverhalt A.c).

Gemäss Bundesgericht erfolgte die Kündigung ungerechtfertigt. Zwar hatte der Servicetechniker am Freitag eine dringliche Arbeit verweigert, doch habe ihn die Arbeitgeberin deswegen nur verwarnt. Die Gesprächsverweigerung am Montag wog nicht genügend schwer, um die fristlose Entlassung zu rechtfertigen (E. 2.3).

Das Bundesgericht warf der Arbeitgeberin vor, sie hätte nachfragen und die Situation am Montag klären müssen. Dazu erwog das Bundesgericht insbesondere Folgendes (E. 2.4):
"Die Vorinstanz hat zutreffend die Ereignisse [...] gewürdigt zur Beurteilung, ob die - im Anschluss an die Verwarnung - ausgesprochene fristlose Kündigung objektiv gerechtfertigt war. Dabei hat sie dem Beschwerdegegner zwar vorgehalten, dass er die Gründe für seine Arbeitsunfähigkeit nicht klarer formulierte, da die Art der Kommunikation nicht geeignet war, das ohnehin belastete Verhältnis der Parteien zu entspannen. Wenn der Beschwerdegegner jedoch den Eindruck erweckte, er wolle sich aus Verärgerung der Arbeit entziehen und sich als Vorwand ein Arztzeugnis beschaffen, so hätte andererseits die Beschwerdeführerin nach der Würdigung der Vorinstanz nicht einfach auf ihrer Weisung beharren dürfen, er habe am Firmensitz zu erscheinen, sondern sie hätte nachfragen müssen. Nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid hat denn auch die Beschwerdeführerin erheblich zur Verhärtung der Fronten beigetragen, indem sie dem Beschwerdegegner einen hohen Lohnabzug wegen Minusstunden machte, ohne vorher mit ihm zu klären, in welchem Ausmass die Minusstunden auf eine ungünstige Auftragslage zurückzuführen waren und inwieweit auf das Verhalten des Beschwerdegegners. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen nicht rechtsfehlerhaft ausgeübt, wenn sie die fristlose Kündigung aufgrund der festgestellten Umstände als nicht gerechtfertigt erachtete."

2C_703/2015: Arbeitszeitvorschriften; Adressat einer Verfügung des Amts für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Die X. AG führte im Auftrag diverser Bahnunternehmen in der Schweiz Bau- und Unterhaltsarbeiten an Gleistrassees durch. Anlässlich einer Kontrolle stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) fest, dass die X. AG die notwendigen Schritte zur Umsetzung der arbeitsgesetzlichen Vorschriften nicht eingeleitet hatte. Das AWA erliess eine Verfügung gegen die X. AG, mit der unter anderem die Einhaltung der Vorschriften verlangt und in der angedroht wurde, im Falle der Nichtbeachtung würden Massnahmen des Verwaltungszwangs ergriffen und werde Strafanzeige nach Art. 59 ff. ArG erstattet.

Den gegen diese Verfügung erhobene Rekurs wies die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde gegen den Rekursentscheid lediglich in einem Nebenpunkt gut und wies sie im Übrigen ab. Das Bundesgericht wies die Beschwerde der X. AG ab (Urteil 2C_703/2015 vom 20. Juni 2016).

Unbestritten war, dass sich anlässlich von Gleisbauarbeiten während den Monaten Juli bis September 2013 zahlreiche Verstösse gegen Vorschriften des Arbeitsgesetzes ereignet hatten (E. 2.2).

Umstritten war jedoch, ob die X. AG die richtige Adressatin der Verfügung des AWA war. Die X. AG argumentierte, sie habe die Verantwortung zur Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Vorschriften vertraglich an die Bahnunternehmen übertragen. Die Vertragsverhältnisse würden Parallelen zum klassischen Personalverleih aufweisen (E. 2.3).

Aufgrund der konkreten Vertragsverhältnisse und der gegebenen Umstände kam das Bundesgericht zum Schluss, dass die X. AG die richtige Adressatin der Verfügung war (E. 3.5). Das Bundesgericht stellte wie die Vorinstanz nur darauf ab, inwiefern die X. AG ihre arbeitsvertraglichen Weisungsbefugnisse gegenüber ihren Angestellten vertraglich auf die Bahnunternehmen übertragen hatte (E. 3.1).

Diesbezüglich hatte die Vorinstanz festgestellt, dass die X. AG von den Bahnunternehmen verpflichtet worden war, die Arbeitsschutzbestimmungen und die Arbeitsbedingungen einzuhalten. Bei Verletzung dieser Pflichten schuldete die X. AG den Bahnunternehmen eine Konventionalstrafe. Die X. AG hatte überdies die Aufgabe, die Arbeitszeitrapporte der Angestellten zu kontrollieren und zu unterzeichnen. Schliesslich lag auch die Verantwortung für die Planung und Koordination der einzelnen Arbeitseinsätze (Dispositionsbefugnis) allein bei der X. AG (zum Ganzen E. 3.2).

Der Einwand, aufgrund der eingegangenen Verträge könne die X. AG die arbeitsgesetzlichen Bestimmungen nicht einhalten, drang nicht durch. Das Bundesgericht verlangte von der X. AG, dass sie mit ihren Geschäftspartnern Vertragsbedingungen auszuhandeln habe, die ihr die Planung der einzelnen Arbeitseinsätze erleichtere (E. 3.4.5).

4A_552/2015: Substanziierung angefallener Anwaltskosten

In einem Forderungsprozess aus Versicherungsvertrag (Betriebshaftpflichtversicherung mit Rechtsschutzfunktion) war unter anderem umstritten, inwiefern angefallene Anwaltskosten zu substanziieren sind.

Die Versicherungsnehmerin hatte 85 detaillierte Honorarrechnungen eingereicht und in den Rechtsschriften auf diese verwiesen. Die Versicherung verlangte indessen, in der Rechtsschrift selbst seien alle Details darzulegen, um die geltend gemachten Forderungen nachvollziehen zu können (Urteil 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 3.3).

Das Bundesgericht schloss sich der Auffassung des Handelsgerichts des Kantons Zürich an, wonach es nicht nötig ist, dass die Rechtsschrift selber sämtliche Rechnungsdetails enthält. Wörtlich führte das Bundesgericht Folgendes aus (E. 3.4):
"Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass die systematische Ordnung der Rechnungen nach den drei bestimmten Verfahren und nach dem Datum der Rechnungsstellung ermöglicht, die einzelnen Beträge zu ersehen, sowie einem Verfahren und dem Verfahrensstand zuzuordnen. Sie hat insofern zutreffend erwogen, dass es im vorliegenden Fall der Übersichtlichkeit geradezu abträglich wäre, wenn die Beschwerdegegnerin sämtliche Details der 85 Rechnungen in die Klageschrift auch formell integriert - oder in die Klageschrift kopiert - hätte. Den Anforderungen an die Substanziierung [...] genügt, wenn die Tatsachen in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen und Umrissen behauptet sind [...]. Die Beschwerdegegnerin war entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gehalten, für jede der hier noch in Frage stehenden 85 Rechnungen noch detailliertere Angaben zu machen; dies würde die Anforderungen an eine genügende Substanziierung überspannen [...]. Es wäre überspitzt formalistisch - und würde auch noch zu unübersichtlicherer Darstellung führen - zu verlangen, dass die Kopie der Rechnungsdetails in die eigentliche Klageschrift zur erforderlichen Detaillierung zu übernehmen seien. Es handelt sich zudem gerade nicht um einen Fall, in dem die Zuordnung von Rechnungen zu den konkret zum Ersatz beanspruchten Aufwendungen fraglich ist, wie dies bei in Rechnung gestellten Aufwendungen zutrifft, die sowohl den vorprozessualen Aufwendungen wie den Aufwendungen im Prozess zugerechnet werden können [...]. Es wäre der Beschwerdeführerin oblegen, die Beschwerdegegnerin mit spezifischen Bestreitungen zur konkreteren Detaillierung bestimmter Positionen zu veranlassen."